Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) Demandante: Luis Enrique Acosta Moncada Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.
Aplicación integral de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Discusión sobre los factores salariales computables para determinar el IBL de la prestación. MODIFICA SENTENCIA PARCIALMENTE Y CONFIRMA EN LO DEMÁS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Luis Enrique Acosta Moncada instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 000604 del 24 de mayo de 2021, expedida por la Secretaría de Educación del departamento de Caquetá en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual le fue negado el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene conceder dicha prestación equivalente al 75% de los salarios y demás factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico ocurrido el 15 de julio de 2017.
Que se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de efectividad de la prestación, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y que, además, se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 15 de julio de 1952 y laboró inicialmente al servicio del departamento de Caquetá mediante vinculaciones legales y reglamentarias como docente oficial para el período comprendido entre el 1.º de febrero de 1974 y el 31 de mayo de 1982.
Que, además, fue nombrado como empelado público al servicio de dicha entidad territorial desde el 1.º de enero de 1996 hasta el 30 de noviembre de 2006, realizando aportes a pensión a Colpensiones para un total de 106,57 semanas. Que, finalmente, de nuevo fue designado en provisionalidad como educador estatal del 25 de septiembre al 6 de noviembre de 2006, del 1.º de agosto de 2007 al 6 de febrero de 2010, y del 7 de julio de 2010, al menos hasta la fecha de presentación de la demanda (10 de julio de 2020).
Que el 10 de diciembre de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada mediante la resolución demandada por considerar que su primera vinculación formal como docente ocurrió después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que le impedía ser beneficiario del régimen anterior.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron los artículos: 1.º, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 15, numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Que a los maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general del sector público establecido en las normas vigentes como lo era la Ley 33 de 1985. Que, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados antes del 23 de junio de 2003 es el establecido para el magisterio en la regulación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como sucedió en su caso al haber sido nombrada antes de la referida fecha.
Que lo verdaderamente importante para acceder a la prestación es la existencia de un vínculo anterior a esta última disposición legal, sin que sea relevante que se encuentre o no activo como educador para ese momento, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia del 16 de marzo de 2017 (2806-2015), y teniendo en cuenta los contratos de prestación de servicios como también lo manifestó dicha corporación en providencia del 19 de febrero de 2018 (3864-2015).
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 18 de agosto de 2021 fue admitida la demanda,2 y el 25 de marzo de 2022 se admitió su reforma.3 Esta se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó4 que, la vinculación del docente se efectuó en el año 2006, razón por la cual se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, esto es, conforme a los preceptos establecidos en la Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, (ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, (iii) caducidad, (iv) prescripción, y (v) genérica. El 23 de agosto de 20225 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada.
Se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Caquetá mediante sentencia del 31 de enero de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ver índice 46 de SAMAI – Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) 75% del promedio de los factores percibidos por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus y sobre los cuales se hubiesen hecho aportes, con efectividad desde el 15 de febrero de 2019.
Adicionalmente condenó en costas a la parte demandada en un 3% por concepto de agencias en derecho en aplicación el artículo 188 del CPACA. Expresó que, de las pruebas practicadas se demostró que el actor prestó sus servicios de forma intermitente en la docencia oficial desde el 1.° de febrero de 1974 hasta el 31 de mayo de 1982; del 25 de septiembre al 6 de noviembre de 2006; y a partir del 1° de agosto de 2007 hasta el 10 de diciembre de 2019 cuando formuló la reclamación prestacional.
Que, a pesar de la solución de continuidad que se configuró en el marco del nexo laboral como educador público, lo cierto es que desde el momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria en la docencia oficial, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama, tal como lo planteó el Consejo de Estado en un caso similar en sentencia del 8 de octubre de 2020 (0315-2017).
Que en la actuación se tiene probado lo siguiente: (i) el accionante nació el 15 de julio de 1952, (ii) a la fecha de la reclamación de la pensión de jubilación contaba con 67 años; (iii) prestó sus servicios como docente nacional al departamento del Caquetá, vinculándose antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; y (iv) cuenta con más de 55 años de edad y más de 20 años de servicio oficial que completó el 15 de febrero de 2019.
Que, por lo anterior, el régimen aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985, lo que implica que se le debe conceder una pensión de jubilación equivalente al 75% del IBL que comprende el periodo del último año de servicio docente y los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Que, frente a la prescripción, se advierte que el demandante adquirió el estatus de pensionado el 15 de febrero de 2019, radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante la demandada el 10 de diciembre de 2019, y presentó la demanda ante esta jurisdicción el 10 de julio de 2020, por lo que se concluye que no ha operado dicho fenómeno. RECURSO DE APELACIÓN7 7 Ver índice 49 de SAMAI - Tribunales.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, en el fallo impugnado no se observa una aplicación acuciosa de la Ley 33 de 1985 en cuanto a la base de liquidación, pues dicha norma señala expresamente que solo puede calcularse la prestación conforme al «[…] salario que sirvió de base para los aportes.» Que, teniendo en cuenta que los demás factores devengados por el accionante no hicieron parte de la base salarial con la que se le liquidaron los aportes a pensión, se concluye que no puede incluirse ningún emolumento diferente para efectos de calcular el valor del derecho en litigio.
Que la decisión de primera instancia basada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 es equivocada, pues contraría las recientes posturas de esa corporación sobre la materia, plasmadas en las providencias del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que se precisó que solo se deben tener en cuenta en la fijación del IBL los haberes salariales sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones para efectos pensionales.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 7 de mayo de 20248 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
El Ministerio Público9 emitió concepto frente al presente caso en el sentido de solicitar que se confirme el fallo apelado, toda vez que como el primer vínculo del actor como docente ocurrió antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, surge con claridad que el régimen aplicable a su situación era el anterior consagrado en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, lo que implica que, en lo que respecta a la liquidación de la pensión de jubilación, debe mantenerse la regla de que se incluyan los factores salariales que sirvieron para calcular los aportes en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional el año 2019, tal como fue determinado por el tribunal de origen.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección cuál es la forma de liquidación y factores salariales a incluir en el cálculo de la pensión ordinaria de jubilación del demandante cuyo régimen y reconocimiento no está en discusión en esta instancia. 8 Ver índice 4 de SAMAI. 9 Ver índice 8 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,10 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación al magisterio, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición jurídica que no se hayan consolidado el fenómeno de cosa juzgada, tal como se presenta en el litigio objeto de examen. Con las anteriores precisiones se resalta que la sentencia de unificación11 en comento fijó en síntesis las siguientes reglas de interpretación normativa: 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 11 El sustento jurídico de estas reglas fue, esencialmente, los siguientes planteamientos: «[…] 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]». (Subrayado fuera de texto). Como se observa, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si para esa fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico, que hace necesario proteger la expectativa legítima que tenía el maestro de pensionarse con una regulación más favorable.
Ahora, la citada sentencia dispuso para el tema que interesa en este proceso que, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por tanto, no se puede incluir ningún concepto diferente a estos.
Sin perjuicio del acatamiento de tal postulado, lo cierto es que de la lectura del mencionado precepto normativo al que esta hace referencia, se extrae que: «[…] En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se [ ] 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. […]».
(Resalta la Sala). 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Radicación: 40.662 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. […].» Lo anterior conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales la norma aplicable hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes.
En el caso particular de los docentes oficiales, se encuentra que los Decretos 633 y 634 de 2007 crearon un emolumento denominado asignación adicional, también concebido como un sobresueldo, al cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002, como por ejemplo los rectores. Al respecto, se advierte que este haber salarial está consagrado como factor por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, la cual es base de cotización conforme al artículo 6.° del Decreto 691 de 1994.13 De igual forma, el Decreto 1566 de 2014 creó una bonificación mensual efectiva a partir 1.° de junio de 2014, la cual ha sido fijada con posterioridad cada año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos.
Por otra parte, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada bonificación pedagógica efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, la cual, además, también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo previó el artículo 3.°, numeral 4.° de dicha norma.14 Resolución del caso concreto Para definir el presente asunto debe resaltarse que la entidad demandada en calidad de única apelante no expresó reparo alguno frente al reconocimiento de la pensión de jubilación del actor ni del régimen legal que le fue aplicado por parte del tribunal de origen, sino que, únicamente formuló argumentos de oposición frente a la forma en que se ordenó la liquidación de la prestación. Por tal motivo, en virtud del principio procesal de congruencia, solo deberá analizarse este punto en segunda instancia, asumiendo que no existe discusión 13 «Las asignaciones y los porcentajes adicionales de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta en adición a lo señalado en el Decreto 1158 de 1994 para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio». 14 La inclusión de estos conceptos de salario en el cálculo del IBL ya ha fue abordada por esta Subsección, entre otras, particularmente en sentencia del 30 de enero de 2025, radicado: 68001-23-33-000-2017-01506-01 (6740-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) sobre la orden de conceder una pensión al reclamante con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985. Pues bien, el tribunal en la sentencia recurrida ordenó el reconocimiento y pago del derecho en mención a favor del demandante, «[…] equivalente al 75% del promedio mensual de los salarios y prestaciones sociales sobre los cuales cotizó durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado (15 de febrero de 2018 a 15 de febrero de 2019), con efectividad a partir del 15 de febrero de 2019. […]» Como se observa, en dicha providencia no se especificó cuáles factores en específico harían parte del IBL para determinar el valor de la prestación, sino que se estableció de manera general y abstracta que estos serían aquellos sobre los que se hubiesen realizado aportes.
Bajo este entendido, resulta evidente que para definir el litigio bajo estudio se debe acudir a la regla jurisprudencial de la sentencia del 25 de abril de 2019 que, acerca de la liquidación del derecho pensional de quien haya tenido una vinculación docente anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (como se determinó para el caso del actor), indica que el ingreso base de liquidación de la pensión comprende: i) el período correspondiente al año anterior a la consolidación del estatus pensional o a la terminación del vínculo legal y reglamentario, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, pero no sobre cualquiera de ellos indistintamente y mucho menos respecto de las prestaciones sociales como lo estableció el juez de primera instancia, sino solo frente a los que normativa y expresamente se hayan consagrado como haberes de carácter salarial susceptibles de descuentos a pensión, como son los previstos en la Ley 62 de 1985, y en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018, los cuales, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; asignación adicional para personal directivo docente, bonificación mensual y bonificación pedagógica.
Contrastados los factores enlistados en la anterior disposición con los devengados por el interesado durante el último año de servicios anterior a la fecha de consolidación del estatus jurídico,15 comprendido entre el 15 de febrero de 2018 y el 14 de febrero de 2019, se observa lo siguiente: 15 Acreditados en el Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios emitido el 15 de octubre de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental de Caquetá, obrante en el expediente digital del índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) Factores devengados Factores de la Ley 62 de 1985 y demás normas en materia salarial docente Asignación básica / Sueldo Asignación básica Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios Trabajo suplementario Asignación adicional (sobresueldo) Bonificación mensual docente Bonificación mensual docente Bonificación pedagógica Prima de navidad Prima de servicios Prima de vacaciones Se concluye entonces que, el único factor salarial que coincide para el caso del actor con el listado del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, es la asignación básica, razón por la cual, en principio, este sería el único emolumento por incluir en la base de liquidación de conformidad con la sentencia de unificación, toda vez que el pago de este haber fue debidamente demostrado con las pruebas practicadas en el proceso.
Sin embargo, advierte la Sala que la bonificación mensual que devengó el demandante durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, pese a no estar señalada de manera expresa en la referida norma, sí debe ser computada por disposición del respectivo decreto que la consagró como factor salarial, tal como lo indicó el artículo 1.º del Decreto 1566 de 2014.
Ahora, aunque en el plenario no se encuentra prueba relativa a que sobre este concepto se hayan efectuado aportes, toda vez que el certificado de salarios no contiene dicha información, tal circunstancia no obsta para ordenar su contabilización en la liquidación de la pensión del reclamante, por cuanto constituye un elemento de remuneración respecto del cual se debieron efectuar cotizaciones a pensión, cuyo abono al FOMAG, en todo caso, era responsabilidad de la entidad empleadora.
Como se observa, este emolumento al que se ha hecho referencia individualmente fue establecido con naturaleza salarial computable en lo que respecta al IBC con posterioridad a la expedición de la Ley 62 de 1985 y del Decreto 1158 de 1994. Por esa razón, es claro que en su momento no estaba contemplado como factor a incluir en el cálculo del IBL pensional, situación que en la actualidad no es óbice para que sea tenido en cuenta en la liquidación de la prestación por cumplir con las condiciones exigidas para lo propio.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) Es de señalar que la presente discusión en cuanto a la bonificación mensual no ha sido ajena a esta Subsección, pues en sentencia proferida el 17 de septiembre de 202016, se llegó a la misma conclusión: «[…] En cuanto a la bonificación mensual, también ordenada en la sentencia, si bien no se encuentra enlistada en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente –Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014- sí constituye factor salarial para la liquidación de su pensión, […]».
En ese orden de ideas, para el caso del accionante solamente deben computarse en el IBL la asignación básica y la bonificación mensual docente, de manera que, habrá de modificarse el ordinal tercero a fin de precisar lo anterior en lo relacionado con el cálculo de la prestación. Adicionalmente, en el entendido de que se está ordenando tener en cuenta en el IBL pensional la bonificación mensual docente sobre la cual no hay certeza probatoria de que se hayan realizado los respectivos aportes, y, a fin de garantizar la sostenibilidad del sistema y el financiamiento de la prestación, será necesario precisar en el referido ordinal que la entidad demandada tiene la facultad legal para verificar internamente si se realizaron o no cotizaciones sobre dicho concepto.
Por lo mismo, en el eventual caso en que el empleador del accionante no haya girado tales montos, la parte accionada quedará habilitada para realizar las gestiones interadministrativas tendientes al cobro indexado de los valores faltantes en el porcentaje que le hubiese correspondido al nominador, pero, además, quedando autorizada para descontar de la suma de la condena lo que también le correspondía al demandante en calidad de empleado a título de aporte en su debida proporción. En todo lo demás se confirmará el fallo apelado, tal como lo estimó el Ministerio Público en su concepto.
Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202117 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó 16 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18).
En igual sentido, se pronunció la Subsección B, cuando en sentencia del 21 de octubre de 2021, emitida en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). 17 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024) argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL TERCERO de la sentencia proferida el treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Caquetá, por medio de la cual accedió a las pretensiones, el cual quedará de la siguiente forma: «[…] Tercero: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor del señor Luis Enrique Acosta Moncada, una pensión ordinaria de jubilación equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente sobre los cuales cotizó o debió cotizar durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico de pensionado (15 de febrero de 2018 a 14 de febrero de 2019), con efectividad a partir del 15 de febrero de 2019.
Por lo expuesto, se condena a la entidad demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada según la formula expuesta en la parte motivada de esta providencia. Adicionalmente la parte accionada como ente de previsión tiene la facultad legal de verificar que se hubiesen realizado las cotizaciones completas sobre los factores que se ordena incluir en el cálculo del IBL pensional, razón por la cual, en el eventual caso en que el empleador del reclamante no haya girado tales montos, la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quedará habilitada para realizar las gestiones interadministrativas tendientes al cobro indexado de los valores faltantes en el porcentaje que le hubiese correspondido al primero como nominador, pero además, quedando autorizada para descontar de la suma de la condena lo que también le correspondía al demandante en calidad de empleado a título de aporte en su debida proporción, sin que dicho resultado pueda ser mayor al del retroactivo que habrá de pagarle en virtud del cumplimiento de esta sentencia. […]» SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia recurrida.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 18001-23-33-000-2021-00093-01 (2291-2024)
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente