CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Proceso: Reparación directa FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (FOSYGA)-Objeto y regulación. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Repetición contra el Estado por medicamentos que no figuren en el listado.
RECURSOS DEL FOSYGA- Reconocimiento por vía administrativa, Decreto-Ley 1281 de 2002. RECOBROS POR SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS-El rechazo en el cobro configura un acto administrativo. RECOBROS POR SERVICIOS DE SALUD NO INCLUIDOS EN EL POS-La acción de reparación directa no es la idónea para reclamar ante negativas del Fosyga.
INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA- La nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos. UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA-Acción procedente para controvertir las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente al recobro de servicios no cubiertos por el POS.
INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-La demanda no señala los motivos de violación normativa de la fuente del daño alegado. REPARACIÓN DIRECTA-ACTIO IN REM VERSO – No se acreditó el requisito de procedencia alegado como fuente de enriquecimiento sin causa. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO La Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –en adelante SUSALUD– presentó 810 solicitudes de recobro al Ministerio de la Protección Social –hoy Ministerio de Salud y Protección Social– por la entrega de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –en adelante POS– y ordenados en fallos de tutela.
La entidad demandada, en aplicación analógica de la Resolución No. 2312 de 1998, pagó el 50% del valor, sin expedir un acto administrativo que explicara por qué no reconoció el valor total de cada medicamento. Aduce que el Ministerio causó un detrimento patrimonial, pues omitió el reembolso total de las prestaciones asumidas en virtud de las tutelas.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 2 ANTECEDENTES La demanda El 19 de septiembre de 2007, SUSALUD, a través de apoderado, presentó demanda de reparación directa contra la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social para que se hicieran las siguientes declaraciones: «[…] PRIMERA.
Que se declare que La Nación-Ministerio de la Protección Social es responsable por los perjuicios ocasionados a SUSALUD como consecuencia del no pago total de medicamentos no incluidos en el POS, con o sin homólogo suministrados por dicha E.P.S. a sus usuarios por SENTENCIAS DE TUTELA, anteriores a la vigencia de la Resolución No. 2949 del año 2003.
SEGUNDA. Como consecuencia de la declaración anterior se condene a La Nación- Ministerio de la Protección Social al pago de la totalidad de los perjuicios ocasionados a SUSALUD, tanto por concepto de daño emergente como de lucro cesante, especialmente los siguientes: a. La suma de TRES MIL CIENTO OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINCE PESOS ($3.108.648.015,00), correspondiente al saldo insoluto del valor de los medicamentos no incluidos en el POS cuyo suministro a los usuarios se dispuso en ochocientos diez (810) fallos definitivos de tutelas proferidas contra SUSALUD antes de la vigencia de la Resolución 2949 del 2003. b. La suma correspondiente al 100% de lo pagado por SUSALUD a sus proveedores en relación con medicamentos suministrados en virtud de las tutelas mencionada en esta demanda, o la diferencia de lo pagado a dichos proveedores y lo reembolsado por la parte demandada en los trámites de recobro correspondientes, según el caso.
Este literal se refiere a prestaciones sucesivas derivadas de lo ordenado en las tutelas ya mencionada y que se puedan presentar con posterioridad a esta demanda. c. Al pago de cualquier suma que SUSALUD haya pagado o se vea obligada a pagar con base en dichas sentencias de tutela (prestaciones sucesivas). d. Al pago de cualquier suma que SUSALUD se haya visto obligada a pagar a proveedores con base en sentencias de tutela anteriores a la Resolución 2949 de 2003 y que no haya sido totalmente reembolsada por el Ministerio. e. La suma correspondiente a los intereses comerciales a la tasa máxima permitida por la ley, o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de los pagos parciales, y con lo dictaminado en el proceso. f. El lucro cesante que se determine pericialmente.
La pretensión económica se concreta a la suma mencionada o a la suma mayor que resulte probada en el proceso, mediante el correspondiente dictamen pericial, siempre limitada a sumas pagadas por SUSALUD a sus proveedores con base en sentencias de tutela anteriores a la Resolución 2949 de 2003 y que resulten probadas en el proceso mediante dictamen correspondiente.
TERCERA. Que se ordene en relación con las prestaciones sucesivas que se fundamenten en los fallos de tutela mencionados en la demanda el pago vía recobro del 100% del costo de los medicamentos suministrados por SUSALUD a partir de la sentencia correspondiente. Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 3 CUARTA.
Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. QUINTA. Que se condene en costas a la parte demandada.
3.2. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. Que se declare que La Nación-Ministerio de la Protección Social se enriqueció sin justa causa, en virtud del no pago total de las solicitudes de recobro por medicamentos con o sin homólogo ordenados mediante SENTENCIAS DE TUTELA anteriores a la vigencia de la Resolución No. 2949 del año 2003. SEGUNDA.
Como consecuencia de la declaración anterior se condene a La Nación- Ministerio de la Protección Social al pago de TRES MIL CIENTO OCHO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINCE PESOS ($3.108.648.015,00), correspondiente al saldo insoluto del valor de los medicamentos no incluidos en el POS cuyo suministro a los usuarios se dispuso en ochocientos diez (810) fallos definitivos de tutelas proferidas contra SUSALUD antes de la vigencia de la Resolución 2949 del 2003.
Adicionalmente se condene al saldo insoluto del valor de dichos medicamentos de conformidad con los pagos parciales y glosas que se realicen en relación con las solicitudes de recobro con posterioridad a la presentación de esta demanda. Igualmente se debe condenar a pagar la suma correspondiente al 100% de lo pagado por SUSALUD a sus proveedores en relación con medicamentos suministrados en virtud de las tutelas mencionadas en esta demanda, o la diferencia de lo pagado a dichos proveedores y lo reembolsado por la parte demandada en los trámites de recobro correspondientes, según el caso, es decir, esta condena se refiere a prestaciones sucesivas derivadas de lo ordenado en las tutelas ya mencionadas y que se pueden presentar con posterioridad a esta demanda, así como la suma correspondiente a los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, o subsidiariamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, de conformidad con las fechas de los pagos parciales, y con lo dictaminado en el proceso, incluyendo el lucro cesante correspondiente.
Al pago de cualquier suma que SUSALUD haya pagado o se vea obligada a pagar con base en dichas sentencias de tutela (prestaciones sucesivas). Al pago de cualquier suma que SUSALUD se haya visto obligada a pagar a proveedores con base en sentencias de tutela anteriores a la Resolución 2949 de 2003 y que no haya sido totalmente reembolsada por el Ministerio.
TERCERA. Que se ordene en relación con las prestaciones sucesivas que se fundamenten en los fallos de tutela mencionados en la demanda el pago vía recobro del 100% del costo de los medicamentos suministrados por SUSALUD a partir de la sentencia correspondiente. CUARTA. Que en la sentencia se tenga en cuenta lo dispuesto en el último inciso del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
QUINTA. Que se condene en costas a la parte demandada […]»1. Hechos La parte demandante indicó que por órdenes de fallos de tutela, entregó a sus afiliados medicamentos no incluidos en el POS. Por lo anterior, presentó ante el 1 Páginas 41 a 45 del archivo «01Demanda», en las carpetas «C01principal» y «01PrimeraInstancia» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 4 Ministerio de Salud y Protección Social 810 solicitudes de recobro. La entidad, al aplicar de forma analógica la Resolución No. 2312 de 1998, pagó a SUSALUD el 50% de los medicamentos.
Adujo que el Ministerio no podía aplicar esa resolución, pues esta regulaba los recobros por medicamentos no POS, sin homólogos en el mismo, y asumidos por decisión de los comités técnico-científicos. Es decir, no regulaba los recobros frente a servicios prestados o medicamentos suministrados por órdenes de fallos de tutela y sólo hasta el 2003, mediante la Resolución No. 2949, se reguló dicho trámite.
Afirmó que la parte demandada omitió pagar el valor total de los medicamentos y no dio una razón fáctica o jurídica para abstenerse de realizar el pago. La entidad no profirió ningún acto administrativo que explicara o indicara el porqué realizó un pago parcial, frente al cual SUSALUD pudiera ejercer el derecho de defensa. Como sustento de las pretensiones subsidiarias, señaló que el pago parcial de los medicamentos no POS constituyó un enriquecimiento sin justa causa del Estado2.
Contestación de la demanda La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que el Consorcio Fisalud, encargado de la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía –en adelante Fosyga– al resolver las solicitudes de recobro, aplicó las disposiciones legales y reglamentarias, conforme a las instrucciones del Ministerio.
Indicó que la parte demandante no acreditó por qué debía reconocerse el 100% del valor de los medicamentos, no demostró el desequilibrio económico que alegó entre el Estado y la Empresa Promotora de Salud –en adelante EPS– y no probó el perjuicio alegado. Propuso la excepción de caducidad de la acción3. Sentencia de primera instancia El 30 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en la que negó las pretensiones, al considerar que las pruebas allegadas no acreditaron la ocurrencia del hecho dañoso, pues no dieron cuenta de la presentación de las solicitudes de recobro ni su pago parcial por parte del Ministerio 2 Páginas 33 a 41 del archivo «01Demanda», en las carpetas «C01principal» y «01PrimeraInstancia» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 3 Páginas 1 a 67 del archivo «09ContestaciónDemandaYAnexos», en las carpetas «C01principal» y «01PrimeraInstancia», del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 5 de Salud y Protección Social. Estimó que la base de datos presentada con la demanda sólo indicó el valor pendiente de pago y el dictamen pericial cuantificó los perjuicios, con base en la información suministrada por la parte demandante y no se probó la revisión física de cada una de las cuentas, con los soportes respectivos.
Agregó que no se probaron los fallos de tutela, las facturas de las Instituciones Prestadoras de Servicios –IPS–, el pago parcial de las facturas, ni la prestación efectiva del servicio, procedimiento o el suministro del medicamento4. Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia, en el que esgrimió que lo que se discute en la demanda es si el Ministerio de Salud y Protección Social podía aplicar de forma analógica la Resolución No. 2312 de 1998, en el trámite de los recobros por servicios prestados como consecuencia de 810 órdenes de tutela.
Sostuvo que sólo hasta el 2003, mediante la Resolución No. 2949, por primera vez se reguló el trámite de recobro de prestaciones no POS, ordenadas en fallos de tutela. Por ello, para la época de los hechos el trámite de recobro en estos eventos no estaba regulado y debía aplicarse lo consagrado en la sentencia de unificación 480 de la Corte Constitucional, que establecía la posibilidad de que las EPS recobraran el 100% de los servicios al Estado5.
Trámite de segunda instancia El 10 de julio de 2013, el Tribunal concedió el recurso de apelación6 y el 12 de septiembre siguiente, el Despacho lo admitió7. El 7 de octubre de 2013, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia8. El Ministerio de Salud y Protección Social presentó los alegatos de forma extemporánea9, la parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio10. 4 Páginas 1 a 35 del archivo «01SentenciaTribunal», en las carpetas «C05ConsejoDeEstado» y «02SegundainstanciaConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 5 Archivo «03ApelaciónSentencia», en las carpetas «C05ConsejoDeEstado» y «02SegundainstanciaConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 6 Página 65 del archivo «01ExpedienteConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 7 Páginas 70 y 71 del archivo «01ExpedienteConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 8.
Página 73 del archivo «01ExpedienteConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 9 Páginas 75 a 86 del archivo «01ExpedienteConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 10 Página 75 del archivo «01ExpedienteConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 6 El 6 de septiembre de 2021, el Despacho declaró la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción, desde la admisión de la demanda y remitió el expediente a la oficina de reparto de los juzgados laborales del circuito de Bogotá11.
El 26 de septiembre de 2022, el Juzgado 41 Laboral del Circuito de Bogotá declaró la falta de competencia, suscitó conflicto negativo de competencia y ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional, para que esta resolviera el conflicto12. El 11 de octubre de 2023, la Sala Plena de la Corte Constitucional, mediante auto No. 2535, al dirimir el conflicto de jurisdicciones, declaró que la Jurisdicción Contencioso Administrativa era la competente para conocer sobre el recobro solicitado por SUSALUD a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social.
En consecuencia, remitió el expediente a este Despacho13. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 19 de septiembre de 2007, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.
Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.
Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I. Presupuestos procesales 11 Páginas 164 a 167 del archivo «01ExpedienteConsejo» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 12 Archivo «AutoDeclaraFaltaCompetenciaSuscitaConflictoNegativoCompetencia» en la carpeta «CJU0004251CC» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 13 Archivo «04Auto 2535_23-CJU-4251» en la carpeta «CJU0004251CC» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 7 Jurisdicción y competencia 2. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998.
El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 del CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 del CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 del CCA, esto es, $216.850.00014.
Acción procedente 3. La Sala se ve obligada a plantear el problema jurídico en el estudio de este presupuesto procesal por las razones que se pasarán a explicar. II. Problema jurídico 4. Corresponde a la Sala determinar si la acción de reparación directa es idónea para solicitar la reparación de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS.
III. Análisis de la Sala Recobros por servicios de salud no incluidos en el POS 5. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud – en adelante SGSSS– para regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso para toda la población, en todos los niveles de atención (art. 152). El SGSSS estaba integrado –entre otros– por organismos de administración y financiación, como el Fosyga (art. 155.2).
El Fosyga tenía a su cargo el manejo y administración de los recursos que integraban el sistema. Su objeto era garantizar 14 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2007, $433.700, por 500. Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 8 la compensación entre personas de distintos ingresos y riesgos y la solidaridad del SGSSS, cubrir los riesgos catastróficos, los accidentes de tránsito, entre otras funciones complementarias (art. 156 l.).
El Fosyga fue constituido como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social que se manejaba por encargo fiduciario, sin personería jurídica, ni planta de personal propia (art. 218). Al establecer su estructura, la Ley 100 dispuso que el Fosyga tendría las siguientes subcuentas independientes: (i) compensación interna del régimen contributivo;
(ii) solidaridad del régimen de subsidios en salud; (iii) promoción de la salud; (iv) seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito (art. 219 Ley 100 de 1993) y (v) de garantías en salud (art. 41 Decreto Ley 4107 de 2011). Cada subcuenta del Fosyga debía ser administrada mediante encargo fiduciario – en el que no hay traspaso de la propiedad, ni constitución de un patrimonio autónomo (art. 32.5 Ley 80 de 199315)–.
La dirección y control integral del Fosyga estaba a cargo del Ministerio de Salud y Protección Social (art. 5) y el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS– actuaría como consejo administrador (art. 6). A su vez, la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del Fosyga estaban en cabeza del Ministro de Salud, en los términos de la ley orgánica del presupuesto (art. 47).
Los recursos del Fosyga que gestionaban los administradores fiduciarios provenían, principalmente, de las cotizaciones –contribuciones parafiscales– para el régimen contributivo y de subsidios financiados con recursos «fiscales o de solidaridad» previstos en la ley para el régimen subsidiado (arts. 156.b, 202 y 211 Ley 100 de 1993). De modo que, el administrador fiduciario del Fosyga manejaba recursos públicos. 6.
Todos los afiliados al SGSSS tienen derecho al plan de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, denominado Plan Obligatorio de Salud –POS–. Las EPS deben suministrar el POS a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga un subsidio. En contraprestación, por cada persona afiliada y beneficiaria, las EPS reciben una 15 Declarado exequible, salvo su inciso primero, cfr. Corte Constitucional, sentencia C-086 de 1995, [fundamento jurídico 2.1].
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 9 Unidad de Pago por Capitación –UPC–. Aunque la Ley 100 de 1993 solo establecía que las EPS debían suministrar los servicios previstos en el POS, los jueces por tutela ordenaron a las EPS cubrir servicios de salud adicionales y las «autorizaron» a «repetir contra el Estado» con cargo a las subcuentas del Fosyga16.
Por ello, el CNSSS autorizó la posibilidad de que se formularan medicamentos no incluidos en el POS (art. 8 Acuerdo 83 de 1997) y el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentó el procedimiento que debían cumplir las EPS para su recobro ante esa entidad (Resoluciones No. 5061 de 1997 y 2312 de 1998). En armonía con el artículo 1317 del Decreto-Ley 1281 de 2002 –que reguló los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud– el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentó el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela.
El procedimiento especial de recobro, en términos generales, comprendía las siguientes etapas: las EPS debían radicar, en la dependencia de correo y radicación del Ministerio o de la entidad que se definiera para ese efecto, la solicitud de recobro junto con el formato, los anexos y los documentos según el caso. Una vez radicada, el Ministerio de Salud y Protección Social o la entidad que se definiera para tal efecto debía adelantar el estudio de la solicitud de recobro en el plazo previsto.
El estudio de la solicitud de recobro podía resultar en rechazo, devolución, aprobación condicionada, inconsistencia o aprobación para pago. El resultado de la auditoría debía comunicarse al representante legal de la EPS indicando el estado del recobro, las causales aplicadas y las razones por las que se había reliquidado el valor recobrado.
La comunicación debía contener: la fecha de expedición de la comunicación; el número de recobro y de radicación; el código de la causal aplicada y el término con el que contaba la EPS para dar respuesta. 16 Corte Constitucional, sentencia SU-480 de 1997. 17 «Artículo13. Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga.
Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.
En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto».
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 10 Esa comunicación podía ser objetada –dentro del plazo dispuesto– por la entidad recobrante para que se confirmara o modificara su decisión inicial.
La respuesta a la objeción debía informarse dentro del plazo previsto en la regulación y el resultado era definitivo (Resoluciones No. 2948 y No. 2949 de 2003, No. 3797 de 2004, No. 2933 de 2006, No. 3099 de 2008, No. 458 y No, 5395 de 2013, No. 3951 de 2016, entre otras). Unificación de jurisprudencia sobre la acción procedente para solicitar la responsabilidad por daños derivados del recobro de servicios de salud no incluidos en el POS 7.
Mediante sentencia del 20 de abril de 202318, la Sala Plena de esta Sección unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga, respecto de las solicitudes de recobro por suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela, es un acto administrativo.
La Sala estimó que en estos casos, el administrador del Fosyga, al decidir sobre los recobros de servicios y medicamentos no POS, ejercía función administrativa, mediante un procedimiento administrativo especial y así lo sostuvo la Corte Constitucional19. Esta última, al estudiar la constitucionalidad del último apartado el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, determinó que el legislador extraordinario, en el trámite de los recobros a cargo del Fosyga, creó un «procedimiento administrativo especial» y que, en lo no regulado, y en tanto fueran compatibles, debía acudirse a las disposiciones del CCA.
Agregó que el trámite era de «naturaleza pública administrativa», pues las actuaciones del administrador – aunque fueran asignadas a un encargo fiduciario de carácter privado– se regían por el derecho público y se trataba de «funciones administrativas en relación con recursos públicos del SGSSS con los que se atienden obligaciones inherentes al mismo».
Conforme a la providencia de unificación, como la decisión definitiva del administrador del Fosyga constituye una declaración unilateral, que se expide en 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 20 de abril de 2023, Rad. 55.085 [fundamentos jurídicos 10 y 11]. 19 Corte Constitucional, sentencia C-510 de 2004.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 11 ejercicio de una función administrativa, produce efectos jurídicos sobre un asunto y, por lo mismo, es vinculante, pues se trata de un acto administrativo20.
En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS, es la nulidad y restablecimiento del derecho. Con la unificación, la Sección buscó garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente en estos eventos y la providencia constituye referente para resolver estas controversias.
Ineptitud sustantiva de la demanda 8. La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo (artículo 90 de la Constitución Nacional y artículo 86 del CCA).
Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (artículo 85 del CCA).
La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general21, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa22. 20 Luis Enrique Berrocal Guerrero define el acto administrativo como «toda declaración unilateral proferida en ejercicio de la función administrativa o que, a falta de esa función, el Constituyente o legislador ha asignado su control a la jurisdicción contencioso administrativa, que produce efectos jurídicos directos o definitivos, generales o particulares».
Cfr. BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, séptima edición, 2016, p. 64 y 65. 21 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de la acción de reparación directa para reparar daños causados por actos administrativos respecto de los cuales no se discute su legalidad.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 2 de junio de 1994, Rad. 9.589 y sentencia del 27 de abril de 2011, Rad. 19.846. Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 12 Si bien la Sala ha admitido excepcionalmente la procedencia de la acción de reparación directa por daños causados por actos administrativos, cuya legalidad no se cuestiona, no basta con invocar como título de imputación el «daño especial» por una supuesta ruptura de las cargas públicas para que la acción se entienda de reparación directa, si lo que se pretende es cuestionar la legalidad del acto administrativo. 9.
Según la demanda, el daño consiste en el detrimento patrimonial que sufrió SUSALUD como consecuencia de los pagos parciales que hizo la entidad demandada, en el trámite de 810 solicitudes de recobro por la entrega de medicamentos no POS, ordenados en fallos de tutela. La parte demandante afirmó que el Ministerio de Salud y Protección Social pagó el 50% de los medicamentos y no la totalidad del valor, sin justificación legal.
Conforme a la comunicación No. JRD-8429-08CD-054761 del Consorcio FiduFosyga23 del 10 de diciembre de 2008, previo a la expedición de las Resoluciones No. 2948 y 2949 de 2003 –esta última reguló el procedimiento de recobro de prestaciones no POS por fallos de tutela– la norma aplicable para el trámite de recobros de medicamentos no POS entregados por las EPS por órdenes de tutela era la Resolución No. 2312 de 1998.
Según esta normativa24, el Ministerio de Salud y Protección Social era la entidad encargada de adelantar la auditoría médica en el estudio de los recobros y decidía sobre la procedencia y reconocimiento de los pagos (art. 2). Así las cosas, las decisiones proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, en las que reconocieron el 50% del valor de las solicitudes de recobro presentadas por SUSALUD, son actos administrativos.
En efecto, correspondieron a declaraciones unilaterales de una autoridad administrativa, en ejercicio de sus funciones legales, que produjeron efectos jurídicos directos y particulares – reconocimiento parcial de lo recobros–. Por lo anterior, en consonancia con lo establecido en la sentencia de unificación referida y la jurisprudencia de esta Sección25, la fuente del daño que reclama la parte demandante es la presunta 23 Que obra en las páginas 2 y 3 del archivo «2022-256-C03Pruebas» de la carpeta «01PrimeraInstancia» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 24 Consultada el 2 de abril de 2024 a las 11:15 a.m. en el siguiente link: https://www.minsalud.gov.co/Normatividad_Nuevo/RESOLUCI%C3%93N%202312%20DE%201998.pdf. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 10 de junio de 2022, Rad. 49.146 [fundamento jurídico 2] y 7 de septiembre de 2023, Rad. 43.678 [fundamento jurídico 2] y 64.031.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 13 ilegalidad de las decisiones que reconocieron parcialmente los recobros. SUSALUD, entonces, debió impugnar dichas decisiones y solicitar su anulación a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa. 10.
El artículo 137.4 del CCA dispone que toda demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo deberá contener, cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo, las normas violadas y la explicación del concepto de la violación. La ausencia de este requisito impide un pronunciamiento sobre el particular, pues el juez, al desconocer las razones de la supuesta violación normativa de los actos administrativos demandados, no puede suplir la inactividad procesal del demandante sobre este punto26.
La Corte Constitucional –al declarar la exequibilidad del artículo 137.4 CCA– concluyó que si el acto administrativo, como expresión de la voluntad de la Administración, se presume legal y es ejecutivo y ejecutorio, le corresponde a quien alega su ilegalidad la carga procesal de cumplir con las exigencias que prevé la norma27. Como la parte demandante formuló la acción de reparación directa, no señaló de forma precisa las normas violadas, ni explicó el concepto de la violación de esos preceptos para controvertir la validez de los actos.
La demanda expuso, de manera general, las razones por las cuales la parte demandante no tenía el deber de soportar el pago parcial de los recobros por prestaciones no POS, ordenadas en fallos de tutela. Esa circunstancia impide un pronunciamiento de fondo. En tal virtud, se configuró la ineptitud sustantiva de la demanda. Pretensiones subsidiarias por enriquecimiento sin justa causa 11.
SUSALUD formuló como pretensión subsidiaria que se declare que la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social se enriqueció sin justa causa, como consecuencia del no pago total de las solicitudes de recobro por medicamentos no POS, ordenados en 810 fallos de tutela, antes de la entrada en vigencia de la Resolución No. 2949 de 2003. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de agosto de 2003, Rad. 12857 [fundamento jurídico 3]. 27 Corte Constitucional, sentencia C-197 de 1999.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 14 12. La Sala toma como punto de partida que, por regla general, el enriquecimiento sin justa causa y, en consecuencia, la actio in rem verso, entendida bajo la comprensión: «nadie podrá enriquecerse a expensas de otro»28, no puede ser invocado como fuente de responsabilidad del Estado para reclamar el pago de obras, entrega de bienes, servicios prestados o cualquier otro tipo de prestación, sin la mediación de un contrato estatal o al margen de éste, por cuanto tal figura no está llamada a emplearse con la finalidad de desconocer o contrariar una norma imperativa que deriva de la solemnidad del contrato estatal y de los procedimientos para celebrarlo.
Con criterios de unificación, esta Sección29 clarificó que emergen hipótesis que tornan procedente la aplicación de la actio in rem verso con efectos indemnizatorios frente a prestaciones en favor de las entidades estatales sin que medie contrato alguno, las cuales deben ser aplicadas con carácter excepcional y, por consiguiente, son de interpretación y de aplicación restrictivas, de allí que no cualquier evento pueda encuadrar dentro de esos casos excepcionales o al amparo de ellos, en tanto que la regla general es que no resulta admisible prestación sin contrato estatal.
Así, los casos en los que de manera excepcional y por razones de interés público o general, la Sala consideró procedente dar cabida a la actio in rem verso, comprenden los siguientes: i) cuando se acredite de manera fehaciente y evidente que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular, la que, en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium, constriñó al particular a la ejecución de prestaciones o al suministro de bienes o servicios para su beneficio, por fuera o con prescindencia de contrato estatal; ii) cuando es urgente o necesario adquirir bienes, solicitar servicios o suministros u ordenar obras para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, en conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas y la celebración de los correspondientes contratos; y, iii) cuando, debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución 28 Artículo 831 del Código del Comercio. 29 Consejo de Estado, Sala Plena, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 15 de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno30. 13. La Sala, al estudiar las pruebas allegadas, evidencia que la parte demandante no aportó (i) las 810 solicitudes de recobro que dijo haber presentado ante el Ministerio de Salud y Protección Social por los medicamentos no POS ordenados en los fallos de tutela, (ii) tampoco allegó al proceso la documentación relacionada con el pago parcial que afirmó haber recibido por parte de la entidad, (iii) no relacionó los fallos de tutela, (iv) ni las facturas de las IPS con la constancia de pago.
Adviértase que con la demanda, SUSALUD allegó una base de datos con la información del saldo insoluto de las solicitudes de recobro y afirmó que la cuantificación de los perjuicios sería determinada mediante un dictamen pericial. En el dictamen pericial practicado31, el perito financiero presentó unos cuadros en los que cuantificó el lucro cesante y afirmó que tomó la información de: (i) la base de datos presentada con la demanda, (ii) las bases de datos de SUSALUD contenidas en carpetas físicas del archivo –relacionadas con cada una de las solicitudes y los pagos parciales recibidos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social– y (iii) las copias de los «documentos que soportan las bases de datos construidas por SUSALUD».
Aunque el experto –al resolver la solicitud de aclaración al dictamen– afirmó que la información utilizada se cotejó directamente con los libros de contabilidad y sus soportes en las oficinas de SUSALUD32, al expediente no se allegó toda la documentación que soportó el análisis y la cuantificación de los perjuicios hecha por el perito.
Lo anterior, desconoce que las conclusiones del dictamen deben tener justificación no solo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen, que debe ser preciso, claro y detallado, tal como lo prevé el artículo 237.6 CPC. El artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa de los artículos 168 y 267 del CCA, prevé que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.
En este caso, la parte demandante 30 Esto, en los casos en que tal exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993. 31 Que obra en la carpeta «C04ExamenPericial» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301. 32 Archivo «38AclaracionDictamenPericial», en las carpetas «C01principal» y «01PrimeraInstancia» del expediente digital que obra en el índice 68 SAMAI del proceso con radicado No. 25000232600020071052301.
Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 16 no cumplió con la labor probatoria de allegar (i) todas las solicitudes de recobro presentadas a la entidad demandada o las facturas, (ii) las respuestas proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social frente a esos trámites, (iii) las constancias de los pagos parciales que recibió. Así las cosas, según el material probatorio allegado, en el proceso no se acreditó ninguna de las hipótesis –de aplicación e interpretación restrictiva– que esta Sección ha determinado para que proceda la aplicación de la actio in rem verso.
En efecto, la parte demandante no acreditó (i) circunstancias de urgencia o necesidad para evitar una lesión inminente o irreversible al derecho a la salud de los afiliados a SUSALUD, que impidieran a la entidad planificar y adelantar un proceso de selección de contratista, (ii) que la entidad demandada la constriñó para que prestara o brindara los medicamentos por fuera de contrato estatal o (iii) la omisión de la declaratoria de urgencia manifiesta y la solicitud de la entidad para el suministro de los medicamentos.
En conclusión, las pruebas del expediente no acreditan los supuestos alegados en la demanda, ni acreditan la configuración de alguna de las excepciones contempladas en la sentencia de unificación citada para dar cabida a la actio in rem verso. Por ello, la Sala negará las pretensiones subsidiarias formuladas. Costas 14. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y en su lugar, se dispone: Radicación: 25000-23-26-000-2007-10523-01 (48389) Actor: Compañía Suramericana de Servicios de Salud S.A. –Susalud– Demandado: Nación-Ministerio de Salud y Protección Social Referencia: Reparación directa 17 PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de inepta demanda.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones subsidiarias.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaración de voto VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.