Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: HUGO ALEJANDRO LÓPEZ BARRETO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO Temas: Contra providencia judicial.

Incidente de Desacato. Desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en cuanto a la procedencia de inaplicar la sanción por desacato cuando la orden de tutela ha sido cumplida. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Hugo Alejandro López Barreto contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela1, el señor Hugo Alejandro López Barreto, en calidad de director general de Sanidad Militar, pidió la protección del derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de presunción de inocencia y de legalidad, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y Juzgado 53 Administrativo de Bogotá. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA.

De la manera más respetuosa y conforme a la argumentación antes vista, me permito solicitar a su Honorable Corporación, REVOQUE el proveído sancionatorio emitido por el en el fallo (sic) de tutela del 24 de noviembre de 2021, así como el fallo del 14 de febrero del 2022, en el que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, resuelve confirmar la sanción por desacato, igualmente, en contra de la providencia judicial del 6 de julio de 2022, proferida por el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá D.C. en el que niega la revocatoria de la sanción impuesta al suscrito, proceso de acción de tutela No.1100131870142021003202 accionante ISABEL CRISTINA TABARES en representación de su hija JUANA ISABEL SANTANA TABARES, en contra del suscrito Mayor General Hugo Alejandro López Barreto, en mi calidad de Director General de Sanidad Militar.

SEGUNDA. Se ampare el derecho fundamental al debido proceso del suscrito Mayor General, Hugo Alejandro López Barreto, Director General de Sanidad Militar, teniendo en cuenta la falta de legitimación en la causa por pasiva y por carecer de competencia legal, conforme a lo indicado en el presente escrito 1 Se radicó el 4 de agosto de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que NO ha vulnerado derecho fundamental alguno a la señora accionante o a su hija, en consecuencia, se exonere de toda responsabilidad en la presente acción Constitucional.

TERCERA. Se modifique las decisiones tomadas por el Juez Constitucional desde el proveído emitido el 06 de diciembre de 2021 y subsiguientes con especial relevancia de la decisión sancionatoria del 06 de diciembre del 2021, hasta la última providencia notificada el 06 de julio del corriente, en el sentido de dirigir la orden al correcto funcionario Director de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, SEÑOR MAYOR GENERAL CARLOS ALBERTO RINCÓN ARANGO y al DISPENSARIO MÉDICO DE SUROCCIDENTE, REPRESENTADO LEGALMENTE POR EL SEÑOR TENIENTE CORONEL DAVID MAURICIO RAMÍREZ MALDONADO. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante sentencia de tutela del 6 de diciembre de 2021, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá amparó los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana e integridad de la menor J.I.S.T, hija de la señora Isabel Cristina Tabares y, en consecuencia, emitió las siguientes órdenes: Se ORDENA al Director General de Sanidad Militar, mayor Hugo Alejandro López Barreto, y al Director De sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango, o quienes hagan sus veces, o a través de éstos a los funcionarios competentes, para que en el marco de sus competencias, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia: (i) Autoricen la inclusión de la menor en el Programa de Atención Domiciliaria (PAD), según orden visible a folio 45 del archivo digital “003HistoriaClínica”.

(ii) Asigne en el aludido término a la menor, lugar, fecha y hora que no podrán superar los cinco (5) días siguientes para su efectividad, de cita donde le tomen a la pequeña las medidas para la elaboración de la Ortesis tobillo pie resortada en polipropileno sobre medidas para miembro inferior izquierdo, cuello de pie a 90º, con recubrimiento interno ajustable con velcro, de conformidad con orden visible a folios 24-25 archivo digital “003HistoriaClinica”.

(iii) Asigne en el aludido término a la menor, lugar, fecha y hora, que no podrán superar los cinco (5) días siguientes, para la efectividad, de examen análisis de marcha. (iv) En igual sentido, por los mandatos de orden constitucional, la naturaleza de los derechos involucrados, el tipo de persona sujeto de especial protección, el diagnóstico de la paciente que impone medidas afirmativas que impidan vulneraciones futuras, se otorgará amparo integral oportuno e ininterrumpido para el diagnóstico de Malformación del desarrollo cortical-alteración de la migración (heterotópica subcortical subependimaria frontal derecha-hipoplasi del cuerpo calloso) 1.1.

Hemiparesia izquierda y 1.2. Retardo del desarrollo y los que de éstos se deriven, en virtud de lo cual deberán expedir y comunicar a la cuidadora o IPS respectiva, las autorizaciones médicas, quirúrgicas, hospitalarias internas o en casa, de UCI y suministros de todo medicamento, procedimiento, examen, cita, control, sin ningún condicionamiento de orden administrativo, más allá que la solicitud que realice a la entidad con la presentación de la orden del o los médicos tratantes de la menor J.I.S.T, (…) hija de la señora Isabel Cristina Tabares. 2.2.

El 16 de diciembre de 2021, la señora Isabel Cristina Tabares, en representación de su menor hija J.I.S.T, promovió incidente de desacato por el incumplimiento de las órdenes dictadas en el fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021. 2.3. El 21 de diciembre de 2021, el director de Sanidad de Militar presentó impugnación contra la sentencia de tutela del 6 de diciembre de 2021 y, por auto del 14 de enero de 2022, el Juzgado 53 Administrativo de Administrativo de Bogotá la rechazó por extemporánea.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4. Mediante providencia del 2 de febrero de 2022, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá impuso sanción por desacato del fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021, al director general de Sanidad Militar, mayor Hugo Alejandro López Barreto; al director de sanidad del Ejército Nacional, al director del Dispensario Médico del Suroccidente y a la directora del Dispensario Médico Gilberto Echeverri Mejía, con pago de multa equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, cada uno. Adicionalmente, ordenó a los funcionarios sancionados que, dentro de los tres días siguientes a la notificación de esa decisión, acreditaran el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela, así: i) Director General de Sanidad Militar, Mayor Hugo Alejandro López Barreto, y Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango: Informar el procedimiento y responsable de asignar cita para la práctica del examen de “análisis de marcha”, en caso de haberse asignado la misma, aportar los soportes documentales y constancia de comunicación a la interesada.

(ii) Directora del Dispensario Médico Gilberto Echeverri Mejía, Mayor Teresa Liliana Leyva Quintero: aportar copia de la Junta Médico Laboral realizada para la inclusión de la menor J.I.S.T. en el Programa de Atención Domiciliaria (PAD), y su comunicación a la interesada. (iii) Director del Dispensario Médico del Suroccidente, Teniente Coronel David Mauricio Ramírez Maldonado: aportar constancia de la entrega de la “ortesis tobillo pie resortada en polipropileno sobre medidas para miembro inferior izquierdo, cuello de pie a 90o, con recubrimiento interno ajustable con velcro”. 2.5.

El 14 de febrero de 2022, la directora del Dispensario Médico solicitó la inaplicación de la sanción impuesta. El 16 de febrero siguiente, el director general de Sanidad Militar, mayor general Hugo Alejandro López Barreto, también solicitó que se revocara la sanción impuesta, con fundamento en que ya había dado cumplimiento a la orden de tutela. 2.6.

Por auto del 14 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, confirmó la sanción por desacato contenida en el auto del 2 de febrero de 2022. 2.7. Mediante auto del 6 de julio de 2022, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá no accedió a las solicitudes de inaplicación de sanción, previno a los demandados para que atendieran de forma perentoria e integral las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021 y los requirió para que aportaran pruebas del cumplimiento, so pena de abrir nuevo trámite incidental.

La autoridad judicial explicó que, para efectos de resolver las solicitudes de inaplicación, requirió a la señora Isabel Cristina Tabares, quien informó que no se estaba dando cabal cumplimiento al fallo2. 2.8. En el trámite del segundo incidente de desacato, por auto del 1º de agosto de 2022, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá dispuso el cierre al trámite incidental, sin lugar a imponer sanción, ni levantar la impuesta en el primer trámite de desacato.

Adicionalmente, impuso La parte resolutiva así:

PRIMERO. Disponer el cierre del trámite incidental, sin lugar a imponer sanción, ni levantar el impuesto (sic) en el primer trámite incidental, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Ordenar al Director General de Sanidad Militar, Mayor Hugo Alejandro López Barreto, al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Alberto Rincón Arango y a la Directora del Dispensario Médico Gilberto Echeverri Mejía, Mayor Teresa Liliana Leyva Quintero, o quienes hagan sus veces, que procedan a adelantar las acciones a que se hizo referencia en la parte motiva, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes en que la accionante radique la información 2 En el auto se consignó que la señora Isabel Cristina Tabares expuso que aunque su menor hija se incluyó en el programa de atención domiciliara, los profesionales encargados de las terapias se presentaron pocas veces y en los últimos dos meses no se habían hecho presentes Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los horarios en que la niña recibe su escolarización, para que se hagan efectivas las autorizaciones de las terapias domiciliarias a la menor JIST, esto es, para que el médico tratante y de ser necesario del área de trabajo social de la entidad accionada, emitan el concepto a que se hizo referencia en la parte motiva, sobre los parámetros en que debe brindarse la atención domiciliaria, en comento.

Para el efecto, la señora Isabel Cristina Tabares deberá́ radicar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente proveído ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, comunicación a través de la cual se soporte el horario en que la menor protegida atiende a su escolarización y en cuál regresa a su domicilio, con especificación de los días y horas.

Así́ mismo, asistir a las citas que de ser necesario se le programen para el cumplimiento de lo arriba dispuesto. Rendido el concepto en referencia, deberán los accionados coordinar con la empresa prestadora del servicio a la cual se dirija la autorización, para que se acaten las órdenes del médico tratante y se cumplan de forma material las mismas.

Dentro de los tres (3) días siguientes a cado plazo, radiquen al expediente la constancia de la prueba del cumplimiento de dicha orden, junto con las notificaciones a la interesada, por medio virtual al correo institucional correscanbta@cendoj.ramajudicial.gov.co.

TERCERO. Negar la solicitud de inaplicar la sanción impuesta en el primer trámite incidental, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.8.1. La autoridad judicial consideró respecto del director general de Sanidad Militar y el Director de Sanidad del Ejército Nacional que, aunque se expidió la autorización de las terapias física, ocupacional y de lenguaje para la menor J.I.S.T., no se aportó prueba de la materialización. Que, no obstante, no se desconocía que en el informe rendido por la líder jurídica de la empresa contratada para el cumplimiento de la atención domiciliaria se puso de presente que por la situación de escolarización de la menor, la madre solicitó la asistencia después de la 6:00 p.m. 2.8.2.

Que, en consecuencia, partiendo de la presunción de veracidad que le asistía a ambos extremos de la litis, se evidenciaba que se requería coordinación entre la representante de la menor y la empresa prestadora del servicio, para determinar periodicidad y horarios. 2.8.3. Que como no existía prueba sumaria de la responsabilidad subjetiva en cabeza de los demandados y se evidenciaban acciones afirmativas en procura del cumplimiento de la orden, se dispondría del cierre del trámite incidental, sin perjuicio de que pudiera volver a abrirse en caso de un nuevo incumplimiento. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, el señor Hugo Alejandro López Barreto alegó que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad contra providencia judicial. En cuanto al fondo del asunto, manifestó que las autoridades judiciales demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso, por las siguientes razones: 3.2.

Manifestó que, desde la contestación de la acción de tutela, informó que la Dirección de Sanidad Militar no tenía competencia para acoger las pretensiones de la demanda, por lo que desde el primer momento solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Que justamente por lo anterior, se encuentra en imposibilidad absoluta de acatar el fallo de tutela como lo ha manifestado en la impugnación –frente a la que adujo nunca existió pronunciamiento por parte del juzgado–, los informes rendidos en los incidentes de desacato y en las solicitudes de inaplicación de la sanción, argumento que, adujo, no han sido tomados en cuenta por las autoridades demandadas, configurándose así un defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.3. En ese sentido, expuso que se configuraba un perjuicio irremediable con la imposición de una sanción injustificada que el juez se ha negado a inaplicar. 3.4.

Expuso que si bien se debía identificar a quien se dirigió la orden, cuál fue el término otorgado para ejecutarla y el alcance de la misma, aspectos que en principio eran inmutables, lo cierto es que existían situaciones que se erigían como una excepción y que autorizaban la modificación de la sentencia de tutela, con la finalidad de materializar la garantía y protección efectiva de los derechos fundamentales, para el caso concreto, los suyos como único sancionado. 3.5.

Que, además, en virtud del principio de efecto útil del fallo de tutela, era necesario que se modificara la orden que le fue impuesta en calidad de director general de Sanidad Militar, para que se dirigieran a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Dispensario Médico de Suroccidente, encargados de cumplirla, por ser las entidades competentes para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del subsistema de salud de las Fuerzas Militares. 3.6.

Adicionalmente, adujo que en el caso concreto se configuraron las causales de defecto fáctico, decisión sin motivación y vulneración directa de la Constitución Política, por cuanto la autoridad judicial demandada, sin fundamento legal o fáctico, consideró que el director de Sanidad Militar obró de forma negligente u omisiva frente a la orden de tutela, de manera que “no cumplió con el ritualismo del principio de subjetividad y objetividad (…) como tampoco realizó una valoración del acervo probatorio allegado por esta Dirección”. 4.

Trámite procesal 4.1. Por auto del 12 de agosto de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A y al juez 53 administrativo de Bogotá. Adicionalmente, vinculó como tercero con interés, a la señora Isabel Cristina Tabares. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 19 de agosto de 20223. 5. Intervenciones 5.1. La juez 53 administrativa de Bogotá rindió informe en el que se refirió a las actuaciones dentro del proceso de tutela e incidente de desacato, último en el que se impuso sanción, entre otros, al director general de Sanidad Militar, señor Hugo Alejandro López Barreto. 5.1.1.

Advirtió que el demandante, en ninguna de las respuestas que suministró en el trámite del incidente, se pronunció respecto de la realización del examen de marcha, dado que su único argumento consistió en la falta de legitimación y la remisión de documentos a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Dispensario. 5.1.2. Que tanto la Dirección General de Sanidad Militar, como la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, excusan el incumplimiento de fallos constitucionales en sus “funciones 3 Índice No. 7 de Samai.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativas”, sin analizar los argumentos jurídicos y fácticos por los que se mantienen vinculados y se les ordena que efectúen acciones para la garantía de derechos fundamentales de los usuarios del sistema de salud y, para el asunto bajo análisis, de una menor de seis años, sujeto de especial protección en razón a su edad y condición de discapacidad física y cognitiva. 5.1.3.

Resaltó que, en el auto del 2 de febrero de 2022, que sancionó por desacato, se requirió al director general de Sanidad Militar y al director de Sanidad del Ejército Nacional para que informaran “el procedimiento y responsable de asignar cita para la práctica del examen de “análisis en marcha”, en caso de haberse asignado la misma, aportar los soportes documentales y constancia de comunicación a la interesada”.

Que, sin embargo, hasta el 31 de marzo de 2022, el director de Sanidad del Ejército Nacional remitió el informe en el que indicó que el examen de marcha fue asignado por el Instituto de Ortopedia Roosevelt para el 13 de mayo de 2022. 5.1.4. En ese sentido, llamó la atención en que el término que transcurrió para que las demandadas dieran cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela fue de más de tres meses, cuando debía cumplirse dentro de los cinco días siguientes de la decisión y que, solo con ocasión de la imposición de la sanción procedieron a realizar las gestiones pertinentes. 5.1.5.

A partir de lo anterior, concluyó que si bien se ha admitido por la jurisprudencia la inaplicación de las sanciones en incidente de desacato de tutela, “tal práctica amerita un nuevo análisis y no puede ser la constante en todos los casos, pues la misma ha conllevado a entidades como la que ahora acciona, a la mala costumbre de desatender las órdenes judiciales por meses”. 5.2.

A pesar de haber sido notificados, la señora Isabel Cristina Tabares y los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, no rindieron informe sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela. CONSIDERACIONES En orden a resolver la acción constitucional presentada por el director general de Sanidad Militar, mayor Hugo Alejandro López Barreto, la Sala se referirá, en primer lugar, a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Seguidamente, se estudiará la procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela, en los términos fijados por la Corte Constitucional, para, luego, plantear y solucionar el problema jurídico. 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.

Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.

De la acción de tutela contra sentencias o actuaciones de otra acción de tutela 2.1. La Corte Constitucional en sentencia SU-627 de 2015 unificó el criterio en relación con la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencias o actuaciones adelantadas en una acción de tutela. Al respecto, la Corte dijo lo siguiente: 4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia (Negrillas del texto original). 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2.

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de (sic) tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. (Resaltado fuera de texto). 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. 2.2.

De lo anterior, se pueden puntualizar tres posibilidades o excepciones en las que la acción de tutela procede contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela: a) Contra la sentencia de tutela proferida por un juez diferente a la Corte Constitucional, siempre que se demuestre que la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude, y que no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. b) Contra actuaciones del proceso de tutela anteriores a la sentencia, que puede consistir, entre otros, en no haber informado, notificado o vinculado a los terceros que serían afectados con la decisión. c) Contra actuaciones posteriores a la sentencia de tutela, cuando se trate de proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato. 2.3.

Para la Corte, en cualquiera de las anteriores excepciones a la regla de improcedencia de la solicitud de amparo contra sentencias o actuaciones adelantadas en procesos de tutela, sigue siendo exigible el cumplimiento de los demás requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, como es que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial6, requisitos que quedaron explicados en el anterior acápite. 3.

Planteamiento y solución del problema jurídico 3.1. En los términos de la acción de tutela, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del señor Hugo Alejandro López Barreto al sancionarlo por desacato del fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021 y no acceder a la solicitud de inaplicación de la sanción. 3.2.

Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el mayor Hugo Alejandro López Barreto alegó que las autoridades demandadas no han tenido en cuenta que se encuentra en imposibilidad absoluta de dar cumplimiento al fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021 y, por lo tanto, la sanción que le fue impuesta es injustificada. Que, por lo tanto, se ameritaba la modificación de la citada sentencia. 3.3.

Al respecto, lo primero que conviene señalarse es que si el demandante no se encontraba de acuerdo con la orden que le fue impuesta en la sentencia del 6 de diciembre de 2021, ha debido impugnarla en tiempo, pues el incidente de desacato tiene como objeto determinar si hubo incumplimiento de la sentencia de tutela por parte de las autoridades a 6 La Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, estableció los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, y dijo: «b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última».

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las que se dirigieron las órdenes y no la revaluación y alteración de aspectos contenidos en el fallo. Luego, no es de recibo el cuestionamiento que presenta frente a la no modificación de la sentencia de tutela en el trámite incidental. 3.3.1.

En este punto es necesario señalar que aun cuando el actor adujo que nunca existió pronunciamiento frente a la impugnación que presentó contra el fallo de tutela, lo cierto es que obra en el expediente el auto del 14 de enero de 2022, por el cual se rechazó la impugnación por extemporánea, junto con la constancia de recibido de la notificación realizada al actor, mediante correo electrónico del 19 de enero de 2022, a la dirección: notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co. 3.4.

Ahora bien, la Sala advierte que, en todo caso, sí había lugar a acceder a la inaplicación de la sanción impuesta al señor Hugo Alejandro López Barreto, pero en razón a que se comprobó el cumplimiento de la orden impuesta, como pasa a explicarse: 3.4.1. En el fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá explicó que la falta de legitimación en la causa por pasiva que alegó la Dirección de Sanidad Militar no tenía vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que sus competencias administrativas influían en la integración del Comité Técnico Científico Remisiones Especiales de esa Dirección, el cual, sin fundamento científico y apartándose de los mandatos del bloque de constitucionalidad, emitió un concepto no favorable respecto de la autorización del examen “análisis computarizado de marcha” prescrito para la menor.

En los siguientes términos fue expuesto: 3.2. De la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Dirección de Sanidad Militar, es de indicar que se trata de un argumento que no tiene vocación de prosperidad, considerando las competencias definidas por las normas citadas en el numeral 2.4.1., de aspectos generales, pues son precisamente dichas funciones administrativas las que influyeron en la integración del Comité́ cuya conclusión desconoció́ las normas del Bloque de Constitucional, como se verá́ más adelante.

(…) Mediante Acta No. 1883 del 3 de noviembre de 2021, el Comité́ Técnico Científico Remisiones Especiales de la Dirección General de Sanidad Militar, Subdirección de Salud, Grupo Operación y Prestación de Servicios en Salud, emitió́ concepto no favorable respecto de la autorización del examen “análisis computarizado de marcha” prescrito para la menor.

(…) Las mismas reglas de la lógica, conllevan a pensar que el examen ordenado por el especialista tratante, que es el que analiza en conjunto todos los órganos del cuerpo que intervienen en la actividad de caminar o desplazarse que realiza la persona, entre aquellos, los músculos, la columna, el sistema óseo y las articulaciones, y de contera, concluir cómo es la marcha y en cuáles puntos específicamente se evidencia un comportamiento diferente, es el que debe tenerse en cuenta, por lo tanto es cuestionable el concepto del Comité́ Técnico Científico de Remisiones Especiales, que en particular no expone el fundamento científico para apartarse de aquel y se echa de menos en especial las razones para desconocer los mandatos del Bloque de Constitucionalidad que arriba se destacaron. 3.4.1.1.

Es decir, la vulneración de derechos fundamentales por parte de la Dirección de Sanidad Militar se restringió al concepto no favorable que se expidió para el examen de marcha, circunstancia que se corrobora con el auto del 2 de febrero de 2022, que sancionó por desacato al aquí demandante y en el que se le requirió para que acreditara el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela, en el sentido de: “informar el procedimiento y responsable de asignar cita para la práctica del examen de “análisis de marcha”, en caso de haberse asignado la misma, aportar los soportes documentales y constancia de comunicación a la interesada”. 3.5.

Por su parte, en el auto del 1º de agosto de 2022, por el cual el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá dispuso el cierre del trámite incidental, sin lugar a imponer sanción, ni levantar la impuesta en el primer trámite incidental, se registró que la señora Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Isabel Cristina Tabares informó que “frente al requerimiento de realizar el examen de marcha, sí se dio cumplimiento y el mismo fue autorizado y realizado en el Instituto Roosevelt de Bogotá”.

Además, en esa providencia se concluyó que no existía prueba sumaria de “la responsabilidad subjetiva en cabeza de los accionados y se han evidenciado acciones afirmativas en procura del cumplimiento de la orden”. 3.6. Siendo así, para la Sala resulta claro que la orden impuesta al señor Hugo Alejandro López Barreto, en calidad de director general de Sanidad Militar, fue cumplida.

De hecho, en el informe que rindió el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá en el presente trámite así lo indica, cuando señaló que el “término que transcurrió para que las accionadas dieran cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela del 6 de diciembre de 2021, esto es, más de tres meses (…)”. 3.7. Es pertinente señalar que, frente a la posibilidad de evitar la sanción por desacato o que no se haga efectiva, la Corte Constitucional, en la sentencia T-421 de 2003, sostuvo: […] la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. 3.8.

El Consejo de Estado, a su turno, en sentencia de tutela del 19 de mayo de 20167, explicó: En tal medida, lo propio sería que el a quo de tutela, disponga lo pertinente para evitar que se haga efectiva la sanción por desacato, aun cuando el acatamiento de las órdenes tutelares se acredite con posterioridad a la culminación del trámite incidental –incluido el grado jurisdiccional de consulta–.

Así lo han concluido también otras secciones de esta Corporación8. En ese orden de cosas, considerando que sería impropio concluir que debe ser revocada la sanción por desacato, en la medida en que su declaración presupone una labor autónoma del juzgador, a la luz de los postulados constitucionales y de la nueva evidencia que demuestre el posterior cumplimiento por parte de la entidad tutelada, se impone que el conductor del trámite incidental, a estas alturas, declare la inaplicación de la sanción, aun cuando su imposición hubiese estado justificada; y de tal suerte, así lo haga saber a los encargados de su ejecución. Ello se explica también en que el desacato es un instrumento persuasivo para el cumplimiento de la orden de amparo, mas no una herramienta de carácter punitivo, por tanto, al desaparecer los supuestos que dieron lugar a ella, resulta incoherente mantener la vigencia de sus efectos en el orden jurídico9. 3.9.

A partir de lo anterior, la Sala encuentra que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han establecido que, a pesar de haberse sancionado por desacato, el encargado de cumplir la orden de tutela puede evitar que la sanción se haga efectiva si demuestra ante el juez del incidente que cumplió cabalmente las órdenes de tutela.

En otras palabras, si se comprueba el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de impuesta la sanción, el juez del incidente inaplicará la sanción. Corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de la sanción a las autoridades encargadas de la ejecución de la sanción para que terminen el procedimiento. 7 Expediente 11001-03-15-000-2016-00873-00 8 Cfr. Sección Primera, C. P. María Elizabeth García González, 24 de septiembre de 2015, exp.

No. 11001-03-15-000- 2015-00542-01(AC); Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de febrero de 2014, exp. No. 25000-23-42-000-2013-06071-01(AC). 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-421 de 2003 y T-010 de 2012. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.10.

Por lo tanto, el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá debió aplicar el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la procedencia de la revocatoria o inaplicación de la sanción por desacato, pues, se reitera, quedó demostrado que las órdenes impartidas en la sentencia del 6 de diciembre de 2021 al mayor Hugo Alejandro López Barreto, fueron cumplidas. 3.11.

La Sala no desconoce que el cumplimiento de la orden no se efectuó en el término de 48 horas, como se dispuso en el fallo de tutela, sin embargo, la inaplicación de la sanción no está supeditado al tiempo en que se cumpla la orden. 3.12. Las órdenes que profiere el juez de tutela como medidas tendientes a proteger derechos fundamentales vulnerados o amenazados son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso.

Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo10 y el desacato11. 3.12.1. Cuando se ejerce la solicitud de cumplimiento, el juez debe determinar si el destinatario de la orden cumplió de forma oportuna y completa.

Y, si existe incumplimiento, deberá agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho violado o eliminar las causas de la amenaza. 3.12.2. Ahora, la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo y, en todo caso, tiene como único objetivo que se acate la orden impuesta mediante fallo de tutela, con el único propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del interesado.

En los mismos términos, la Corte Constitucional explicó que «el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas»12. 3.12.3.

Por consiguiente, carece de sentido que la sanción por desacato se mantenga cuando la orden de tutela ha sido cumplida y ha sido garantizada la protección efectiva de los derechos fundamentales vulnerados. 3.13. En este contexto, la Sala amparará del derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad del mayor Hugo Alejandro López Barreto.

En consecuencia, dejará sin efecto la providencia del 1º de agosto de 2022, dictada por el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, en cuanto a la inaplicación de la sanción al aquí demandante y ordenará a esa autoridad judicial que, en los diez días siguientes a la notificación de esta providencia, dicte una 10 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 11 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato.

La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 12 Sentencia T-1113 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04273-00 Demandante: Hugo Alejandro López Barreto 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co decisión en la que aplique en estricto sentido el precedente fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado sobre la revocatoria de la sanción por desacato cuando se demuestra el cumplimiento de la orden de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad del mayor Hugo Alejandro López Barreto, por las razones expuestas en la parte motiva en esta providencia. En consecuencia 2.

Dejar sin efecto el auto del 1º de agosto de 2022, proferido por el Juzgado 53 Administrativo de Bogotá, en el proceso de incidente de desacato: 11001334205320210034900, en cuanto a la inaplicación de la sanción por desacato del mayor Hugo Alejandro López Barreto. 3. Ordenar al Juzgado 53 Administrativo de Bogotá que, en los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, dicte una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. 4.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 6. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO