Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-10157-01 Accionantes: Yuli Giraldo Giraldo y otros Accionados: Presidencia de la República y otros Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 14 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Yuli Giraldo Giraldo, junto con otros ciudadanos, a través de distintas acciones de tutela, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, de conciencia, de asociación, de reunión, de expresión e información, a realizar manifestaciones públicas, al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la vida digna, a la dignidad humana, a la intimidad y a la honra; los cuales fueron presuntamente transgredidos por la Presidencia de la República, los Ministerios de Salud y Protección Social, del Interior, de Comercio y de Industria y Turismo, y el Departamento Administrativo de la Función Pública al expedir los Decretos 1408 del 03 de noviembre, y 1615 del 30 de noviembre de 2021, por medio de los cuales se estableció la exigencia del carné de vacunación contra el Covid-19 o el certificado digital de vacunación para ingresar a diversos establecimientos públicos. 1.1.- Fundamentos de las acciones de tutela En general, las múltiples acciones de tutela contienen los siguientes argumentos: 1.1.1.- Debido a las medidas adoptadas mediante el Decreto 1408 de 2021 las entidades accionadas están coaccionando a todos los habitantes del territorio colombiano para aplicarse la vacuna contra el Covid-19, a pesar de que por razones médicas, de conciencia o de culto han decidido autónomamente no hacerlo, desconociendo los artículos 5 y 6 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y los literales d del artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 y a del artículo 152 de la Constitución Política. 1.1.2.- La evidencia científica permite concluir que las vacunas en mención no gozan de eficacia relevante en cuanto a la prevención del contagio, sino que evitan la agravación de síntomas propios de esa enfermedad, por lo que resulta arbitrario, discriminatorio e inconstitucional que se adopten las medidas consagradas en el Decreto 1408, ya que se parte de la premisa de que las personas no vacunadas son un peligro para la sociedad, provocando igualmente que sean objeto de discriminación. Además, es inconstitucional que el Gobierno adopte esa medida pese a que no se ha garantizado el acceso a las tres dosis requeridas. 1.1.3.- Mediante el decreto enjuiciado se desconoció el derecho a la información de las personas no vacunadas, porque afirmó falsamente que quienes no se han vacunado son más propensos a infectarse con el virus SARS-CoV-2.

Aunado a lo anterior, según varios portales de internet, la vacuna causa afecciones como glomerulonefritis, síndrome nefrótico, miocarditis, pericarditis, el síndrome de Guillan Barré, trombocitopenia trombótica Inmunitaria, entre otras. 1.1.4.- Las medidas adoptadas mediante la norma son desproporcionales e innecesarias si se tiene en consideración que tanto los vacunados como los no vacunados son susceptibles de contagiar y ser contagiados; además de que gran parte de las personas contagiadas no desarrollan ningún síntoma. 1.1.5.- El virus llegó a la humanidad porque hay mucha perversión y destrucción del medio ambiente y Dios diseñó los cuerpos humanos con defensas para curarse contra un virus como el Covid-19. 1.1.6.- El decreto expedido por el Gobierno Nacional acogió medidas similares a las adoptadas por China y Francia, las cuales son, en realidad, un mecanismo de control social ideado por los comunistas para limitar las libertades individuales. 1.1.7.- Las vacunas contra el Covid-19 son éticamente inaceptables porque fueron hechas, entre otros componentes, con material biológico corporal humano obtenido de fetos abortados. 1.1.8.- Por otra parte, arguyeron que el Decreto 1615 de 2021 también vulnera sus derechos fundamentales, pues mantuvo las medidas adoptadas inicialmente en el Decreto 1408, razón por la que esa norma también debe ser cuestionada por vía constitucional.

Agregaron que tal disposición contraviene sus derechos al trabajo, a la libre empresa y a la iniciativa, los cuales gozan de especial protección del Estado según lo previsto en los artículos 25 y 333 de la Constitución; y que va en contra de la línea jurisprudencial decantada por la Corte Constitucional que establece que las limitaciones no pueden anular o hacer nugatorias las libertades económicas, lo cual ocurre con el referido decreto en tanto limita el número de personas que pueden acudir a establecimientos comerciales con base en una distinción inconstitucional entre los vacunados y los no vacunados. 1.1.9.- Aunque en principio la acción de tutela resulta improcedente para controvertir la legalidad de los actos administrativos enjuiciados, en este caso se dan los supuestos para que el juez constitucional intervenga, ya que se está ante un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que a partir del 14 de diciembre de 2021 no se podrá ingresar a ciertos lugares si no se tiene el carné de vacunación y/o certificado digital de vacunación. 1.2.- Pretensiones de la acción de tutela Los interesados formularon las siguientes: 1.2.1.- El amparo de sus derechos fundamentales a la libre locomoción, libertad de reunión, libertad de conciencia y de culto, derecho al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad, a la dignidad y a la vida digna, entre otros. 1.2.2.- Suspender los efectos de los Decretos 1408 y 1615 de 2021 mientras se acude la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ejercer el medio de control de nulidad y se obtiene una sentencia que haga tránsito a cosa juzgada. 1.2.3.- Se ordene a la parte accionada que se abstenga de imponer verbalmente y/o por acto administrativo la limitación o prohibición de actividades públicas, presenciales de ocio o actividades de cualquier tipo a los ciudadanos que resolvieron no vacunarse.

También solicitaron que las autoridades enjuiciadas se abstengan de tratar a las personas no vacunadas como amenaza mortal para la salud de los demás ciudadanos. 1.2.4.- Se exija a las tuteladas que demuestren con base en qué estudio técnico soportan que la exigencia del carné de vacunación se refleja en la disminución de los casos de Covid-19. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1.- Mediante auto del 30 de noviembre de 2021 la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela promovida por Yuli Giraldo Giraldo y denegó el decreto de la medida provisional solicitada.

Luego, en proveído del 11 de enero de 2022, admitió el escrito de ampliación a través del que solicitó que se tuviera como norma cuestionada el Decreto 1615 de 2021, por lo que a partir de ello, se vinculó al Departamento Administrativo de la Función Pública. 2.2.- En providencias del 18 de enero y 01 de febrero de 2022 el a quo ordenó la acumulación de 141 expedientes que fueron remitidos para tal fin, en los que inicialmente se había reprochado el contenido el Decreto 1408, pero luego se solicitó la inclusión del Decreto 1615 de 2021 como norma cuestionada. 2.3.- Contestaciones 2.3.1.- La Presidencia de la República rindió informe sobre el estado actual de la pandemia; los avances en la cobertura de vacunación en el país; la efectividad y seguridad de las vacunas; la evidencia sobre la necesidad de alcanzar altas tasas de vacunación para evitar nuevos picos y el aumento de casos de Covid-19 en niños, niñas y adolescentes.

Posteriormente, aseguró que la solicitud de amparo no cumple con el requisito de subsidiariedad, en tanto la parte accionante cuenta con el medio de control de nulidad, mecanismo de defensa judicial que le permite controvertir la constitucionalidad y legalidad de los decretos ya conocidos. Agregó que las determinaciones adoptadas a través de las normas reprochadas son restricciones razonables para que la decisión personal de los antivacunas no afecte la vida del resto de la población, pues la exigencia del carné de vacunación en lugares de alta conglomeración social responde al esfuerzo estatal por contener y mitigar los impactos nocivos que el mundo entero ha tenido que afrontar con ocasión de la pandemia, de manera que las restricciones que se imponen se armonizan con los fines y principios rectores del Estado Social de Derecho.

Por otra parte, resaltó que la parte actora carece de legitimación en la causa por activa para promover la actual acción, dado que asume la vocería de toda la sociedad sin que se acredite que actúa como representante legal, jurídico o agente oficioso. Con base en lo anterior, solicitó negar por improcedente al amparo pedido, en tanto no se cumple el requisito de subsidiariedad, no obra prueba siquiera sumaria que acredite la supuesta vulneración de derechos fundamentales por parte del Gobierno Nacional, y por falta de legitimación en la causa por activa de los accionantes.

En su defecto, peticionó negar el amparo sobre la base de que no se vulneró ningún derecho fundamental, en tanto las normas censuradas no obligan a la vacunación contra el Covid-19; son razonables y están encaminadas a permitir la vida en sociedad y el desarrollo económico en medio de la pandemia, protegiendo la vida de todos los colombianos y residentes en el país; las medidas no son discriminatorias y encuentran justificación en el hecho de que no se interviene en la decisión de no vacunarse, pero acude a la restricción como único mecanismo para evitar que la población no vacunada facilite la circulación del virus y el riesgo de mutación del mismo. 2.3.2.- Los Ministerios del Interior, de Salud y Protección Social y de Comercio, Industria y Turismo reiteraron los argumentos propuestos por la Presidencia de la República en su contestación. De igual forma, solicitaron que se declarara la improcedencia del amparo, o que se negara ante la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales. 2.3.3.- El Departamento Administrativo de la Función Pública peticionó declarar la improcedencia de la acción de tutela toda vez que, según el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo no procede cuando se controviertan actos de carácter general, impersonal y abstracto como lo es el Decreto 1615 de 2021.

Por otra parte, resaltó que los accionantes no acreditaron la ocurrencia de un perjuicio irremediable que habilitara la intervención del juez de tutela en tanto no allegaron pruebas de la supuesta afectación de sus derechos fundamentales, aunado a que las reclamaciones propuestas en esta sede deben ser resueltas en ejercicio de los medios ordinarios de defensa, en los que es posible solicitar la suspensión de los efectos jurídicos del Decreto 1615 de 2021.

Por último, esgrimió que la finalidad del Decreto 1615 es prevenir que el Covid-19 afecte gravemente a la población. 2.3.4.- El Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto mediante el que indicó que el mecanismo constitucional deviene en improcedente porque lo pretendido es controvertir los decretos anunciados, para lo cual existen los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o nulidad por inconstitucionalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, refirió que las autoridades accionadas no vulneraron las garantías invocadas, pues de la lectura de los decretos no es posible dilucidar que exista un constreñimiento para vacunarse, lo cual guarda coherencia con la manera en que se ha implementado el Plan Nacional de Vacunación, el cual es voluntario. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 14 de febrero de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo incoado. 3.1.- Primero, resolvió acumular los expedientes 11001-03-15-000-2022-00187-00, 11001-03-15-000-2021-11424-00, 1001-03-15-000-2021-11707-00, 11001-03-15-000-2021-09114-00, 11001-03-15-000-2022-00127-00, 11001-03-15-000-2022-00223-00, 11001-03-15-000-2022-00698-00 y 11001-03-15-000-2021-09407-00 al presente asunto. 3.2.- Posteriormente, encontró que contrario a lo manifestado por las entidades accionadas, los tutelantes sí cuentan con legitimación en la causa por activa ya que en ningún momento se manifestó que pretendieran el amparo de los derechos fundamentales de la ciudadanía en general o de terceros, en cambio, fueron enfáticos en solicitar la protección de sus garantías constitucionales. 3.3.- Por otra parte, resaltó que si bien inicialmente se cuestionó el contenido del Decreto 1408 de 2021, mediante los escritos de ampliación presentados por los accionantes, se tuvo como nueva norma demandada el Decreto 1615 de 2021, por lo que el análisis se centró únicamente en determinar si esta última norma resultaba lesiva de la garantías fundamentales invocadas. 3.4.- En el análisis del caso concreto encontró que el Decreto 1615 de 2021 es susceptible de control judicial a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, por lo que los tutelantes disponen de otro mecanismo de defensa para solicitar la protección de los derechos fundamentales que aducen como transgredidos, en el que podrán plantear solicitud de medida cautelar.

Agregó que, incluso, en esa Sección cursan en la actualidad 15 demandas que buscan dejar sin efectos el Decreto 1615 de 2021, siendo la primera en ser admitida la promovida por José Ignacio Morales Arriaga, bajo el radicado No. 11001-03-24-000-2021-00884-00, proceso en el que se corrió traslado de la medida cautelar, la cual se encuentra pendiente de resolución. Adicionalmente, resaltó que los argumentos que sustentan las solicitudes de amparo no exponen una circunstancia específica y concreta de afectación de derechos fundamentales, sino que se hizo un juicio de legalidad del acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional a partir del que los actores concluyeron que se vulneraban sus garantías fundamentales. 3.5.- Ahora, en lo relacionado con el perjuicio irremediable, sostuvo que teniendo en cuenta que los argumentos expuestos por los actores se dirigen a cuestionar la legalidad del Decreto 1615 y que el perjuicio irremediable se deriva de su aplicación y del tiempo que tardaría la jurisdicción de lo contencioso administrativo en pronunciarse de fondo al respecto, la parte accionante cuenta con la figura de las medidas cautelares con las que se puede garantizar la protección de los bienes jurídicos que puedan verse afectados mientras se profiere un fallo de fondo que resuelva la controversia acerca de la legalidad del acto administrativo en cuestión. Por lo expuesto, advirtió que no se demostró que el perjuicio irremediable no pudiere ser protegido en forma oportuna a través del medio de defensa judicial ordinario, motivo por el que el juez constitucional no puede reemplazar al natural de la causa y no puede adentrarse en el fondo del mencionado asunto. 4.- Razones de la impugnación De manera general, los accionantes reiteraron los reproches inicialmente descritos en los libelos introductorios y agregaron los reseñados a continuación: 4.1.- No se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional ha establecido el alcance de los derechos fundamentales de la población desplazada y el mínimo vital de estos, ni se reparó en que la acción de tutela procede como un “mecanismo GARANTIZADOR de la eficacia jurídica del contenido Constitucionalmente VINCULANTE del derecho FUNDAMENTAL vulnerado.”.

Agregaron que la decisión de primer grado dejó de aplicar las disposiciones ius fundamentales y desconoció el principio pacta sunt servanda. De igual forma, citaron la sentencia C-781 de 2012 relacionada con las víctimas de daños por infracciones ocurridas con ocasión del conflicto armado. 4.2.- El perjuicio irremediable es un hecho notorio porque a partir de la exigencia del carné de vacunación “se perpetr[ó] el daño a millones de ciudadanos vacunados y no vacunados”, vacunados que aceptan que para tener derechos fundamentales “tienen que entregar su cuerpo a (…) unas sustancias transgénicas de alteración genética llamadas vacunas para covid, que ya han enfermado y matado a millones en el mundo” y los no vacunados ya que sus garantías fueron limitadas a partir de su decisión de no aplicarse la mencionada vacuna. 4.3.- La media cautelar en una demanda de nulidad simple no es eficaz o eficiente, ya que estas se tardan meses en ser resueltas.

Al efecto, asegura que a pesar de que se radicaron varias demandas de esta índole a finales del año 2021, a la fecha no se había resuelto la medida cautelar de suspensión provisional por lo que se siguen vulnerando los derechos fundamentales invocados, lo cual hace procedente el mecanismo constitucional presentado. También se reiteró que la exigencia del carné de vacunación es un acto discriminatorio y constituye una medida desproporcionada, ya que no existe prueba alguna que acredite que aquella cumpla con el objetivo de disminuir el número de contagios. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 03 de marzo de 2022 la Sección Primera del Consejo de Estado concedió las impugnaciones presentadas por algunos de los accionantes.

II. CONSIDERACIONES I.- Cuestión previa I.I.- La Sala advierte que debido a que la sentencia de primera instancia fue notificada el 23 de febrero de 2022, los accionantes, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley 2591 de 1991, tenían hasta el 28 del mismo mes y año para presentar el recurso de impugnación en contra de la decisión del a quo.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que Liliana López Villalobos, María Helena Patiño, Sandra Milena Aristizábal, Lina Fernanda Pabón Ricaurte, Gloria Patiño Urrego, Amparo Díaz Narváez y Clara Inés Díaz Robayo presentaron los escritos de impugnación con posterioridad a la referida fecha, esto es, de forma extemporánea, los argumentos allí contenidos no serán tenidos en cuenta en segunda instancia. 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 14 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

I.II.- Como lo estimó el juez de primera instancia, el análisis de la providencia se centrará en el Decreto 1615 de 2021, ya que esta norma recoge las directrices inicialmente adoptadas a través del Decreto 1408 de 2021. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, específicamente con el de subsidiariedad, en tanto, en razón de este, el a quo declaró su improcedencia. En caso afirmativo, abordará el estudio de los reproches alegados. 3.- Verificación del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 3.1.- La subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela aparece claramente expresada en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política y en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, normatividad conforme a la cual dicha acción solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la ejerza como mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable. 3.2.- En el caso sub examine, la Sala encuentra que el requisito bajo estudio no se encuentra satisfecho.

Así, como lo reseñó el a quo, actualmente está en trámite la demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad simple en contra del Decreto 1615 de 2021, bajo el radicado No. 11001-03-24-000-2021-00884-00, siendo aquel el mecanismo de defensa idóneo para obtener la protección de los derechos fundamentales invocados en esta sede y mediante el que los peticionarios tienen la posibilidad de exponer los argumentos pertinentes para que se surta el debate correspondiente en cuanto a la legalidad del Decreto 1615 de 2021.

Ahora, luego de revisar las actuaciones surtidas al interior del proceso de nulidad No. 2021-00884-00, se observa que mediante providencia del 23 de febrero de 2022 se resolvió la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 2 y 3 del Decreto 1615 de 2021 en el sentido de denegarla. Sin perjuicio de que la petición recién mencionada haya sido resuelta negativamente, se advierte que lo anterior es una muestra de que, contario a lo afirmado por la parte actora, las solicitudes de medidas cautelares en un proceso ordinario sí son el mecanismo idóneo para salvaguardar las garantías que consideran vulneradas en tanto aquellas son resueltas en un tiempo relativamente corto y pueden ser solicitadas “en cualquier estado del proceso”, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

Es que no se puede desconocer que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que “la acción de tutela no procede de manera directa cuando el asunto está en trámite”. Lo contrario, llevaría a desnaturalizar al mecanismo tutelar, volcando al juez constitucional en una intromisión en asuntos que no son de su competencia. De este modo, no cabe duda de que el juez de tutela no puede concebirse ni actuar como juzgador de instancia o de conocimiento, sobre la necesidad de reconocer la primacía de derechos fundamentales, por cuanto el ordenamiento jurídico ha dotado de diferentes instrumentos y recursos a las partes para salvaguardar sus intereses, siendo estos a los cuales debe ceñirse la interesada, por ser idóneos y eficaces, para la defensa de sus derechos. 3.3.- Ahora bien, se encuentra que la solicitud de amparo tampoco es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que no se cumplen los requisitos establecidos para su configuración. En efecto, se observa que en los múltiples escritos de tutela no se exponen circunstancias concretas de vulneración de garantías fundamentales sino que manifestaron in extenso las razones por las que el acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional resulta ilegal y contario a la Constitución Política; análisis que, como ya se explicó, corresponde ser realizado por el juez de lo contencioso administrativo al desatar la demanda de nulidad. 3.4.- Así bien, al no cumplir con la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad en contra de providencias judiciales, deviene improcedente el recurso de amparo y, por ello, se confirmará la sentencia de primera instancia proferida el 14 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme con los argumentos expuestos. 3.5.- Además de lo anterior, resalta esta Sala de Subsección que, es un hecho notorio que el día 25 de abril del año que avanza, en alocución presidencial, se anunció que a partir del 1 de mayo del corriente se derogará el Decreto 1615 de 2021, una razón más para confirmar la decisión del a quo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de febrero de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala