11001031500020220611200 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE (E): MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Contra providencia judicial en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La tutela no cumple los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela instaurada por la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) contra el Tribunal Administrativo de Nariño.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, Colpensiones pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con la sostenibilidad financiera y la seguridad jurídica, que estimó vulnerados por la sentencia del 14 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. En concreto, formuló las siguientes pretensiones:

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral incurrió́ en violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, en la sentencia proferida el 14 de febrero de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 52001233300020130015000.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO de manera definitiva la sentencia proferida el 14 de febrero de 2014, por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del Sistema Oral, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 52001233300020130015000, teniendo en cuenta que la decisión allí́ adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, profiera nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela. 2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Hermes Ferneli Montero Rosero nació el 28 de julio de 1951. 2.2. El 9 de agosto de 2011, el señor Montero Rosero solicitó, en su momento, al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas durante el último año de prestación de servicios en la Contraloría Municipal de Pasto. 2.3.

Mediante Resolución No. 1132 del 3 de julio de 2012, el ISS reconoció y ordenó el pago de pensión de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988) a favor del señor Montero Radicado: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 2 Rosero y para determinar el IBL de la pensión aplicó lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.4. Contra la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación sin que el ISS se pronunciara al respecto, por lo que se configuró un acto ficto por silencio administrativo negativo. 2.5.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Hermes Ferneli Montero Rosero demandó a Colpensiones y pidió la nulidad de la Resolución No. 1132 del 3 de julio de 2012 y del acto ficto que resolvió de manera negativa el recurso de apelación. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reajuste de la pensión de jubilación, en un equivalente al 75 % de la totalidad de factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio, así como la indexación de la mesada pensional. 2.6.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Nariño, que, por sentencia del 14 de febrero de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones. En concreto, la autoridad judicial estimó que el señor Montero Rosero era beneficiario del régimen de transición y en consecuencia la pensión debía liquidarse con el 75 % del promedio del último salario devengado, con la precisión de que para ese IBL sólo debían considerarse los factores salariales sobre los cuales se efectuó la correspondiente cotización. Adicionalmente, ordenó a Colpensiones indexar la primera mesada pensional. 2.7.

La anterior decisión no fue apelada por las partes y mediante la Resolución GNR 99861 del 9 de abril de 2015 Colpensiones la cumplió y reliquidó la pensión de del actor. 3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la parte actora explicó las razones por las que estima que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Específicamente frente a la subsidiariedad, sostuvo que si bien en contra de la decisión atacada procedía el recurso de apelación, lo cierto es que, para la fecha en que fue admitida la demanda y dictada la sentencia, Colpensiones se encontraba en estado de cosas inconstitucional, que ese hecho privó a la parte actora de presentar el recurso y es constitutivo de fuerza mayor. 3.1.1.

Agregó que la acción de tutela se interpone en razón al perjuicio irremediable que se genera por el pago de una reliquidación pensional que afecta las finanzas del sistema general de seguridad social en pensiones. Que, en casos como este, en los que hay abuso palmario del derecho, la Corte Constitucional ha considerado procedente adelantar la acción de tutela. 3.1.2.

Sobre la inmediatez señaló que la infracción de los derechos fundamentales es permanente, continua y actual porque se trata de una prestación económica de tracto sucesivo e insistió en el estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba al momento en que la autoridad judicial demandada dictó la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión reconocida a favor del señor Montero Rosero. 3.2.

En cuanto al fondo del asunto, Colpensiones alegó que la sentencia del 14 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en los siguientes vicios de fondo: 3.2.1. Defecto sustantivo, pues, a su juicio, el tribunal demandado desconoció las sentencias C-168 de 1995, C-596 de 1997 y C-258 de 2013 que al estudiar el alcance los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señalaron que el IBL no hacía parte del régimen de transición, es decir, aplicó de manera indebida el mencionado artículo al incluir el IBL del régimen anterior en la liquidación pensional.

Que las sentencias de constitucionalidad señalaron que el régimen de transición permite a las personas acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio que se exigían en el régimen pensional al que estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Que, sin embargo, excluye el ingreso base de liquidación IBL y que, por lo tanto, son las reglas del régimen del Sistema General de Pensiones las que deben aplicarse para determinar la cuantía de la pensión, independientemente del régimen especial al que se pertenezca. 3.2.1.2.

Bajo esa línea argumentativa, sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en una errada interpretación del régimen aplicable al señor Montero Rosero, el cual, insistió, se trataba del de transición de la Ley 100 de 1993, que respetaba el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de remplazo. 3.2.2. Desconocimiento del precedente judicial, contenido en las sentencias de la Corte Constitucional: T – 078 de 2014, Auto 326 de 22014, SU30 de2015, SU – 427 de 2016, SU – 395 de 2017, SU – 023 de 2018, SU – 068 de 2018, T – 109 de 22019, T – 078 de 2019 y T – 619 de 2019, que, a su juicio, determinan que el IBL no hace parte del régimen de transición. 3.3.

Por último, alegó que las anteriores razones demostraban que la decisión objeto de tutela incurrió en abuso palmario del derecho, porque al concederse un reajuste al que no tiene derecho, se causa un grave perjuicio al erario, que, para el caso concreto, estimó el señor Hermes Ferneli Motero Rosero obtuvo un incremento del 158 % de sus ingresos durante los últimos 18 meses de servicio y como consecuencia de ello, con la decisión judicial atacada, la mesada pensional tuvo incrementó a $7.967.593 cuando le correspondería la suma de $2.068.124, es decir, del 258 % de la mesada pensional y un impacto económico futuro de $1.185.233.843. 4.

Trámite procesal 4.1 Mediante auto del 21 de noviembre de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela. En consecuencia, entre otras cosas, ordenó notificar en calidad de demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño, vinculó en calidad de tercero con interés, al señor Hermes Ferneli Montero Rosero. 4.2.

En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó la correspondiente notificación, mediante correo electrónico enviado el 24 de noviembre de 20221 y publicó el aviso a la comunidad. 5. Intervenciones 5.1. El magistrado del Tribunal Administrativo de Nariño, ponente de la decisión objeto de tutela, señaló que la decisión cuestionada se ajustó a las normas y jurisprudencia vigente al momento que la dictó, y que en el proceso fueron garantizados los derechos fundamentales de Colpensiones. 5.1.1.

Solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en (i) que, si la parte actora tenía inconformidades con la decisión de primera instancia dictada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, debió agotar el recurso de apelación en contra de la misma, y (ii) que la acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez porque fue interpuesta después de ocho de haberse notificado la providencia atacada. 5.2.

El señor Hermes Ferneli Montero Rosero no se pronunció sobre los hechos que motivaron la interposición de la presente acción de tutela. 1 Índice 8 Samai. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.

Planteamiento del problema jurídico 2.1. Previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala debe determinar si la acción de tutela interpuesta por Colpensiones cumple los requisitos generales de procedibilidad de subsidiariedad e inmediatez. De encontrarse cumplidos esos requisitos y los demás señalados por la jurisprudencia, la Sala procederá a estudiar si procedía la reliquidación de la pensión en los términos ordenados en la sentencia controvertida. 3.

De la subsidiariedad y la inmediatez en el caso concreto 3.1. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 3.1.1.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 4 SU-573 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 3.1.2.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. 3.2.

En el sub lite, Colpensiones cuestiona la sentencia del 14 de febrero de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, porque, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial. Además, alegó que la acción de tutela es procedente debido a que se configura un perjuicio irremediable para esa entidad, consistente en la grave afectación al erario y el abuso palmario del derecho, como consecuencia de la reliquidación pensional que se ordenó reconocer. 3.3.

Sería del caso analizar los argumentos presentados por Colpensiones. Sin embargo, la Sala advierte que contó con otro medio de defensa judicial, como lo es el recurso de apelación contra esa sentencia, en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.1. Si bien Colpensiones alega que no agotó dicho recurso porque la entidad se encontraba en un estado de cosas inconstitucional, lo cierto es que, del expediente ordinario, se advierte que, una vez notificado el auto admisorio de la demanda, Colpensiones la contestó y presentó oposición a las pretensiones6, compareció a través de apoderado judicial a audiencia de pruebas7 y fue notificado de manera adecuada y oportuna de todas las actuaciones surtidas en el proceso.

Por lo tanto, para la Sala, la declaratoria del estado de cosas inconstitucional no impidió que Colpensiones ejerciera los derechos de defensa y contradicción y pudo presentar el recurso de apelación correspondiente. 3.3.2. Incluso, tratándose de providencias judiciales relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones periódicas, Colpensiones también pudo presentar el recurso extraordinario de revisión, bien sea con fundamento en las causales previstas en el artículo 250 del CPACA o las fijadas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que tienen como fin proteger el patrimonio público, el interés general y el equilibrio financiero del sistema pensional.

Esas causales tienen que ver con a) el reconocimiento obtenido con violación al debido proceso y b) la cuantía del derecho reconocido que excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. 5 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 6 Fls. 46 y ss 7 Fl. 80 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 3.3.3. Además, las razones sobre la afectación al patrimonio público y la violación del principio de sostenibilidad fiscal del sistema de seguridad social son justamente las que pudo alegar Colpensiones en el recurso especial de revisión. La revisión del artículo 20 de la Ley 797 tiene como propósito reducir el déficit fiscal para hacer viable el sistema pensional.

En la exposición de motivos de la ley se lee: Artículos 20 y 21. Revisión y revocatoria de pensiones. Estos artículos contemplan la posibilidad de revisar las decisiones judiciales, las conciliaciones o las transacciones que han reconocido pensiones irregularmente o por montos que no corresponden a la ley. Así mismo, se contempla la posibilidad de revocar las pensiones irregularmente otorgadas.

De esta manera, se permite afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación8. 3.4. Adicionalmente, el asunto objeto de estudio tampoco cumple el requisito de inmediatez, por cuanto el Tribunal Administrativo de Nariño notificó la providencia acusada el 16 de febrero de 2014.

La demanda de tutela fue presentada el 17 de noviembre de 2022, esto es, después de 8 años y 8 meses de la notificación de la providencia, de modo que fue superado el término de seis meses adoptado por esta Corporación en la sentencia de Sala Plena9. 3.4.1. Si bien la parte actora señala que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho por tratarse del pago de una prestación económica de carácter periódico sumado al estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba, lo cierto es que Colpensiones discute la sentencia del 14 de febrero de 2014 y, por lo tanto, la inmediatez debe contarse a partir de la notificación de esa providencia. 3.4.2.

No desconoce la Sala que la Corte Constitucional, mediante el Auto 110 de 2013 declaró el estado de cosas inconstitucionales en la transición del Instituto de Seguros Sociales a Colpensiones. Sin embargo, ese estado fue levantado a través de la sentencia T-774 del 18 de diciembre de 2015. De ahí que, incluso, aunque se tuviera en cuenta esa fecha para el conteo de la inmediatez, el término excedería el criterio de razonabilidad en el plazo de la interposición de la acción de tutela, pues habrían transcurrido más de seis años. 3.5.

Siendo así, queda resuelto el problema jurídico: la acción de tutela promovida por Colpensiones no cumple los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Por consiguiente, será declarada improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por Colpensiones, por las razones expuestas. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar esta providencia en la página web del Consejo de Estado. 8 Tomado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. 9 Sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014.

Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06112-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 4. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA