Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. Fallo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. Demandado: UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES- DIAN Temas: Contribución de obra pública.

Aplicación sentencia de unificación de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Hecho generador. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 7 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda (numeral primero) y no condenó en costas (numeral segundo).

ANTECEDENTES Previo requerimiento ordinario y su respuesta, con fundamento en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, la DIAN expidió a ECOPETROL S.A, la Resolución 312412017000004 de 15 de junio de 2017, por la cual determinó en $100.317.000 la contribución del contrato de obra pública Nº 13564 de 24 de julio de 2012. Dicho acto fue confirmado por Resolución 010251 de 21 de diciembre de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración. DEMANDA ECOPETROL S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones citadas.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se declare a “ECOPETROL S.A. a paz y salvo por concepto de las sumas objeto de discusión y se proceda al archivo de los expedientes respectivos”. La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 42 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.  Artículos 643, 715, 716, 717 y 730 del Estatuto Tributario.  Artículo 76 de la Ley 80 de 1993.  Artículo 264 de la Ley 223 de 1995  Artículo 3 de la Ley 548 de 1999.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx  Artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.  Artículo 4 de la Ley 1150 de 2007.  Artículo 113 de la Ley 1943 de 2018.  Decretos Nos. 3461 de 2007, 4048 de 2008 y 399 de 2011.  Conceptos DIAN 009714 de 4 de agosto de 1993, 036803 del 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008.

Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: Falta de competencia de la DIAN para la determinación de la contribución en contratos de obra pública. Aunque la Ley 1106 de 2006 retomó los elementos de las regulaciones anteriores, estableció una nueva contribución sin determinar en forma expresa la competencia funcional para su administración por la suscripción de contratos de obra pública.

Tampoco existe norma que otorgue a la DIAN la facultad de expedir los actos de determinación de este tributo. No existe fundamento normativo para que la DIAN asuma la competencia para la fiscalización, determinación y control de la contribución de los contratos de obra pública. Dicha competencia está asignada expresamente al Ministerio del Interior, de acuerdo con la Circular No. CIR13-000000007-2013 del 7 de febrero de 2013, expedida por esa entidad.

También fue asumida, en lo correspondiente, por el Distrito Capital, a través del Decreto 243 de 2012 y la Resolución No. DDI-040601 del 15 de agosto de 2012. Además, dentro de las competencias residuales asignadas a la DIAN no se encuentra la de administrar contribuciones, por lo que dicha entidad vulneró los artículos 6 y 123 de la Constitución Política y el Decreto 4048 de 2008.

El contrato que celebró la demandante no es de obra pública. Tiene relación con la exploración y explotación de petróleo. ECOPETROL está excluida de la Ley 80 de 1993, porque de acuerdo con el artículo 76 ibidem, se rige por una legislación especial, pues es una entidad estatal encargada de la exploración y explotación de recursos naturales no renovables en el sector de hidrocarburos y gas, así como del desarrollo de las actividades industriales y comerciales propias del mismo sector.

Sin embargo, en los actos demandados, de manera contraria a la ley, la DIAN sostuvo que la exclusión de la contribución solo opera respecto de los contratos de exploración, explotación y refinación de hidrocarburos propiamente dichos y no de otro tipo de contratos, aunque estén relacionados con esas actividades. Además, en otros casos1, la DIAN revocó a ECOPETROL actos de determinación de la contribución especial, pues señaló que los contratos suscritos por esta empresa no son considerados como estatales, puesto que no incluyen cláusulas exorbitantes y a través de ellos se desarrollan las actividades propias del sector de hidrocarburos. 1 Resolución 900001 de 14 de junio de 2013, que revocó la Resolución 900113 de 24 de septiembre de 24 de septiembre de 2013, que determinó a la actora la contribución por el contrato de obra pública 4014775 de 17 de julio de 2007.

Además, en la Resolución 900005 de 27 de agosto de 2013 la DIAN revocó una liquidación de determinación de la contribución de obra pública. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx El Consejo de Estado ha reconocido que ECOPETROL no celebra contratos de obra pública. En sentencias de 22 de febrero de 2018, exp. 2014-00994-01 y de 25 de abril de 2018, exp. 2014-00015-01, la Sección Cuarta del Consejo de Estado concluyó que los contratos suscritos por Ecopetrol corresponden a actividades directas y necesariamente relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales no renovables, en desarrollo de su objeto social.

Por tanto, se les aplica el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y no generan la contribución, pues no son de obra pública. A su vez, en la sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 45310, el Consejo de Estado precisó que los contratos que suscribe Ecopetrol se regulan por el derecho privado y, en consecuencia, no se someten a la Ley 80 de 1993, sino que resulta aplicable el Decreto 3461 de 2007, conforme con el cual en este asunto no se causa la contribución de obra pública.

ECOPETROL no celebró contratos de obra pública sometidos a la contribución. De conformidad con la jurisprudencia2, los contratos sometidos a la contribución de obra pública no solo requieren ser suscritos por una entidad pública, sino que deben someterse a las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y, que, en efecto, constituyan contratos de obra pública.

No obstante, de acuerdo con el artículo 76 ibidem y el Decreto 3461 de 2007, reglamentario de la Ley 1106 de 2006, los contratos celebrados por ECOPETROL, en desarrollo de su objeto social, se encuentran excluidos del mencionado gravamen. Como los contratos que suscribe ECOPETROL se rigen por el derecho privado y no por el Estatuto General de la Contratación, pues carecen de cláusulas excepcionales 3, no están gravados con la contribución de obra pública.

Los actos demandados son contrarios a los Conceptos DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007 y 063832 de 2008. Mediante Concepto 063832 de 2008, la DIAN concluyó que los contratos relacionados con las actividades del sector de hidrocarburos no se encuentran sujetos a la contribución de obra pública. Además, el Concepto DIAN 036803 de 17 de mayo de 2007 señala que la Ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos suscritos por el Banco de la República y, por ende, no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo.

Esa situación es aplicable a ECOPETROL porque cuenta con un régimen legal y contractual especial. El contrato que dio lugar a la determinación de la contribución por parte de la DIAN corresponde al desarrollo de actividades propias de la industria de exploración y producción de hidrocarburos. De ahí que no esté sujeto a la referida contribución. Sin embargo, en los actos acusados, la DIAN desconoció el anterior criterio, al igual que el artículo 113 de la Ley 1943 de 2018 (anteriormente artículo 264 de la Ley 223 2 Sentencias C-1153 de 2008 de la Corte Constitucional y de 1 de marzo de 2012, expediente 17907 del Consejo de Estado. 3Sentencia de 20 de febrero de 2014, exp 45310, del Consejo de Estado.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx de 1995) y los principios de confianza legítima, seguridad e igualdad de los contribuyentes.

Los actos demandados interpretan erróneamente el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que fija la contribución de obra pública. El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 estableció que el hecho generador de la contribución es la suscripción de contratos de obra pública. Dicha norma excluye del hecho generador del tributo los contratos suscritos por ECOPETROL, dado que la infraestructura para el desarrollo de las actividades de exploración, explotación, transporte, refinación de hidrocarburos no corresponde a una obra pública.

En efecto, los contratos que celebra ECOPETROL tienen por objeto el desarrollo de una actividad industrial del sector de hidrocarburos, que no implica la prestación de un servicio público, como puede entenderse del desarrollo de la infraestructura para uso público como la construcción de un puente, una carretera o un acueducto. Los actos demandados están viciados de falta de motivación. La DIAN motivó indebidamente los actos demandados, pues no indicó las razones de hecho y de derecho que sustentaron la consideración de calificar el contrato analizado, que recae sobre inmuebles, como de obra pública y no de otra naturaleza.

Sin soporte probatorio, se limitó a realizar afirmaciones generales y a calificar el contrato como de obra pública sin analizar el objeto de éste y si su finalidad era la construcción directa del bien o si se trataba de otro tipo de actividad. La DIAN violó el debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL. En el hipotético caso de que la DIAN tenga competencia para fiscalizar la contribución de los contratos de obra pública, debió aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario para la determinación, liquidación, discusión y cobro del tributo.

No obstante, la DIAN determinó la contribución a cargo de la actora sin notificarle un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera conocer las razones por las cuales fijaba el tributo a cargo de la demandante y controvertir, previo a la liquidación oficial, las razones de su imposición. ECOPETROL no es sujeto pasivo ni responsable de la contribución por obra pública.

De acuerdo con la Ley 1106 de 2006, la obligación de liquidar y pagar la contribución por contratos de obra pública recae exclusivamente en los contratistas, no en la contratante, que es ECOPETROL. La citada ley no estableció una solidaridad entre el contratista y la entidad contratante, ya que la obligación de pago solo surge para el contratista.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: La DIAN sí tiene competencia para determinar la contribución a cargo de la actora. De acuerdo con las sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la contribución de obra pública es un tributo del orden nacional, por lo que conforme con la competencia residual prevista en el artículo 3, numeral 1 del Decreto 4048 de 2008, la DIAN tiene la administración y control de éste al no estar Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx asignada a otra entidad estatal. De otra parte, según el artículo 691 del ET, la División de Liquidación de la DIAN es la competente para expedir las resoluciones de determinación de los tributos.

La DIAN no vulneró el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. El artículo 76 de la Ley 80 de 1993 dispone que los contratos celebrados por entidades estatales competentes para la exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables se rigen por una legislación especial, diferente al régimen establecido en ese estatuto de contratación. Así que los demás contratos, esto es, los que no estén directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de los recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por la Ley 80 de 1993, están sometidos a la contribución especial señalada en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, esto es, la celebración de contratos de obra pública.

El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece el hecho generador del tributo sin distinguir si el régimen contractual de la entidad se rige por el derecho privado o por el Estatuto General de Contratación. El contrato que fue objeto de determinación de la contribución por parte de la DIAN es de obra pública, de acuerdo con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior, porque lo celebró una entidad estatal, independientemente de que esté sujeta o no a la Ley 80 de 19934. En consecuencia, se configuró el hecho generador y ECOPETROL debió efectuar la retención de la contribución por tratarse de contratos de obra pública. No se desconoce lo dispuesto en el Decreto 3461 de 2007. El Decreto 3461 de 2007 no prevé exclusión de la contribución respecto de los contratos de obra pública suscritos por entidades del Estado.

Lo que pretende es reglamentar la aplicación del tributo para los nuevos hechos generadores incluidos en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, como los contratos de concesión, que antes estaban excluidos del pago de la contribución especial. No es cierto que a partir de entrada en vigencia del Decreto 3461 de 2007, la contribución se aplique únicamente a los contratos surgidos como resultado de una licitación o un proceso de selección. El hecho generador de la contribución atiende a la existencia de un contrato de obra pública y a la entidad pública contratante, como factores determinantes del tributo, no al mecanismo de selección del contratista.

El contrato 13564 del 24 de julio de 2012 giró en torno a unas obras civiles respecto de inmuebles que no tienen relación directa con la exploración y explotación de hidrocarburos. No se desconoce la doctrina oficial de la DIAN. La DIAN no desconoció el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 ni los Conceptos 063832 de 3 de julio de 2008 y 48027 del 8 de agosto de 2014, pues estos se refieren al Banco de la República, que tiene un régimen legal propio, al que no se le aplica el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006. 4 Citó la sentencia C-1153 de 2008, que analizó la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx No es cierto que exista doctrina oficial que concluya la inexistencia de la obligación de pagar la contribución especial por la celebración de contratos de obra pública por parte de ECOPETROL.

Tampoco, que la DIAN haya reconocido en casos similares que no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública. Cuando la DIAN revocó la resolución de determinación del tributo lo hizo porque evidenció la inexistencia del contrato con base en el cual se determinó inicialmente la contribución. En el caso en discusión, la situación es distinta porque está demostrada la suscripción del contrato de obra pública.

La sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Consejo de Estado, no es aplicable al presente asunto. En la sentencia en mención, exp. 45310, el Consejo de Estado no analizó los eventos en los que ECOPETROL celebra contratos de obra pública. De dicha sentencia no puede concluirse que los contratos de obra pública sujetos a la contribución especial son los que suscribe una entidad de derecho público sometida al Estatuto General de la Contratación. ECOPETROL es una entidad estatal, aunque no se rige por la Ley 80 de 1993.

La demandante es una entidad de derecho público, por lo que se cumple uno de los requisitos del hecho generador de la contribución de obra pública, según el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, independientemente de que esté sometida al régimen de derecho privado. No existe interpretación errónea de la Ley 1106 de 2006. Según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para que el contrato de obra sea público no se requiere que el bien o servicio resultante deba ser puesto a disposición del público en general.

Lo que da el carácter de contrato de obra pública es que éste se celebre con una entidad pública, como ECOPETROL. No es determinante el objeto del contrato, el tipo de obra o el bien sobre el que esta recaiga. Los actos demandados están debidamente motivados. Los actos demandados indican los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la DIAN a concluir que el contrato que celebró la actora es de obra pública porque está relacionado con actividades de construcción, mantenimiento y reparación de bienes inmuebles y que sobre él debía practicarse la retención del 5%, correspondiente a la contribución de obra pública.

Además, en los actos acusados se acreditó que el contrato objeto de determinación de la contribución no se relaciona con actividades de exploración, explotación o comercialización de hidrocarburos. La DIAN respetó el debido proceso de la actora. Para verificar el cumplimiento de la obligación de retener el valor de la contribución por el contrato de obra pública celebrado por la actora en el año 2012, la DIAN remitió a ECOPETROL acto preparatorio, en el que le solicitó suministrar la prueba de pago de la contribución y, en su defecto, explicar la omisión de esa obligación. La demandante ejerció su derecho de defensa, de manera que conoció el contrato sobre el cual no había realizado la retención de la contribución de obra pública y Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx expuso las razones de oposición antes de la determinación del tributo. Además, interpuso recurso de reconsideración contra el acto de determinación de la contribución y el recurso le fue resuelto oportunamente.

SENTENCIA APELADA El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Competencia de la DIAN para determinar la contribución especial. La competencia residual asignada a la DIAN en el artículo 1, inciso segundo, del Decreto 4048 de 2008, cobija la administración de las contribuciones que no estén asignadas a otras autoridades estatales, como la contribución del contrato de obra pública prevista en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006.

Además, la Circular Externa CIR 13-000000007-2013 del 7 de febrero de 2013 del Ministerio del Interior, se refiere específicamente al recaudo de la contribución, no a su determinación. En virtud del artículo 122 de la Ley 418 de 1997, el Ministerio del Interior administra la cuenta especial del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana- FONSECÓN, encargado de invertir los recursos recaudados por concepto de la contribución de los contratos de obra pública.

Ello no implica que sea ese Ministerio el sujeto activo de la contribución, pues no puede confundirse la actividad de la administración del tributo, con el uso dado a los recursos recaudados con el mismo. Motivación de los actos acusados. El contrato materia de los actos demandados no corresponde a la exploración y explotación de hidrocarburos, sino a un conjunto de obras que tiene por objeto el mantenimiento, aseo, limpieza, cafetería, etc., de una estación VIT de descargadero, que si bien podrían tener relación indirecta con la actividad de exploración y explotación de petróleo, lo cierto es que dichos trabajos no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo, tal como lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, en la que afirmó que “no hay lugar a aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, porque como se explicó se trata de contratos típicos que tienen objetos totalmente diferentes”.

En el presente caso se incurrió en el hecho generador de la contribución al haberse suscrito el contrato de obra MA-0013564 de 24 de julio de 2012, por lo que a Ecopetrol S.A. le correspondía retener al contratista la contribución de los contratos de obra pública, en los términos del artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y el artículo 121 de la Ley 418 de 1997.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Además, como lo precisó el Consejo de Estado en sentencia de 15 de julio de 2021 5 “está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, […] para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso. Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión”.

Presunta infracción de las normas en la que debía fundarse. Deben aplicarse las reglas fijadas en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001 de 25 de febrero de 20206 del Consejo de Estado. ECOPETROL intervino como contratante en el contrato que originó la determinación de la contribución de obra pública que se cuestiona y de conformidad con la Ley 1118 de 2006, la demandante es una sociedad de economía mixta de carácter comercial, del orden nacional cuyo objeto social es, en general, la actividad comercial o industrial relacionada con la exploración y explotación de hidrocarburos.

Al revisar el objeto del contrato, corresponde a un conjunto de obras que tienen por objeto actividades propias de un contrato de obra y no de la exploración y explotación de petróleo, porque no tienen por objeto la búsqueda o producción del hidrocarburo. Por lo anterior, se incurrió en el hecho generador de la contribución, por lo que correspondía a ECOPETROL retener al contratista la contribución del contrato objeto del tributo, como lo exigió la DIAN en los actos acusados.

Dada la calidad de tributo indirecto que tiene la contribución de obra pública, la sujeción pasiva está, de una parte, en cabeza del contribuyente, que es la persona natural o jurídica que suscriba los contratos de obra pública con entidades de derecho público y, de otra, el agente retenedor, que es la entidad de derecho público contratante de la obra pública, que de no realizar la retención por la suma que está obligado a retener, deberá responder de manera directa por dicha suma ante el sujeto activo del tributo, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370 del E.T. y demás normas aplicables.

Falta de aplicación de la doctrina oficial. El cargo no está llamado a prosperar pues la doctrina a que se refiere el oficio 100202208-915 de 2014 no estaba vigente al momento en que la actora debió efectuar las retenciones en discusión -201. Lo anterior, en línea con el criterio expuesto por el Consejo de Estado, en sentencia de 15 de julio de 2021, exp. 24248.

Costas. No se condena en costas porque no están probadas. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia por las razones siguientes: 5 Exp. 24248 CP Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Exp. 25000-23-37- 000-2014-00721-01 (22473) (IJ) Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Incompetencia de la DIAN para determinar la contribución especial. Contrario a lo concluido en la sentencia de primera instancia, la contribución de obra pública está asignada al Ministerio del Interior – FONSECÓN para su administración que, no implica únicamente el recaudo.

Además, el Ministerio del Interior tiene jurisdicción coactiva para hacer efectivo este crédito a su favor. Así, la entidad competente para adelantar el trámite de determinación oficial y cobro de la contribución de obra pública es el Ministerio del Interior, no la DIAN, a pesar de que dicha contribución tenga naturaleza tributaria. Vulneración del debido proceso.

En relación con la contribución de obra pública, no se ha establecido, por vía legal o reglamentaria, la obligación de presentar una “declaración tributaria” por parte del sujeto pasivo (contratista) ni del agente de retención (contratante). Tampoco existe la obligación de incluir las retenciones en la fuente a título de contribución de obra pública en la declaración de retención en la fuente que presentan los contribuyentes a la DIAN.

Por el contrario, el Ministerio del Interior – FONSECÓN ha dispuesto los mecanismos necesarios para contar con la información que sirve de sustento a los recaudos que recibe por cuenta de la contribución de obra pública, a partir de la cual puede adelantar los procedimientos administrativos que correspondan para garantizar el debido recaudo de la misma.

En consecuencia, no se explica cuál es el fundamento jurídico para expedir una “resolución oficial de determinación”, pues en el Estatuto Tributario dicho acto administrativo no está establecido. En virtud del Estatuto Tributario, las liquidaciones con las que se determina oficialmente un tributo son la de revisión y la de aforo. Además, están las liquidaciones que buscan “corregir” la determinación del tributo, no su determinación total.

El cargo presentado en la demanda, referido a la violación del debido proceso por falta de la expedición de un acto administrativo previo, no puede entenderse superado con la notificación de un “requerimiento de información”. Dicho requerimiento busca recolectar la información requerida por la administración para realizar los cruces necesarios que lleven a la certeza de la ocurrencia de una inexactitud en una declaración tributaria presentada por el contribuyente o a la ocurrencia de una omisión del deber de declarar o de otro hecho sancionable.

Sin embargo, no puede aceptarse la interpretación según la cual, la DIAN puede “diseñar” un procedimiento tributario por analogía o según la necesidad del proceso de fiscalización que adelante, en el que un “requerimiento ordinario de información” se convierte en un acto administrativo preparatorio, que tiene el alcance de romper la firmeza de la declaración tributaria y ser válido como acto previo de un proceso de determinación oficial.

Esta interpretación es contraria a la normativa tributaria y al debido proceso. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Si el procedimiento de determinación oficial que adelantó la DIAN hubiera correspondido a un aforo (ante la ausencia de declaración tributaria), el acto administrativo previo es el emplazamiento para declarar, no el requerimiento ordinario en el que se pide copia del pago del tributo.

Y, si lo que buscaba la administración era proferir una liquidación oficial de revisión, el acto administrativo previo debió ser un requerimiento especial. En este caso, no se profirió ningún acto administrativo previo de los que trata el Estatuto Tributario para dar validez al procedimiento de determinación oficial del tributo. Por tanto, las liquidaciones oficiales de determinación de la contribución de obra pública resultan nulas y violatorias del ordenamiento constitucional y tributario.

La sentencia apelada desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Conforme con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, los contratos de exploración y explotación de hidrocarburos se rigen por un régimen especial, ajeno al de los contratos de obra pública, toda vez que comprenden una categoría separada, con régimen propio. Y hacen parte de los contratos de exploración y explotación de petróleo, todas las actividades conexas y complementarias a estos.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA La demandada no intervino en la oportunidad prevista en el artículo 247, numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Ministerio Público no intervino. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, la Sala decide si: (i) la demandada es competente para determinar la contribución de obra pública;

(ii) se violó a la actora el debido proceso por falta de un acto previo al de determinación del tributo y (ii) si se desconoció el alcance del artículo 76 de la Ley 80 de 1993, para lo que se define si el contrato cuestionado en los actos demandados está sujeto a la contribución de obra pública, por realizarse el hecho generador. Para resolver el caso, la Sala aplica el criterio fijado en sentencia de unificación de 25 de febrero de 20207 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación8.

Por tanto, confirma la sentencia de primera instancia, objeto de apelación, conforme lo considerado a continuación: 1. La DIAN tiene competencia para proferir los actos demandados. El artículo 1 del Decreto 4048 de 1998, en concordancia con el artículo 3 numeral 1 del mismo decreto, otorga competencia a la DIAN para administrar los “impuestos de renta y complementarios, de timbre nacional y sobre las ventas; los derechos de aduana y los 7 Expediente 25000-23-37-000-2014-00721-01 (22473) (IJ), C.P William Hernández Gómez.

Mediante providencia de 20 de octubre de 2020, se negó la solicitud de aclaración de la referida sentencia, presentada por ECOPETROL. En igual sentido se reitera la sentencia de 26 de julio de 2023, rad. 25000-23-37-000-2019-00270-01 (27012), C.P. Milton Chaves García. 8 El ponente de esta providencia salvó el voto en la sentencia de unificación. No obstante, en virtud del art. 270 del CPACA, acoge el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, bien se trate de impuestos internos o al comercio exterior”.

En el contexto de los artículos 1 y 3 numeral 1 del Decreto 4048 de 2008, la expresión los “demás impuestos internos del orden nacional” comprende los demás tributos internos del orden nacional no previstos en el Estatuto Tributario. Aunado a lo anterior, al analizar la exequibilidad de las normas que han regulado la contribución de obra pública en las sentencias C-083 de 1993, C-427 de 1993, C-930 de 2007 y C-1153 de 2008, la Corte Constitucional sostuvo que esa contribución es un tributo y se refirió a sus elementos esenciales9.

Por tanto, la DIAN tiene a su cargo la administración de todos los tributos nacionales de orden interno cuya competencia no esté asignada a otra autoridad, dentro de los cuales se encuentra la contribución de obra pública. Esta interpretación ha sido acogida por la DIAN, como consta en el oficio 079017 de 2010, en el que señaló que la DIAN es competente para administrar la contribución de obra pública de la Ley 1106 de 2006, en los casos en que los contratos sean suscritos por entidades públicas del orden nacional, como ECOPETROL, que es una sociedad de economía mixta del orden nacional.

Las anteriores consideraciones se apoyan en lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, que impone a los agentes retenedores del tributo la obligación de remitir copia del recibo de consignación de la contribución al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la DIAN, cuando se trata de entidades del orden nacional. Cabe precisar que la competencia para el recaudo y control de la contribución por los contratos de obra pública está asignada a la DIAN, no al Ministerio del Interior, como lo entiende la apelante.

En efecto, en los términos del artículo 122 de la Ley 418 de 1997 (modificado por el art. 7 Ley 1421 de 2010), el Ministerio administra la cuenta especial del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana – FONSECÓN creada con el fin de que los recursos recaudados por el tributo se inviertan en seguridad y convivencia ciudadana.

No obstante, de la norma en mención no puede entenderse que sea el ministerio en mención el encargado de la determinación, cobro y recaudo del tributo. Lo que la ley le encomendó fue la administración del fondo, que es una cuenta especial. Sobre el particular, en la sentencia apelada se precisó que “si bien de conformidad con lo previsto en el artículo 122 de la Ley 418 de 1997 los recursos que recaude la Nación por concepto de la contribución de los contratos de obra pública deberán invertirse por medio del Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana- FONSECÓN, cuenta especial administrada por el Ministerio del Interior, ello no implica que sea éste el sujeto activo de la contribución, pues no puede confundirse la actividad de la administración del tributo, con el uso dado a los recursos recaudados con el mismo, correspondiendo la primera a la DIAN y la segunda, al Ministerio del Interior, por medio de FONSECON.” 9 La contribución fue creada por el Decreto Legislativo 2009 de 1992 y prorrogada por diferentes normas, la última de las cuales fue la Ley 1106 de 2006, que estableció una nueva regulación del tributo.

Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Para la apelante, es insuficiente la motivación que en este punto realizó la sentencia de primer grado.

Sin embargo, la misma resulta razonable y no logra ser desvirtuada con los argumentos traídos con la apelación, puesto que, se insiste, en el orden nacional es la DIAN la encargada de administrar todos los tributos nacionales de orden interno, cuya competencia no esté asignada a otra autoridad. Y para el caso de la contribución especial no existe disposición que asigne al Ministerio del Interior la competencia para la determinación y recaudo de este tributo.

No prospera el cargo. 2. No se violó el debido proceso de la demandante. ECOPETROL afirma que la DIAN vulneró su derecho de defensa y contradicción porque le determinó la contribución sin proferir un emplazamiento o acto previo, que le permitiera conocer las razones por las cuales liquidaba el tributo sobre los contratos celebrados.

Para resolver este punto, la Sala reitera lo expuesto en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, expediente 2014-007212-01 (22473) (IJ), en el sentido de que “la Sección Cuarta de esta Corporación ha señalado que aquellos actos administrativos que liquidan tributos, bien porque modifiquen las declaraciones privadas o porque impongan una obligación que no fue declarada o en la que no existía la obligación formal de declarar (liquidación de aforo), deben estar precedidos de un acto previo en que se manifiesten las razones de la liquidación, de manera que el contribuyente pueda ejercer el derecho de defensa en sede administrativa”.

Al respecto, esta Sección se ha pronunciado en ese sentido en varias oportunidades.10 Pues bien, en virtud del artículo 121 de la Ley 418 de 199711, ECOPETROL S.A, en calidad de responsable del tributo, no solo debió retener y consignar la contribución a la cuenta correspondiente, por la suscripción del contrato celebrado en el año 2012, sino también remitir a la DIAN, copia del recibo de consignación y una relación donde conste el nombre del contratista, el objeto y el valor de los contratos.

Ello fue dispuesto en esa norma, precisamente, para que la DIAN ejerciera las facultades de fiscalización y determinación del tributo y el administrado ejerciera la facultad de discusión del mismo12. Así, en lo que interesa a este asunto, la DIAN profirió el requerimiento ordinario 900.001 de 7 de abril de 2015, en el que, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, solicitó a la demandante la relación detallada de los 10 Ver, entre otras, sentencia del 12 de noviembre de 2015, expediente 2011-00051-01 (Exp. 20633), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; sentencia del 25 de octubre de 2017, expediente2005-00939-01 (Exp. 20499), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; sentencia del 18 de octubre de 2018, 2013-00153-01 (Exp. 22892), C.P. Milton Chaves García. 11 Ley 418 de 1997.

Artículo 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente, copia del correspondiente recibo de consignación deberá ser remitido por la entidad pública al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Unidad Administrativa de Impuestos y Aduanas Nacionales o la respectiva Secretaría de Hacienda de la entidad territorial, dependiendo de cada caso.

Igualmente, las entidades contratantes deberán enviar a las entidades anteriormente señaladas, una relación donde conste el nombre del contratista y el objeto y valor de los contratos suscritos en el mes inmediatamente anterior. Esta norma estaba vigente en la época de los hechos, y aún está en vigor y observancia, en tanto ha sido prorrogada por el artículo 1 de la Ley 1106 de 2006, 1 de la Ley 1421 de 2010, 1 de la Ley 1738| de 2014, y 1 de la Ley 1941 de 2018. 12 Esto, en los casos que la entidad de derecho público fuera de carácter nacional.

En caso contrario, la fiscalización y determinación del tributo corresponde a la secretaria de hacienda de la respectiva entidad territorial. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx contratos, convenios u órdenes de trabajo que involucren obra civil suscritos durante el año 2012, para lo cual concedió 15 días. El requerimiento fue atendido mediante oficio GGT-476 de 11 de mayo de 2015, por el cual el contribuyente allegó la relación de los contratos suscritos en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2012.

Posteriormente, en cumplimiento del Memorando N° 0000406 de 10 de agosto de 2010, la DIAN envió a ECOPETROL acto previo denominado requerimiento ordinario N° 900001 de 23 de marzo de 2017, en el que solicitó mayor información respecto a los contratos incluidos en la relación allegada con el oficio GGT-476 de 2015 y la prueba del pago de la contribución especial por contratos de obra pública suscritos durante el año 2012, o, en su defecto, la explicación sumaria correspondiente a la omisión de dicha obligación. Lo anterior por cuanto, de conformidad con la Ley 1106 de 2006 y el Decreto 3641 de 2007 ECOPETROL estaba obligada a retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra pública y sus adiciones.

En lo pertinente, el requerimiento señaló lo siguiente: “De conformidad con lo señalado en la Ley 1106 de 2006, por medio de la cual se prorroga la vigencia de la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las Leyes 548 de 1999 y 782 de 2002, y en especial lo establecido en su artículo 6º inciso 1º cuyo texto reza “todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al cinco (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición …”, en armonía con el contenido del Decreto 3461 de 2007, esa entidad se encontraba en la obligación de retener y pagar la contribución especial del 5% del valor total de los contratos de obra pública y sus respectivas adiciones, celebrados a partir de la vigencia de la ley.” Conforme con lo anterior y de acuerdo al listado anexo de contratos y adiciones suscritos por Ecopetrol durante el año 2012, en uso de las facultades consagradas en los artículos 684, 686 y 691 del Estatuto Tributario, le solicito suministrar dentro de los 15 días calendario siguientes al recibo de la presente comunicación, la prueba de pago de la respectiva contribución. En su defecto, sírvase rendir la explicación a la omisión de dicha obligación (…)” El 24 de abril de 2017, ECOPETROL remitió, entre otros, el contrato N° 13564 de 24 de julio de 2012, celebrado con la UNIÓN TEMPORAL UTECC, y el 8 de mayo de 2017, ECOPETROL allegó acta de liquidación por mutuo acuerdo de dicho contrato.

Además, el 17 de mayo de 2017, la DIAN profirió el auto de apertura Nº 312412017000099 que ordenó iniciar la investigación contra la demandante, por el “programa contribución especial”, en razón del contrato Nº 13564 de 24 de julio de 2012, celebrado con la UNIÓN TEMPORAL UTECC. Posteriormente, la DIAN profirió la resolución de determinación de la contribución, contra la cual ECOPETROL interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto mediante la resolución que confirmó la liquidación del tributo, como se señaló en los antecedentes de esta decisión. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Por ello, la Sala concluye que la resolución de determinación acusada estuvo precedida del acto previo, que permitió a la actora conocer las razones por las cuales la DIAN pretendía la determinación de la contribución de obra pública.

Frente lo alegado por la apelante en cuanto que no se siguió el procedimiento del Estatuto Tributario para la expedición de la liquidación de aforo o de la liquidación oficial de revisión, se advierte que los actos de determinación de la contribución a cargo de la actora no corresponden a un aforo ni a una liquidación oficial de revisión. No obstante, como acto administrativo definitivo que es, el acto de determinación de la contribución debe estar precedido del acto previo que le permita al administrado conocer las razones por las cuales la DIAN pretende determinarle el tributo para expresar sus opiniones (artículo 42 del CPACA).

Lo importante, entonces, es que exista ese acto previo que garantice el derecho de defensa del administrado, independientemente del nombre que se le dé13. Así, en este caso, el procedimiento adelantado por la DIAN garantizó a la actora el debido proceso, toda vez que expidió el acto previo a la determinación del tributo y ECOPETROL tuvo oportunidad de exponer los motivos de inconformidad y posteriormente controvertir el acto definitivo, como en efecto lo hizo.

No prospera el cargo. Los contratos celebrados por la actora son de obra pública. Como lo precisó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006 establece la contribución sobre los contratos de obra que se celebran con entidades de derecho público, en la cual el contratista tiene la calidad de contribuyente y la entidad de derecho público contratante es la responsable del tributo, es decir, quien se encarga de retener y consignar el tributo.

En ese sentido, la norma en mención determinó el tributo respecto de todos los contratos de obra celebrados con entidades de derecho público, sin que el régimen contractual que las rige sea un referente del hecho generador. Ello porque esa disposición no sujetó el hecho gravado a un determinado régimen contractual ni a la Ley 80 de 1993.

Lo relevante para la causación del tributo es que una de las partes sea una entidad de derecho público y que el objeto del contrato sea una de las actividades descritas en el artículo 32 de la citada Ley 80 de 1983. Lo anterior corresponde a la primera regla de unificación fijada en la sentencia en mención. Precisamente, en la referida sentencia de unificación se discutió un caso entre las mismas partes con similares supuestos fácticos y jurídicos y se advirtió que “dentro de esas entidades de derecho público, se encuentran las sociedades de economía mixta en las que el Estado tiene participación superior al 50%, como lo es el caso de la entidad demandante, ECOPETROL S.A.” 13 sentencia de 26 de julio de 2023, rad. 25000-23-37-000-2019-00270-01 (27012), C.P. Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Al respecto, la sentencia de unificación sostuvo que el hecho de que algunas entidades de derecho público tengan un régimen especial para ciertos tipos de contratos –como los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables- no impide que cuando suscriban contratos de obra, estos se encuentren gravados con el tributo.

Ello porque en ejercicio de su actividad contractual, la entidad pública puede celebrar diferentes clases de contratos, sin que pierdan su identidad, dado que uno es el objeto social o actividad principal de la entidad, y otra, su actividad contractual. En el caso que estudió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se acudió a lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, para explicar que esa norma se refiere a un contrato distinto al que es objeto de tributo (de obra pública).

De manera que, en el supuesto contemplado en el citado artículo no se configura el hecho generador. A continuación, la sentencia de unificación definió el contrato de obra pública y el de exploración y explotación de recursos naturales. En relación con el primero, precisó que es “el celebrado con entidades de derecho público para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en cada caso en concreto, corresponderá al juez definir si se configura el contrato de obra pública, atendiendo aspectos tales como, el objeto, las cláusulas contractuales, y las reglas de interpretación de los contratos.” Y respecto del segundo, indicó que es un contrato típico y tiene unas particularidades que lo distinguen del contrato de obra.

En efecto, en virtud de las regulaciones del Código de Petróleos, de Minas y Energía y de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la sentencia de unificación, que se reitera sostuvo lo siguiente: “El citado contrato [se refiere al contrato de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables] no tiene el propósito de realizar actividades materiales para construir, reparar o mejorar ciertos bienes –como los contratos de obra pública-, sino que su finalidad es la de determinar la existencia, ubicación, calidad, reservas, extracción, producción, y comercialización de recursos naturales, previa asignación de un área territorial. […]” Así, concluyó que uno y otro contrato son diferentes, pues son identificables por sus características propias.

Igualmente, la sentencia de unificación precisó que el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que regula los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales, establece un régimen jurídico contractual especial sobre ese tipo de contratos, no una exención tributaria. Cosa diferente es que esa norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, pues es distinto al de obra pública, que es la razón por la cual dicho contrato no está sujeto a la contribución. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estableció las siguientes reglas de unificación: “1.

Para determinar si se realiza el hecho generador de la contribución de los contratos de obra pública no es determinante el régimen contractual de la entidad que celebre el contrato de obra pública, sea el general de la Ley 80 de 1993 o un Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx régimen exceptuado. El elemento de la obligación tributaria se define en función del contrato celebrado, y no de la actividad o régimen jurídico de la entidad de derecho público. 2.

Los contratos de obra pública y los contratos de que trata el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 –contratos de exploración y explotación de recursos naturales, y las actividades comerciales e industriales, son dos categorías de contratos diferentes, en tanto tienen características y finalidades propias, que impiden que se trate de un mismo contrato. 3.

La contribución no grava los contratos referidos en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no corresponden a los contratos de obra pública que son objeto de gravamen en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.” Precisado lo anterior, la Sala procede a resolver el asunto de fondo. Caso concreto En el caso en estudio, la DIAN determinó que Ecopetrol S.A. era responsable de retener la contribución del contrato de obra 13564 de 24 de julio de 2012 suscrito con la UNIÓN TEMPORAL UTECC, que, en su criterio, está gravado con el tributo por ser un contrato de obra pública.

ECOPETROL sostiene que, aunque es una entidad pública no celebra contratos de obra de la Ley 80 de 1993, sino de exploración y explotación de recursos naturales en el sector de hidrocarburos y contratos relacionados con dichas actividades, que corresponden al ejercicio de su actividad. Que, en consecuencia, le resulta aplicable el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

El contrato de obra 13564 de 24 de julio de 2012 suscrito entre ECOPETROL S.A. y la UNIÓN TEMPORAL UTECC, que dio lugar a la determinación de la contribución de obra pública, tuvo como objeto el SERVICIO DE MANTENIMIENTO INTEGRAL (ASEO, CAFETERÍA, LIMPIEZA, ROCERÍA, MANTENIMIENTO DE ZONAS VERDES Y JARDINERÍA, MANTENIMIENTO DE INSTALACIONES Y OBRAS CIVILES MENORES) PARA LA ESTACIÓN DE LA VIT DESCARGADERO, ARAGUANEY, MONTERREY Y ALTOS DEL PORVENIR (incluyendo las oficinas de gestión social, [mantenimiento] y operaciones de la VIT oficina de la OPC en Monterrey) EN EL ÁREA DE INFLUENCIA DEL DEPTO DE CASANARE DE ECOPETROL S.A.".

El objeto del contrato de mantenimiento general corresponde a actividades propias de un contrato de obra pública, dado que presenta características típicas de esta tipología contractual, esto es, actividades de construcción, reparación y mantenimiento sobre bienes inmuebles. Es relevante traer de nuevo a colación la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2020, en la que se precisó que no es posible aplicar un criterio de conexidad entre la obra y la destinación del inmueble, pues “el hecho de que las obras se practiquen o se relacionen con bienes utilizados en la industria petrolera o en el bienestar de los empleados, no desconoce su naturaleza de contrato de obra pública (…).

Tampoco – la destinación de los inmuebles- puede llevar a considerar que se trate un contrato de exploración y explotación, porque estos tienen por objeto específico determinar la existencia, reserva, extracción, y/o la producción del recurso natural.” Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx En este caso, el contrato objeto de tributo no corresponde al tipo de contrato establecido en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, como lo sostiene la apelante.

En consecuencia, se configura el hecho generador de la contribución de obra pública, pues, como quedó dicho, el contrato 13564 de 24 de julio de 2012 es de obra pública. De ahí que, de acuerdo con la referida sentencia de unificación, los actos administrativos de determinación del tributo proferidos por la DIAN se encuentren acordes con el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, puesto que del análisis del objeto contractual de los referidos contratos se concluye que los mismos corresponden a contratos de obra pública gravados con el tributo.

Por tanto, no existe la errónea interpretación de dicha norma, alegada por la actora. Al configurarse el hecho generador de la contribución, correspondía a ECOPETROL S.A. retener al contratista el valor de la contribución de los contratos de obra pública (artículo 121 de la Ley 418 de 1997). Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada.

Condena en costas. No se condena en costas en esta instancia, pues conforme con el artículo 188 del CPACA14, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del CGP incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia apelada. 2. No condenar en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. 14 CPACA. Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Radicado: 25000-23-37-000-2018-00301-01 (27349) Demandante: ECOPETROL S.A. FALLO 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN