Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-2019) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Demandado: E. S. E. Salud Pereira y otro Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, quienes actúan por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), la señora Lisa Everlin Murillo Casas, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del oficio D-2985 del 26 de 2 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas noviembre de 2016, expedido por el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y el referido hospital existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeta en la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016, sin solución de continuidad; ii) condenar a la ESE Salud Pereira y a la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS a reconocer y pagar las diferencias salariales y el total de las prestaciones legales y extralegales conforme a los derechos que se les reconocen a los empleados de planta que realizan funciones de enfermería, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, dotación de vestido y calzado, subsidio de alimentación, bonificaciones por recreación, servicios prestados y antigüedad, debidamente indexados; iii) cancelar el trabajo suplementario o recargos durante el tiempo que duró la relación laboral; iv) devolver, a título de indemnización, el valor de los aportes que debió realizar al régimen de seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales, así como las cotizaciones efectuadas por concepto de caja de compensación familiar; v) declarar que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales; y vi) condenar en costas a la demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló lo siguiente: i) La señora Lisa Everlin Murillo Casas «trabajó» al servicio de la ESE Salud Pereira a través de contratos de prestación de servicios como enfermera profesional en el período comprendido entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016. ii) Durante la ejecución de los contratos asumió el pago de la seguridad social en 3 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas salud y pensión y los riesgos laborales en un 100%. iii) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía atender la imposición de turnos para la atención directa de los pacientes, trabajar horas extras y cumplir órdenes y directrices de los representantes de la entidad. iv) Entre 2013 y 2014 la ESE Salud Pereira decidió contratar el suministro del recurso humano a través de la empresa Tempoeficaz SAS, entidad que por medio de contratos en misión la vinculó al servicio de la ESE.

Por ese lapso tuvo derecho al pago de algunas prestaciones sociales y salariales. v) El 23 de noviembre de 2016, mediante derecho de petición solicitó al hospital el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado» entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016. vi) El 26 de noviembre de 2016, la ESE Salud Pereira dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio como contratista y no como empleada de la institución. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 48, 53, 90, 209, 229 y 300 de la Constitución Política; 23, 35, 65 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 2 de la Ley 1042 de 1978; 17 de la Ley 790 de 2002; y 19 de la Ley 909 de 2004.

Asimismo, invocó como violadas las Leyes 21 de 1982; 50 de 1990; y 100 de 1993 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: 4 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas i) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. ii) La señora Murillo Casas desde su ingreso a la ESE cumplió con todos los elementos que la ley exige para la consolidación de un contrato de trabajo, puesto que debía cumplir con la prestación personal de servicio en horarios estrictamente establecidos, obedecer las órdenes de sus superiores, circunstancia que materializaba diariamente la subordinación y dependencia, al igual debía trabajar domingos, festivos, nocturnos y diurnos en las mismas condiciones que los funcionarios de planta. iii) La demandante se encontraba en la misma situación de hecho predicable de las enfermeras profesionales incorporadas a la planta de personal de la entidad y por ello el servicio prestado no se reguló por un contrato de prestación de servicios, sino que existía una relación laboral encubierta. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. La ESE Salud Pereira El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En efecto se suscribieron un número plural de contratos de prestación de servicios entre la demandante y el hospital, con limitaciones temporales claramente determinadas en estos, motivo por el cual resulta contrario a la verdad afirmar que la actividad contratada se prestó de forma ininterrumpida. 1 Folios 357 al 365. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas ii) No se encuentra acreditada la subordinación necesaria dentro de la relación laboral, luego lo dicho en la demanda es una mera apreciación subjetiva, pues con la demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. iii) La relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente y productivo de la actividad encomendada puede incluir el cumplimiento de un horario o recibir una serie de instrucciones de sus superiores y/o el reporte de resultados, lo que no significa necesariamente la configuración del elemento de la subordinación. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido y buena fe por parte de la entidad. 1.2.2.

Tempoeficaz SAS El apoderado de la empresa de servicios temporales se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:2 i) La ESE Salud Pereira y Tempoeficaz SAS celebraron contratos de prestación de servicios para cubrir el incremento de trabajo proveniente de los contratos celebrados con algunas EPS. ii) En el caso particular la señora Murillo Casas fue contratada mediante un contrato de trabajo a término fijo como enfermera profesional el 5 de marzo de 2013, vinculación que se prolongó hasta el 22 de marzo de 2014.

Teniendo en cuenta dicho contrato fue enviada en misión a la ESE Salud Pereira, allí dentro de sus funciones tenía las de cumplir el horario contemplado en el contrato de trabajo 2 Folios 255 al 274. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas en coordinación con las necesidades del hospital. iii) La ESE Salud Pereira no envió a la demandante a la temporal para formalizar un contrato de trabajo, pues simplemente una vez suscritos los contratos entre ambas entidades se hizo la recomendación con respecto al personal que tenía experiencia en dichos servicios para que se les brindará la oportunidad con preferencia de vincularse, pero el hospital nunca envió a la temporal personas para que fueran contratadas luego la demandante libremente llevó la hoja de vida y se postuló para el empleo. iv) Como expresamente lo consagraba el contrato laboral, la empleada debía informar a su empleador cualquier tiempo complementario laborado para ser cancelado o hacer el respectivo reclamo ante el hospital usuario del servicio; sin embargo, la señora Murillo Casas jamás presentó queja o reclamación por tiempo suplementario.

En gracia de discusión, de encontrarse probada dicha pretensión tendría que ser asumida por la ESE. v) La empresa Tempoeficaz SAS canceló todas las prestaciones ordenadas por la ley, luego la actora pretende cobrar rubros que no se le adeudan. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas con respecto a la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS; falta de legitimación en la causa por pasiva; mala fe por parte de la accionante; cobro de lo no debido; prescripción; y pago con respecto a la empresa de servicios temporales. 1.3.

La sentencia apelada 7 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia escrita proferida el 23 de noviembre de 2018,3 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) La demandante prestó sus servicios como enfermera profesional en la ESE Salud Pereira y por dicha labor era remunerada mensualmente con recursos de su patrimonio, configurándose así dos de los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Asimismo, el objeto de los diversos contratos de prestación y órdenes de servicio se mantuvo en términos generales durante el tiempo que laboró en el área de consulta externa. ii) Respecto a la subordinación indicó que la demandante desarrolló sus labores como enfermera profesional de forma permanente y personal bajo el cumplimiento de un horario de trabajo impuesto por los jefes de enfermería, luego resulta evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, debía cumplir sus funciones en condiciones de dependencia respecto a las órdenes que impartía el jefe del respectivo servicio. iii) A su turno, el período contratado con Tempoeficaz SAS evidencia la continuidad de la prestación del servicio o la necesidad de este, circunstancia que desnaturaliza la figura de los trabajadores temporales. iv) En congruencia con todo lo expuesto al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes dispuso el reconocimiento de prestaciones sociales, las cuales se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social en pensiones. v) Sobre la excepción de prescripción propuesta por las demandadas señaló que entre los períodos laborados por la señora Murillo Casas, esto es, desde 2008 3 Folios 464 al 520.

Con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas hasta 2016, no hubo ocurrencia de dicho fenómeno ni siquiera parcialmente, pues no se presentaron interrupciones significativas en la prestación del servicio. vi) Sin embargo, anotó que la interrupción de la prestación del servicio da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral sobre los lapsos efectivamente contratados y ejecutados tal como lo ha advertido el Consejo de Estado, así las cosas, reconoció el valor por concepto de prestaciones sociales de conformidad con los contratos de prestación de servicios obrantes en el dosier. vii) Posteriormente, expuso los argumentos sobre los cuales fundó la negativa de acceder al reconocimiento de la prima de servicios, las bonificaciones de servicios prestados, antigüedad y alimentación, las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, dotaciones, trabajo suplementario, horas extras y sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, que se concretan, por una parte, en que la declaratoria de la relación laboral no le otorga calidad de empleada pública a la demandante, y por otra parte, porque no fueron aportados los elementos de prueba que acreditaran la causación de algunos de esos emolumentos. viii) En suma declaró probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por Tempoeficaz SAS, y la nulidad del acto administrativo demandado; condenó a la ESE Salud Pereira a pagar en favor de la demandante las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos en los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral; cancelar los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar al sistema de seguridad social; efectuar las cotizaciones a que haya lugar al respectivo fondo de pensiones; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 9 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 1.4.1. La demandante El apoderado de la señora Lisa Everlin Murillo Casas interpuso recurso de apelación4 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se modifique para reconocer la totalidad de las prestaciones sociales deprecadas en la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) La entidad demandada siempre ha pagado la prima de servicios y la bonificación de servicios prestados a sus enfermeras profesionales de planta, hecho que está probado en el plenario con la certificación emitida por la ESE Salud Pereira en la que detalló los emolumentos que perciben, por lo que no le asiste justificación al Tribunal para negar dicho reconocimiento. ii) Tampoco comparte la decisión nugatoria frente a las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, por cuanto, la demandante nunca pudo hacer uso de los subsidios, cursos y actividades de recreación que ofrecen dichas cajas, al paso que es obligación de los empleadores otorgar esos beneficios por medio de la afiliación a sus trabajadores. iii) La bonificación por antigüedad y el subsidio de alimentación igualmente fueron negados aun cuando son emolumentos que habitualmente reciben las enfermeras profesionales de planta en la entidad, luego al reclamar su reconocimiento no se está solicitando que se equipare a la accionante a una empleada pública, sino que se le pague lo que se le adeuda. iv) Si bien la sanción moratoria por el no pago de cesantías no fue solicitada en la reclamación administrativa, ello obedeció a que se pensó 4 Folios 526 al 528. 10 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas que la ESE iba a reconocer de inmediato los pagos que adeudaba y, si hubiera sido así no hubiera incurrido en la causal de no pago de las cesantías. v) El Tribunal declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Tempoeficaz SAS, pero no se pronunció sobre las prestaciones que la temporal no le pagó. Además, resultó probado que la ESE trató de encubrir más de 8 años de trabajo, lapso en el cual la demandante no pudo disfrutar de descanso. 1.4.2.

La demandada El apoderado de la ESE Salud Pereira interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para en su lugar denegar las prestaciones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente:5 i) El análisis efectuado por el Tribunal se encuentra poco ajustado al caso concreto, pues del acervo probatorio se logra colegir que la demandante y las testigos que trajo al plenario desconocían a ciencia cierta cuales puntualmente son las funciones propias del cargo de enfermera de la ESE y bajo manifestaciones completamente generales se limitaban a responder a los cuestionamientos realizados. ii) El cumplimiento de un horario en este caso no demuestra más que la organización del servicio y su prestación en condiciones de continuidad, es decir, esa sola circunstancia es insuficiente para concluir que existió dependencia o subordinación laboral, por cuanto ello abriría la posibilidad 5 Folios 522 al 525. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas de que se pueda prestar el servicio de salud en horas no hábiles, lo cual carecería de toda lógica. iii) La suscripción de cada orden de prestación de servicios obedeció a la imposibilidad que tenía la entidad para prestar el servicio que constituye su objeto misional con el personal de planta, el cual resultaba insuficiente en atención a la demanda de pacientes atendidos provenientes de las EPS. iv) Por último, de no acogerse dichos razonamientos y resultar confirmada la sentencia del a quo, dejó claro que no comparte la decisión del Tribunal de negar la excepción de prescripción que se propuso oportunamente, por cuanto al revisar cada una de las órdenes y contratos de prestación de servicios se logra hallar tiempos de interrupción bastante significativos los cuales no fueron advertidos por el fallador. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Lisa Everlin Murillo Casas, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera modificada la decisión de primera instancia.6 1.5.2. La demandada La ESE Salud Pereira, en el escrito de alegatos, insistió en las consideraciones expuestas en la contestación de la demanda y solicitó fuera revocada la providencia del a quo.7 6 Memorial allegado en medio magnético, índice 13 de la plataforma SAMAI. 7 Memorial allegado en medio magnético, índice 12 de la plataforma SAMAI. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 1.5.3.

La empresa Tempoeficaz SAS no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal. 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.8 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en los recursos de apelación presentados, la Sala debe establecer lo siguiente: 1.

Si entre la señora Lisa Everlin Murillo Casas y la ESE Salud Pereira, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente y, de ser así, 2. Si se deben reconocer, además de las prestaciones sociales otorgadas en el fallo de primera instancia, los valores correspondientes a prima de servicios, bonificación por servicios prestados, cotizaciones a Caja de Compensación Familiar, bonificación por antigüedad, subsidio de alimentación y sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, y 3.

Si en este caso operó el fenómeno de la prescripción. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 8 Folio 558. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la 14 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-9 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización10, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 9 Aprobada el 11 de abril de 1919. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios 16 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,11 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 11 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 17 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».12 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».13 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una 12 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 13 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 18 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.14 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 19 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2. Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.15 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,16 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 16 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;17 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.18 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 17 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 18 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».19 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.20 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 2.2.3.2. Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.21 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 21 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 2.3.1.

En torno a la relación que invoca la demandante La señora Lisa Everlin Murillo Casas tuvo las siguientes vinculaciones con la ESE Salud Pereira para prestar labores como enfermera: Órdenes prestación de servicios entre 2008 y 2013 # núm.. Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 OP 0441 - 2008 (Fl. 34) 06/02/2008 05/07/2008 5 meses La contratista se compromete con la ESE Salud Pereira a prestar los servicios de tiempo completo enfermera profesional asignada al área de consulta externa, promoción y prevención de la unidad intermedia de salud de Cuba o donde se requiera, de acuerdo a la necesidad del servicio con el fin de lograr el cubrimiento necesario en la atención a los usuarios que soliciten los servicios en las diferentes unidades intermedias de salud. 2 OP 1108 - 2008 (Fl. 36) 01/10/2008 20/11/2008 50 días 3 OP 1389 - 2008 (Fl. 38) 01/12/2008 24/12/2008 24 días 4 OP 0117 – 2009 (Fl. 40) 02/01/2009 01/02/2009 30 días 5 OP 0273 - 2009 (Fl. 41) 02/02/2009 01/03/2009 30 días 6 OP 0357 - 2009 (Fl. 43) 04/03/2009 03/07/2009 4 meses 7 OP 0604 - 2009 (Fl. 45) 01/07/2009 31/10/2009 4 meses 8 OP 1242 - 2009 (Fl. 46) 01/11/2009 15/12/2009 45 días 9 OP 0023 - 2010 (Fl. 48) 04/01/2010 03/08/2010 7 meses 10 OP 0804 – 2010 (Fl. 49) 04/08/2010 03/12/2010 4 meses 11 OP 1130 – 2010 (Fl. 51) 04/12/2010 05/01/2011 30 días 12 OP 0128 – 2011 (Fl. 53) 04/01/2011 05/06/2011 5 meses 25 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 13 OP 0516 – 2011 con 2 prórrogas (Fl. 54) 04/06/2011 22/12/2011 6 meses y 15 días 14 OP 0064 – 2012 con prórroga (Fl. 60) 03/01/2012 02/07/2012 6 meses 15 OP 0603 – 2012 (Fl. 65) 03/07/2012 02/09/2012 2 meses 16 OP 0975 – 2012 con prórroga (Fl. 68) 03/09/2012 08/11/2012 2 meses y 5 días 17 OP 1440 – 2012 (Fl. 70) 14/11/2012 05/01/2013 52 días 18 OP 0041 de 2013 (Fl. 72) 06/01/2013 05/03/2013 2 meses Contratos de prestación de servicios entre 2014 y 2016 19 CPS 0060- 2014 con prórroga (Fl. 81) 01/04/2014 30/06/2014 3 meses Prestación de servicios como enfermera en el área de consulta externa 20 CPS 0485 –2014 con prórroga (Fl. 85) 01/07/2014 15/12/2014 5 meses y 15 días 21 CPS 0182 – 2015 (Fl. 87) 30/01/2015 26/03/2015 1 mes y 25 días 22 CPS 0301 – 2015 (Fl. 94) 27/03/2015 26/06/2015 3 meses 23 CPS 0797 –2015 con prórroga (Fl. 107) 27/06/2015 31/10/2015 4 meses 24 CPS 1093 –2015 con prórroga (Fl. 108) 03/11/2015 31/12/2015 1 mes y 28 días 25 CPS 0039 –2016 con prórroga (Fl. 116) 12/01/2016 11/03/2016 2 meses 26 CPS 0318 – 2016 (Fl. 125) 12/03/2016 11/07/2016 4 meses 26 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas i) La ESE Salud Pereira suscribió los contratos de suministro 008 (el 13 de marzo de 2013) y 0011 de 2013, y 004, 006, 007, 011, 013, 015 y 016 de 2014 con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS para el «suministro y administración del recurso humano administrativo y asistencial para todos los servicios de la ESE Salud Pereira».22 ii) En los folios 74 al 80 reposan dos contratos individuales de trabajo a término fijo suscritos entre la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS y la demandante, el primero por el término comprendido entre el 5 de marzo y el 11 de octubre de 2013, y el segundo, entre el 12 de octubre de 2013 y el 22 de marzo de 2014, para prestar, en misión, servicios de enfermería en la ESE Salud Pereira. iii) En los folios 132 al 144 obran los desprendibles de nómina expedidos por Tempoeficaz durante los 13 meses que duró la relación laboral con la accionante y en los folios 342 al 344 reposa el certificado de aportes en línea sobre las cotizaciones efectuadas por dicha empresa a favor de la señora Murillo Casas al sistema de seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales, caja de compensación familiar y fondo de solidaridad. iv) El 11 de octubre de 2013, la empresa Tempoeficaz SAS liquidó el primer contrato suscrito con la señora Murillo Casas y le reconoció las prestaciones correspondientes a cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones proporcionales a 217 días de labor.

Luego, el 15 de diciembre de 2013, reconoció iguales prestaciones por el período comprendido entre el 12 de octubre y esa fecha, por 64 días de trabajo; y por último, el 22 de marzo de 2014, le otorgó otra liquidación por los 160 días restantes.23 v) En los folios 216 al 240 se observan fotocopias de lo que se entiende es un cuaderno de asignación de actividades entre abril de 2012 y junio de 2016, en las que la señora Murillo Casas fungió como «enfermera jefe»; no obstante no tiene 22 Folios 146 al 206. 23 Folios 339 a 341. 27 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas continuidad o secuencia cronológica pues hacen falta varias semanas o meses en el referido lapso. vi) El 2 de agosto de 2016, el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira en respuesta a un derecho de petición elevado por la apoderada de la demandante informó el monto del salario base de los enfermeros de planta de la entidad entre 2003 y 2016, e indicó que en la planta de personal se cuenta con 7 profesionales en enfermería.24 vii) El 19 de octubre de 2016, el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira certificó que esa entidad suscribió 26 contratos de prestación de servicios con la demandante, entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016, e indicó además la vigencia y el valor de cada encargo.25 viii) El 22 de octubre de 2016, la jefe operativa de la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS certificó que la señora Murillo Casas se desempeñó como colaborador en misión en el cargo de «enfermera garantía de calidad» en la ESE Salud Pereira desde el 5 de marzo de 2013 hasta el 22 de marzo de 2014.26 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 23 de noviembre de 2016, la demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó a la ESE Salud Pereira fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquella existió una relación laboral entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.27 24 Folio 210. 25 Folios 30 al 32. 26 Folio 33. 27 Folios 19 al 22. 28 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas ii) El 26 de noviembre de 2016, mediante Oficio D-2985, el asesor jurídico de la ESE Salud Pereira despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:28 Es así como en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y garantizar el cumplimiento de derechos de rango constitucional, se contrató los servicios que manifestamos anteriormente.

Así también lo afirmó de manera tajante la Honorable Corte Constitucional en sentencia C-665 del 8 de junio de 2000, Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo en los siguientes términos […] Es de anotar que uno de los elementos esenciales de un contrato de trabajo es la subordinación, siendo uno de los elementos relevantes el cumplimiento de horarios lo cual no ha ocurrido en su caso, y así lo ha expresado en reiterada jurisprudencia a la Corte Suprema de Justicia que el cumplimiento de un horario, por sí solo no es suficiente para configurar la subordinación. De lo anteriormente expuesto esta entidad dentro del tiempo de ley procede emitir que no hubo ningún tipo de relación legal y reglamentaria con la señora Lisa Everlin Murillo Casas, ya que todo el tiempo lo hizo por medio de órdenes de prestación de servicios y contrato de prestación de servicios, y por ende resulta ligera la pretensión de reclamar acreencias laborales frente a un vínculo inexistente, ya que sus actividades nunca implicaron subordinación o dependencia respecto al representante legal de la entidad o de los subgerentes de la unidad donde prestó sus servicios. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso El 20 de septiembre de 2018, rindieron testimonio las señoras Carmen Elisa Vega Guzmán y María Concepción Moya Ballesteros e interrogatorio de la parte demandante; declaraciones que coinciden en cuanto a las condiciones de prestación del servicio, el cumplimiento de horarios y turnos, la imposición de órdenes de los subdirectores científicos, y a la similitud de funciones desempeñadas con las del mismo empleo de planta de la entidad.29 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 28 Folios 23 al 29. 29 Folios 447 y 450 y cd 451. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Contra la sentencia del 23 de noviembre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por una parte, la decisión de declarar una relación laboral encubierta o subyacente entre el demandante y la ESE Salud Pereira y, por otra parte, para solicitar que se ordene el reconocimiento y pago de primas, bonificaciones y otras sumas que deprecó la señora Murillo Casas.

Así las cosas, para resolver la alzada se deben resolver los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Existió entre la señora Lisa Everlin Murillo Casas y la ESE Salud Pereira una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de ocho años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acredita la prestación personal del servicio, a través de los 26 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. También se aportaron 2 contratos individuales de trabajo suscritos con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS, para prestar servicios como enfermera profesional en misión en la ESE Salud Pereira. 30 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Si bien los objetos de cada vinculación fueron para prestar servicios en el área de la salud como enfermera, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por la señora Murillo Casas se prestó en diferentes áreas de consulta externa del hospital para realizar actividades de promoción y prevención, citologías, crecimiento y desarrollo, maternas, coordinación del servicio, entre otras.

En segundo lugar, las funciones detalladas en el objeto contractual obrantes en los contratos de prestación de servicios, así como la cláusula de expresa prohibición de ceder el contrato dejan ver la vocación personalísima de las actividades que la demandante debía desplegar, a saber: Elaboración y supervisión de las agendas médicas enfermeras profesionales y odontológicas mensuales; conteo y ajuste de horas laborales mensuales del personal de planta; auditorías al personal auxiliar asistencial; realizar reuniones mensuales con el personal asistencial; socializar y realizar capacitación mensual al personal de consulta externa; coordinación del servicio consulta externa; auditoría al personal de oficios generales; supervisión programas HTA, TB, y DM; supervisión programa CYD, planificación familiar, control prenatal, alteraciones del joven y adulto, tamizaje visual; programación y seguimiento metas a programas p y p; resolver problemas de pacientes con trabajo social; gestión de citas médicas en el caso de presentarse dificultades en el Call Center; informe mensual de vacunación preparar jornadas de vacunación; realizar monitoreo de vacunación, programación reunión y capacitación de inducción de rotación de prácticas de estudiantes de las diferentes instituciones educativas (docencia servicio); coordinar la correcta entrega y solicitudes de insumos tales como aseo, papelería, médico quirúrgicos, oxígeno, ropa hospitalaria, garantizando la adecuada prestación de estos servicios e informando al jefe inmediato cualquier anomalía que atente contra los intereses de la entidad. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo: En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la ESE Salud Pereira. 31 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas ii) El horario de labores: de los contratos de prestación de servicios se desprende que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de horarios y/o turnos de trabajo, junto con las demás enfermeras que prestaban servicios en la institución; y las declaraciones recaudadas coinciden en señalar el cumplimiento de los referidos turnos, testimonios que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: según se desprende de la lectura de las obligaciones contractuales y de las demás pruebas obrantes en el plenario las tareas desarrolladas por las enfermeras profesionales, aunque en principio eran elaboradas de manera autónoma, eran direccionadas y dirigidas por el subdirector científico del hospital, quien le indicaba a la demandante en que área del hospital desempeñarse y autorizaba los procedimientos a impartir a los pacientes.

Asimismo, atendiendo a la naturaleza de la actividad de la medicina y el manejo directo de pacientes que le eran encomendados, debían limitarse a las precisas instrucciones impartidas por los médicos tratantes del hospital. En suma, no tenía autonomía técnica ni administrativa en su relación contractual. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: No se puede perder de vista que la misión de la entidad demandada es «[…] la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como enfermera. 32 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Así las cosas, se presume que las labores asignadas a la contratista son similares a aquellas que debían prestar los funcionarios de planta de la entidad, sin las cuales no se puede cubrir la función misional de la ESE.

En este punto es del caso precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.30 Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del hospital, tales como: el establecimiento de horarios o turnos, prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la 30 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.31 De las referidas circunstancias puede inferirse que la señora Lisa Everlin Murillo Casas laboraba bajo una continua subordinación, pues además de prestar sus servicios en las instalaciones del hospital y cumplir con el horario impuesto a través de la asignación de turnos de trabajo, haber desarrollado unas actividades particularmente similares a las de los empleados de planta de la entidad, también recibía instrucciones precisas sobre la forma como debía prestar el servicio, es decir, en cómo tenía que ejecutar el objeto de su contrato. 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido hospital a la demandante con los contratos de prestación de servicios, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación pactada por los servicios prestados como enfermera.

Asimismo, se encuentra probado en el expediente que mientras duró la vinculación con la empresa de servicios temporales Tempoeficaz SAS la señora Murillo Casas recibió el pago de salarios de forma mensual y el reconocimiento de las prestaciones de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones. Sea la oportunidad de precisarle a la parte actora que de la respuesta emitida por la entidad demandada a la petición elevada por su apoderada con el propósito de conocer el valor de la asignación mensual de los enfermeros profesionales de planta,32 se observa que el monto pactado como honorarios en los contratos de 31 A la misma conclusión de llego en la providencia que se citó en el pie de página anterior. 32 Folio 210. 34 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas prestación de servicios y/o como salario en la vinculación laboral con Tempoeficaz supera en gran proporción el salario base de dichos profesionales en la ESE, por consiguiente no habría justificación para «reajustar» lo que percibió, pues, se itera, lo que recibió como contraprestación de sus servicios resulta más alto que el salario legalmente establecido para los servidores de planta.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de 8 años, aunque con algunas interrupciones las cuales se analizarán más adelante, período en el cual la demandante desplegó las funciones de enfermera de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente o misional de la entidad.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral (encubierta o subyacente) entre la parte demandante y la entidad demandada; en consecuencia, considera que la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda se encuentra ajustada a derecho. Antes de continuar con el estudio de los demás argumentos objeto de apelación resulta pertinente indicar que las empresas de servicios temporales tienen como propósito suministrar a un tercero la prestación de un servicio temporal o transitorio de personas naturales, frente a las cuales la empresa tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por el artículo 73 de la Ley 50 de 1990 como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales».

Así mismo, en el artículo 74 ibidem, se consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos». 35 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Así las cosas, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio; sin embargo, el artículo 77 ejusdem establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales.

El sentido literal de la norma es el siguiente: Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.

Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más. De la lectura del articulado se puede inferir la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores de manera permanente.

Bajo estos supuestos, como en varias oportunidades lo ha expresado esta Sala, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibidem, motivo por el cual, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública como en este caso ocurrió.33 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2022, exp. 52001-23-33-000-2014-00412-01 (2388-2017) M. P. William Hernández Gómez. 36 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas En ese orden, el tiempo prestado en la empresa temporal enmascaró una verdadera relación laboral y por ello el lapso se entiende como trabajado en la ESE Salud Pereira.

Sin embargo, no se puede desconocer que la empresa Tempoeficaz reconoció y pagó a la accionante las prestaciones sociales de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones proporcionales por el período que duró el vínculo (del 5 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014), luego deberá aclararse en la sentencia que de la liquidación de las prestaciones que se reconozcan se deberá descontar el valor de lo ya percibido por dichos conceptos. 2.4.2.

¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. 2.4.2.1.

Inexistencia de una relación laboral continuada 37 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tienen que la señora Lisa Everlin Murillo Casas estuvo vinculada con la ESE Salud Pereira, en los siguientes períodos: 34 Contrato (s) y/o vinculación Lapso de ejecución 1 OP 0441 - 2008 6 de febrero al 5 de julio de 2008 Interrupción de 86 días* 2 OP 1108 - 2008 1º de octubre al 20 de noviembre de 2008 Interrupción de 10 días 3 OP 1389 - 2008 1º al 24 de diciembre de 2008 Interrupción de 7 días 4 OP 0107 – 2009, OP 0273 – 2009, OP 0357 – 2009, OP 0604 – 2009, OP 1242 - 2009 2 de enero al 15 de diciembre de 2009 Interrupción de 18 días 5 OP 0023 – 2010, OP 0804 – 2010, OP 1130 – 2010, OP 128 – 2011, OP 0516 - 20111 4 de enero al 22 de diciembre de 2011 Interrupción de 10 días 6 OP 0064 – 2012, OP 0603 – 2012, OP 0975 - 2012 3 de enero al 8 de noviembre de 2012 Interrupción de 5 días 7 OP 1440 – 2012, OP 0041 - 2013 14 de noviembre de 2012 al 5 de marzo de 2013 Interrupción de 15 días 8 Contratos individuales de trabajo Tempoeficaz SAS 22 de marzo de 2013 al 22 de marzo de 2014 Interrupción de 8 días 9 CPS 0060 – 2014, CPS 0485 - 2014 1º abril al 15 de diciembre de 2014 Interrupción de 44 días 10 CPS 0182 – 2015, CPS 0301 – 2015, CPS 0797 – 2015, CPS 1093 - 2015 30 de enero al 31 de diciembre de 2015 Interrupción de 11 días 11 CPS 0039 – 2016, CPS 0318 - 2016 12 de enero al 11 de julio de 2016 * La fecha subrayada corresponde al período donde se presentó un mayor número de días de interrupción que superó los 30 días hábiles.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 6 de 34 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios y contratos individuales de trabajo visibles en los folios 34 al 131. 38 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016, se presentó ruptura del vínculo contractual, como se pasa a explicar.

El primer período contractual se puede delimitar entre el 6 de febrero y el 5 de julio de 2008; pues entre el contrato OP 0441 – 2008 y el OP 1108 – 2008 hubo una interrupción de 86 días calendario, esto es, 57 días hábiles, por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Así pues, al haberse presentado una interrupción considerable que suspendió la continuidad del vínculo debía haberse reclamado en sede administrativa dentro de los tres años siguientes a la terminación del encargo; no obstante, la primera petición de reconocimiento y pago de sus acreencias laborales ante la entidad fue presentada el 23 de noviembre de 2016, por lo que, se itera, fue superado ampliamente el término de prescripción y, en consecuencia, se configuró dicho fenómeno. Pese a lo expuesto, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la ESE deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 6 de febrero y el 5 de julio de 2008.

El segundo período contractual, entonces, se desarrolló entre el 1º de octubre de 2008 y el 11 de julio de 2016. Sobre dicho lapso se advierte que la demandante prestó sus servicios profesionales a la ESE Salud Pereira en una continuada relación laboral, por cuanto no se vio interrumpida en ningún momento, ya que los interregnos entre cada contrato no fueron superiores a los 30 días hábiles, tal como se advierte en la tabla que antecede. 39 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 11 de julio de 2016.

Comoquiera que el 23 de noviembre de 2016, la señora Lisa Everlin Murillo Casas presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción por dicho período y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación. Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios, tal como lo señaló el a quo.

En ese orden, la Sala revocará el numeral tercero de la decisión de primera instancia que declaró no probada la excepción de prescripción propuesta y se modificará el numeral quinto para aclarar los períodos de la condena que se emitió. 2.4.3.¿Resulta procedente la devolución en favor de la demandante de los aportes realizados al sistema de la Seguridad Social? En el caso concreto la orden de devolución de aportes a seguridad social en pensión y salud a favor de la demandante no fue objeto de apelación por las partes; sin embargo, desconoce la naturaleza y finalidad de los aportes a seguridad social conforme pasa a explicarse.

La sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al juez contencioso- administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral encubierta o subyacente, aunque no se haya 40 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al sistema de seguridad social en pensiones.

En ese orden, al declararse la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron haber sido cotizados por el empleador al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Así pues, la anterior prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema de pensiones.

En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Además en gracia de discusión no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución y ante su carácter parafiscal. 41 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas En efecto, las rentas parafiscales, en virtud de su naturaleza «parafiscal» son aportes de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que hubiera conseguido o no un provecho de estos, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».35 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal».

Teniendo en cuenta ello, la Sala revocará el numeral sexto de la decisión de primera instancia para aclarar el sentido de la orden impartida en ese aspecto. Así pues, se ordenará pagar a la ESE únicamente la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

Para ello, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional36 de la demandante, dentro de los períodos laborados por órdenes o contratos de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Murillo Casas como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante.

La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, y en la eventualidad de que no las hubiese 35 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 42 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. 2.4.4.

Finalmente, respecto a los puntos de inconformidad señalados en el recurso de apelación de la parte demandante se tiene que, en primer lugar, la prima de servicios fue regulada por el Decreto 2351 de 2014 para los empleados públicos del nivel territorial y señaló frente al reconocimiento de esta, lo siguiente: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.

Así las cosas, dicha prima comenzó a pagarse sólo a partir del año 2015. Y si bien es cierto, que, con fundamento en el Decreto Ley 1042 de 1978, posiblemente los aludidos empleados percibieron la citada prestación en anualidades anteriores, la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 2013 determinó que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1042 en razón de las facultades que le fueron otorgadas para el ejercicio de la actividad legislativa y que estaban circunscritas a fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, incluidas las unidades administrativas especiales y, por lo tanto, le estaba vedado extender el campo de regulación al régimen salarial de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del nivel territorial.

En ese sentido, concluyó que el Decreto acusado solo tenía alcance para los servidores públicos del orden nacional, sin que pudieren extenderse a aquellos adscritos al nivel territorial. En atención a lo expuesto la señora Murillo Casas tiene derecho a la prima de servicios únicamente por el período que laboró a partir del año 2015, esto es, desde el 30 de enero de 2015 al 11 de julio de 2016, toda vez 43 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas que, se itera, esta prestación cobijó a los empleados públicos de nivel territorial, a partir de ese año. En segundo lugar, la bonificación por servicios prestados, en similar sentido, fue reconocida para los empleados públicos del nivel territorial vinculados a las entidades y organismos de la administración, del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva con la expedición del Decreto 2418 de 2015, a partir del 1° de enero del año 2016.

Asimismo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, esta prestación constituye salario, así las cosas, debe entenderse incluida dentro de las prestaciones de carácter legal que devenga, en este caso, un enfermero del hospital demandado. En ese orden, la demandante también tiene derecho al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados a partir del 1° de enero de 2016.

En tercer lugar, el subsidio de alimentación se encuentra previsto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 como factor salarial. Desde la expedición de dicha norma se sujetó el reconocimiento y pago del mencionado subsidio para aquellos empleados que tuvieran una asignación básica determinada en la ley, que en ningún caso ha superado la suma de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Más exactamente, año a año, el presidente de la República, en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las previstas en la Ley 4ª de 1992, expide el decreto por el cual se fijan los límites máximos salariales de los empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional, entre estas, se define el monto del subsidio de alimentación para ese año, y el tope de las asignaciones básicas mensuales para determinar aquellos servidores que, en atención a su salario, se beneficiarán de tal prerrogativa. 44 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Teniendo en cuenta ello, la Sala encuentra que entre 2008 y 2016, período frente al cual se reconocerán las prestaciones salariales a la demandante al haber sido acreditada la relación laboral encubierta o subyacente, se expidieron los siguientes decretos: Año Decreto Monto de las asignaciones básicas mensuales para beneficiarse del subsidio de alimentación 2008 667 de 2008 1.050.127 2009 732 de 2009 1.133.355 2010 1397 de 2010 1.156.023 2011 1048 de 2011 1.192.669 2012 840 de 2012 1.252.303 2013 1015 de 2013 1.295.383 2014 185 de 2014 1.333.468 2015 1096 de 2015 1.395.608 2016 225 de 2016 1.501.047 Contrastados los montos establecidos en la tabla que antecede con los honorarios pactados mes a mes entre la demandante y la ESE, y los salarios percibidos con la empresa temporal, se tiene que no le asiste derecho a beneficiarse del subsidio de alimentación, toda vez que el valor recibido como contraprestación supera en gran medida los referidos montos, a saber: Año Valor percibido mensualmente por concepto de honorarios 2008 1.890.153 2009 2.113.758 2010 2.177.171 2011 2.177.171 2012 2.242.486 45 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas 2013 2.242.486 (CPS) 1.650.000 (Temporal) 2014 2.285.900 (CPS) 1.650.000 (Temporal) 2015 2.285.900 2016 2.285.900 En cuarto lugar, la bonificación por antigüedad a la que hace referencia la actora no se encuentra enlistada en el artículo 42 del citado Decreto Ley 1042 de 1978 ni en las previsiones del Decreto 1045 de 1978, al paso que no se encuentra acreditado en el plenario que esta hubiera sido creada o que la devengaran los servidores de la ESE Salud Pereira, de suerte que no se cuenta con elementos legales o fácticos que permitan hacer un pronunciamiento respecto a la procedencia o no de incluir dicha «bonificación» en la liquidación que se ordenó en la sentencia de primera instancia. En quinto lugar, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías a favor de la demandante porque la demandada no ha incurrido en mora en tanto que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas.

En sexto lugar, en cuanto al reconocimiento de las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación Familiar, le asiste razón al a quo al indicar que no se cumplió con la carga de la prueba de demostrar que dichas cotizaciones fueron 46 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas efectivamente sufragadas, ni se indicó con claridad cuáles fueron los servicios que dejó de percibir, por ende, deviene la negativa de dicho reconocimiento. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,37 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 47 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en artículo 365 del Código General del Proceso,38 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, toda vez que los recursos de apelación prosperaron parcialmente y no se encuentra demostrada su causación. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que a la señora Lisa Everlin Murillo Casas, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones.

Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar el numeral 3 de la sentencia del 23 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso instaurado por la señora Lisa Everlin Murillo Casas en contra de la ESE Salud Pereira. 38 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 48 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas Segundo.- Modificar el numeral 5 de la referida providencia, el cual quedará de la siguiente manera: 5.

Como consecuencia de la anterior declaración, DECLARAR la existencia de una relación laboral entre la señora Lisa Everlin Murillo Casas y la ESE Salud Pereira desde el 6 de febrero de 2008 hasta el 11 de julio de 2016, salvo las interrupciones advertidas. ORDENAR a la ESE Salud Pereira reconocer y pagar a la señora Lisa Everlin Murillo Casas las prestaciones sociales dejadas de percibir entre el 1º de octubre de 2008 y el 11 de julio de 2016, devengadas por las enfermeras profesionales de planta, incluidas la prima de servicios a partir del 30 de enero de 2015 y la bonificación por servicios prestados desde el 1° de enero de 2016, para cuya base de liquidación se deberá tener en cuenta el valor de los honorarios pactados en cada contrato, debidamente indexadas, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. La ESE Salud Pereira deberá descontar de la liquidación final que resulte como consecuencia de dicha condena el valor de las prestaciones sociales que le fueron reconocidas en atención a los contratos individuales de trabajo que suscribió la señora Lisa Everlin Murillo Casas con la Empresa de Servicios Temporales Tempoefizas SAS, por el período comprendido entre el 5 de marzo de 2013 y el 22 de marzo de 2014, sin perjuicio de que se reconozcan aquellas que no fueron pagadas, siempre y cuando le asista derecho a percibirlas.

DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción trienal propuesta por la entidad demanda respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 1º de octubre de 2008. Tercero.- Revocar el numeral 6 de la sentencia apelada en cuanto dispuso el pago al favor de la demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que sufragó, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: La ESE Salud Pereira deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 6 de febrero de 2008 y el 11 de julio de 2016, salvo las interrupciones advertidas, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor de los honorarios pactados en cada contrato), mes a mes, y si existe diferencia entre 49 Radicado: 66001-23-33-000-2017-00094-01 (3383-19) Demandante: Lisa Everlin Murillo Casas los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Cuarto.- Confirmar en lo demás la decisión de instancia. Quinto.- No condenar en constas de segunda instancia. Sexto.- Reconocer personería a la doctora María Catalina Correa Hernández como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que reposa en el índice 17 de la plataforma SAMAI.

En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Avm CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.