13001233300020130055001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022). Radicado:13001-23-33-000-2013-00550-01 Interno:6173-2018 Demandante:Daniel Enrique Buendía Arnedo Demandada:Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - Medio de control:Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011.

Tema: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda[2] 1. Pretensiones El señor Daniel Enrique Buendía Arnedo, mediante apoderado judicial acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 00003954 de 10 de marzo de 2010, “por medio de la cual la entidad accionada resuelve una solicitud de Prestaciones Económicas en el Sistema General de Pensiones – Régimen de Prima Media con Prestación Definida”.

Petición de 5 de octubre de 2011, por haber operado el silencio administrativo negativo, teniendo en cuenta que el ISS no dio respuesta a la solicitud por medio de la cual el actor pidió la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales legales y extralegales percibidos en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquide la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio del último año de servicios, con la inclusión de los factores legales y extralegales percibidos. También, que dichas sumas sean indexadas en los términos del canon 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, y se condene al pago de costas a la parte accionada.

Así mismo, se paguen los intereses moratorios. Los Hechos El demandante laboró en calidad de servidor público desde el 20 de abril de 1981 hasta el 1 de noviembre de 1997, (fecha en la que por sustitución patronal pasó a ser servidor de la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. hoy VISTA CAPITAL S.A. en LIQUIDACIÓN), hasta el día 28 de febrero de 2006.

Precisó que, la empresa TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. Hoy VISTA CAPITAL s.a. en liquidación, suscribió convención colectiva de trabajo con el SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA-SINTRAELECOL, con vigencia entre el 1 de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, de la cual el accionante era beneficiario. Refirió que, el promedio salarial actualizado de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC) desde el 28 de febrero de 2006 hasta el 1 de abril de 2010, arroja un valor de $ 4.481.099.

Indicó que, una vez cumplió los requisitos de edad exigido por la Ley 33 de 1985, el ISS hoy Colpensiones por Resolución 00003954 de 10 de marzo de 2010 le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1 de abril de 2010. Señaló que la prestación le fue reconocida en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, con el promedio de los salarios básicos devengados por el accionante durante el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 1997 y el 28 de febrero de 2006, y que para determinar el Ingreso Base de Liquidación con el cual fue liquidada la pensión no se incluyeron todos los factores salariales legales y extralegales devengados durante el último año de prestación de servicios.

Relevó que, el 5 de octubre de 2011 radicó petición ante la entidad pensional con la finalidad de reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación aplicando el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, sin obtener hasta la fecha respuesta positiva. 2. Normas violadas y concepto de violación Indica como normas transgredidas de la constitución política los artículos 2, 5, 13, 42, 48, 53 y 209.

Legales: Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; artículos 11, 36 y 283 de la Ley 100 de 1993; Ley 4 de 1996; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; y Decreto 813 de 1994. Al desarrollar el concepto de violación señaló que, la entidad accionada infringió las disposiciones legales y constitucionales al negarle la reliquidación de la pensión; dado que, no se liquidó conforme a las reglas del régimen del que era beneficiario, pues es necesario dar aplicación al artículo 4 de la Ley 4 de 1996, al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y al artículo de la Ley 33 de 1985; por lo que, consideró desacertada la posición tomada por la accionada al dejar de aplicar normas y beneficios convencionales. 2.

Contestación de la demanda La Administradoras Colombiana de Pensiones (Colpensiones), dentro del término legal y oportuno no contestó la demanda[3]. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencia de 23 de marzo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda[4]: Por consiguiente, declaró la nulidad del acto administrativo negativo ficto o presunto de 5 de enero de 2012, como producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reajuste de la mesada pensional formulada el 5 de octubre 2011, que negó la solicitud de reliquidación de la mesada pensional del demandante, y de la Resolución 00003954 de 10 de marzo de 2010, por medio de la cual le fue concedida la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones ) a reliquidar a partir del 1 de abril de 2010 la mesada pensional de jubilación del actor con la inclusión de los factores salariales de “prima de antigüedad, prima legal de servicio junio, prima legal de servicio diciembre, prima de vacaciones, prima extralegal servicio de junio, prima extralegal de servicio diciembre, recargos nocturnos, y horas extras diurnas y nocturnas”; para lo cual, deberá efectuar los descuentos respecto de dichos factores, en caso de no haber sido hechos con anterioridad.

De igual manera, ordenó que las sumas liquidadas sean reajustadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; y, condenó a la entidad demandada al pago de costas procesales. Concluyó en que, la entidad de previsión social debió aplicar de manera íntegra el régimen de transición e incluir todos los factores salariales. 4. El recurso de apelación Colpensiones, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal[5].

Indicó que, el acto de reconocimiento pensional basó su motivación en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e invocó como soporte del recurso de alzada la Sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional, la circular conjunta 004 de 12 de abril de 2016, la Sentencia C-539 de 2013 de la Corte Constitucional y la Sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo de 25 de febrero de 2016 - Radicado 110010315000201600103004.

Aunado a que, no es procedente acceder a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados por el demandante, por cuanto el precedente de la Corte Constitucional es vinculante y de obligatorio cumplimiento, y prima sobre cualquier pronunciamiento que se encuentre en contravía de lo establecido por la Corporación. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada, insistió en los fundamentos de la contestación de la demanda y en el recurso de apelación[6].

La parte demandante guardó silencio[7]. 6. Concepto del Ministerio Público[8]. Luego de hacer un resumen completo de las actuaciones surtidas en el proceso de la referencia, la Procuradora Segunda delegada ante el Consejo de Estado, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia en consideración a que, no resulta contrario al ordenamiento jurídico que la liquidación de la mesada pensional se realice con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 aplicable por remisión del artículo 36 ibídem; esto es, que el IBL está compuesto por los factores que sean directamente remunerativos del servicio y sobre los cuales se hayan realizado los aportes y/o cotizaciones al Sistema, teniendo en cuenta que el régimen de transición excluye las reglas relacionadas con el ingreso base de liquidación. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Daniel Enrique Buendía Arnedo, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985? 2.3.

Lo probado en el proceso Por Resolución 00003954 de 10 de marzo de 2010[10], la entidad de previsión social reconoció la pensión de jubilación al señor Daniel Enrique Buendía Arnedo a partir del 1 de abril de 2010. De acuerdo con el anterior acto administrativo, se tiene lo siguiente: 1. El señor Daniel Enrique Buendía Arnedo era beneficiario del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2.

Nació el 21 de diciembre de 1953. A la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 41 años. 3. Adquirió el estatus jurídico el 21 de diciembre de 2008. 4.Es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le es aplicable la Ley 33 de 1985. 5. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en canon 21 de la Ley 100 de 1993, y con una tasa de remplazo del 75% del ingreso de liquidación, conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado o aportado en interesado entre el 1 de agosto de 1997 y el 28 de febrero de 2006”; con la inclusión de los emolumentos normados en el Decreto 1158 de 1994.

Inconforme el demandante, el 5 de octubre de 2011[11] pidió a Colpensiones la reliquidación de la prestación pensional con una tasa de remplazo del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 2.4. Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Daniel Enrique Buendía Arnedo, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[12].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Daniel Enrique Buendía Arnedo, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”[13].

Luego, la Subsección precisa que la decisión del Tribunal no fue acertada, toda vez que los actos administrativos enjuiciados se ajustaron a derecho, pues el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de lo devengado en el último año de servicios, comoquiera que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 le faltaban más de 10 años para adquirir su estatus pensional.

Así pues, el ingreso base de liquidación debe determinarse con el promedio de lo devengado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994; tal y como así lo hizo la entidad de previsión social; y en tal sentido, lo que sigue es revocar la sentencia apelada.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, es improcedente ordenar su pago.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se revocará la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de primera instancia, proferida el 23 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Bolívar que accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión. En su lugar:

SEGUNDO. - NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. - Sin condena en costas en las dos instancias.

CUARTO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Folio 1 a14 [3] Folio 73 [4] Folio 133 a 142 [5] Folio 144 a 146 [6] Folio 179 a 189 [7] Folio 202 [8] Folio 190 a 201 [9] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [10]Folio 16 a 18 [11] Folio 23 y 24 [12] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [13] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho.