CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., cuatro 4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2021-00603-01 Interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho- Ley 1437 de 2011 ASUNTO: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE AFILIADO AL FOMAG CON POSTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 812 DE 2003 - REQUISITOS LEY 100 DE 1993 - ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 22 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones José Hernán Aguilar Zarate mediante apoderado acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo1: Acto ficto configurado el 7 de julio de 2021 por la no respuesta a la petición que radicó en esa misma calenda bajo el numero SOA2021ER003678 ante la SES, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. 1 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 003. 2 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio A título de restablecimiento del derecho pidió que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación con el 75% de los salarios y factores percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional; esto es, a partir del 8 de septiembre de 2014 sin exigir el retiro definitivo del servicio, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, ordenando su inclusión en nómina de pensionados, así como el pago de las mesadas adeudadas.

También, que las sumas adeudadas sean indexadas conforme lo dispuesto en el art. 187 del CPACA. Se ordene a la accionada que dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; se condene al pago de intereses moratorios, y a las costas y agencias en derecho.

Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: José Hernán Aguilar Salazar nació el 8 de septiembre de 1959, y para la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años. Fue vinculado como empleado público en la Secretaría de Educación de Bogotá, en el cargo de auxiliar de servicios temporales desde el 4 de enero de 1992 hasta el 19 de diciembre de 1992.

Luego, fue nombrado en propiedad en ese mismo cargo, desde el 15 de febrero de 1993 hasta el 5 de octubre de 2001. Posteriormente, estuvo vinculado como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá, desde el 27 de febrero de 2004 hasta el 31 de julio de 2009 “fecha a partir de la cual continuó prestando sus servicios como docente y hasta la presentación del medio de control en la SES cumpliendo más de 20 años de servicio oficial”. 3 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El 7 de abril de 2021 solicitó el reconocimiento de la prestación pensional a la entidad demandada, sin que se le exigiera el retiro definitivo del cargo docente, y con la inclusión en nómina a partir del 8 de septiembre de 2014, petición que no fue resuelta. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación Como disposiciones infringidas señaló las Leyes 33 de 1985 artículo 1, inciso 2; 91 de 1989 artículo 15 numerales 1 y 2; 60 de 1993 artículo 6; 115 de 1993 artículo 115; 100 de 1993 artículo 279; 812 de 2003 artículo 81 y Decreto 3752 de 2003 artículos 1 y 2. Como concepto de violación precisó que en virtud de las normas que regulan la pensión de jubilación para los docentes, estos se benefician del régimen de los empleados públicos de las Leyes 33 y 62 de 1985 si se encontraban vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003.

Empero, los maestros vinculados en vigencia de la Ley 812 de 2003 serán acreedores de que la pensión se les reconozca bajo el amparo de lo normado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Luego, indicó que el actor es beneficiario del régimen pensional de los empleados públicos en atención a la excepción señalada en la Ley 812 de 2003, “pues contaba con una vinculación como docente oficial con antelación a la vigencia de dicha normativa, por lo que se le debía respetar la expectativa pensional de las Leyes 33 y 62 de 1985”. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2, se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que: El régimen pensional de los docentes afiliados al FNPSM se establece tomando como referencia la fecha de incorporación al servicio educativo estatal así: (i) si la vinculación es anterior al 27 de junio de 2003 (entrada en 2 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 14. 4 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vigor de la Ley 812 de 2003) el régimen pensional es el normado en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta ese momento (sin olvidar las diferencias provenientes de la condición de nacional, nacionalizado o territorial); y (ii) si el ingreso al servicio ocurrió a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional es el de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas de la Ley 797 de 2003 con la unificación de la edad para hombres y mujeres en 57 años.

Indicó que, conforme el parágrafo transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 (que se ocupó expresamente de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial), el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81.

Por lo que, los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, transitoriedad que es aplicable exclusivamente al grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003; en tanto que, aquellos que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

Concluyó que, en el sub judice no es posible acceder a lo pretendido por el accionante; dado que, de acuerdo con la fecha de vinculación como docente oficial no le asiste el derecho al reconocimiento pensional, pues no cumple los presupuestos de la Ley 812 de 2003. 3. La sentencia de primera instancia 5 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 22 de septiembre de 2023, negó las súplicas de la demanda3.

Adujo que, José Hernán Aguilar Zárate labora al servicio docente a través de una relación legal y reglamentaria a partir del 27 de febrero de 2004; y con antelación, había trabajado al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá en el cargo de auxiliar de servicios generales (celador código 615 grado 07) hasta el 5 de octubre de 2001.

Explicó que, la única condición que establece la norma es que exista una vinculación docente anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 “requisito que el actor no cumple”, comoquiera que se incorporó como maestro para ejercer las labores educativas con posterioridad a la vigencia de dicha normativa. Luego, el régimen pensional que rige su situación es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con una edad de 57 años.

Resaltó que, debido a que el régimen prestacional de los docentes se define por la fecha de vinculación al servicio educativo estatal; y dado que, el accionante adquirió su calidad de maestro el 27 de febrero de 2004, no le pueden ser tenidas en cuenta las vinculaciones laborales anteriores a esa calenda; ya que, si bien lo fueron con la Secretaría de Educación de Bogotá; lo cierto es que, no ejercía la labor como docente.

Concluyó que, respecto de la solicitud elevada por el accionante el 7 de abril de 2021, y toda vez que la entidad enjuiciada no dio respuesta dentro de los tres meses siguientes a la presentación por parte de la administración, se configuró un acto administrativo presunto negativo en relación con dicha petición; por tanto, lo declaró en la parte resolutiva de la providencia, y negó las demás súplicas de la demanda.

Condenó en costas a la parte demandante. 4. Recurso de apelación 3 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 39. 6 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La apoderada de José Hernán Aguilar Zarate interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación4: El demandante laboró como servidor público de 1992 a 2001 “y ya tenía una expectativa pensional de acuerdo a lo normado por la Ley 33 de 1985, pues (…) contaba con aproximadamente 9 años de trabajo y (…) al continuar (…) como educador adscrito a la Secretaria de Educación de Bogotá”, … se le debe aplicar lo más favorable generando así ( ) que su reconocimiento pensional no se viera afectado por la aplicación de la Ley 812 de 2003”; y en tal sentido, la prestación pensional le fuera reconocida conforme al régimen del cual ruega amparo. 5.

Alegatos de conclusión Por auto de 3 de mayo de 20245, se admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II. CONSIDERACIONES 2.1.

Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2. Problema jurídico 4 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 43. 5 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 8. 7 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se establecerá si (i) José Hernán Aguilar Zarate por haberse vinculado como docente con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 tiene derecho a que la pensión de jubilación le sea reconocida conforme a la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003; o (ii) si contrario sensu, la prestación se le debe reconocer bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: (i) Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (ii) Hechos relevantes probados; y (iii) Caso concreto. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 En primer lugar, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1 de abril de 1994, los empleados oficiales, es decir, empleados públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem prevé que: “Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

(…)” (Subrayado de la Sala) 8 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Conforme la norma citada, el Sistema General de Pensiones creado a través de la Ley 100 de 1993 aplica para todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado, o independientes, entre otros.

Lo anterior, a partir del 1.º de abril de 1994 según el artículo 151 de la Ley 100 ejusdem y, en el caso de los servidores públicos del orden territorial, a partir del 30 de junio de 1995 de acuerdo con el parágrafo del mismo artículo. Asimismo, con el fin de proteger expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban más cerca de acceder a su pensión a la fecha en que hizo tránsito la legislación, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36 de le mentada ley, según el cual: “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. (…)”. Por su parte, el artículo 279 indicó: “(…) Artículo 279. Excepciones. El sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que 9 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Parágrafo 1.º La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

(…)”. De acuerdo con los artículos citados de la Ley 100 de 1993, la Corporación advierte que en virtud de dicha norma se derogaron los regímenes pensionales existentes para ese momento, y se unificaron e integraron en uno solo de carácter general, pero dejó algunas de estas disposiciones vigentes transitoriamente para aquellas personas que se encontraran cobijadas por lo regulado en el artículo 36 ejusdem, y en los regímenes especiales expresamente indicados en el artículo 2796.

En ese orden, se reitera que el artículo 36 de la Ley 100 estipuló que para aquellas personas que a la entrada en vigor de la citada norma tuviesen 35 años de edad o más si son mujeres y 40 años de edad o más en el caso de los hombres, o 15 o más años de servicio, tendrían derecho a que se les respetara 6 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia del 23 de mayo de 2013. Radicación 11001032500020100029100 (2390-10). 10 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la norma pensional anterior.

Bajo la anterior egida, los empleados oficiales que no tuviesen un régimen especial pensional cobijados por el régimen de transición señalado se rigen en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el monto por lo regulado en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 que reguló como requisitos para pensionarse 55 años de edad (trátese de hombres o mujeres) y 20 años de servicio al Estado continuos o discontinuos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado determinó los criterios de interpretación para los beneficiarios del régimen de transición en sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, tesis aplicable con efectos retrospectivos para “(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

(…)”. En consecuencia, los empleados públicos y trabajadores oficiales cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la entrada en vigencia de la Ley citada, se pensionan con 20 años de servicio y 55 años de edad, en un 75% de promedio (monto) de la siguiente forma, según el tiempo que le haga falta para acreditar los requisitos al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 11 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por último, respecto de los factores susceptibles de ser computados en materia pensional, la sentencia de unificación fijó como subregla que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, que por Ley son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993.

Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al régimen pensional de docentes oficiales La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 20197 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.

En efecto, la Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes en virtud de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. 12 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…)” (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años para hombres y mujeres • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75%. • Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores 13 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

(…)” En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: • Edad: 57 años para hombres y mujeres • Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 • Tasa de remplazo: 65%-85%8 • Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Puestas, así las cosas, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. 2.3 Hechos probados El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda; en tal virtud, se destaca que: José Hernán Aguilar Salazar nació el 8 de septiembre de 19599.

Certificación de 4 de febrero de 1992 expedida por la Alcaldía Mayor de Bogotá, en la que se indica que el accionado fue vinculado en la Secretaría de 8 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 9 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 14 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Educación de Bogotá en el cargo de auxiliar de servicios generales IC, desde el 4 de enero de 1992 hasta el 19 de diciembre de 199210.

Constancia laboral de 24 de marzo de 2021 emitida por la Secretaría de Educación de Bogotá11, de la que se evidencia que el demandante fue nombrado en propiedad en el cargo de Celador Código 615 Grado 07 en el Colegio Nueva Delhi (IED), del 15 de febrero de 1993 hasta el 05 de octubre de 2001. Resoluciones 253 de 8 de febrero de 1993, 5806 de 20 de agosto y 8092 de 23 de diciembre de 199812, por medio de las cuales el actor es nombrado e incorporado a la Planta Global de Cargos Administrativos de la Secretaría de Educación Distrital; asistente de servicios generales y celador, respectivamente.

Formato único para expedición de certificado de historia laboral de 24 de marzo de 202113, que evidencia que el demandante fue nombrado por la Secretaría de Educación de Bogotá en las instituciones educativas IED NUEVA DELHI y SAN JOSE SUR ORIENTE, del 27 de febrero de 2004 al 31 de julio de 2009. Acta de posesión 2606 de 26 de febrero de 200414 de la que se observa que José Hernán Aguilar Zarate fue vinculado en el cargo de la planta de personal docente de la Secretaría de Educación del Distrito, de conformidad con la Resolución 608 de 25 de febrero de 2004 así: 10 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 11 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 12 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 13 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 14 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 15 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Resolución 306 de 6 de febrero de 2009 suscrita por el secretario de Educación Distrital de Bogotá15, por medio de la cual nombra en provisionalidad al señor Aguilar Zarate en el cargo de docente.

Decreto 201 de 2010 suscrito por el alcalde de Soacha, mediante el cual nombra en propiedad al actor como docente del área de sociales en la Planta 15 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 16 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Global de Cargos de la secretaria de Educación del Municipio de Soacha, del 31 de julio de 2009 hasta el 22 de enero de 202416.

Formato único para la expedición de certificado de historia laboral de 9 de febrero de 202117, en el que se evidencia que el demandante ha prestado sus servicios como docente oficial en la Secretaría de Educación de Cundinamarca en las siguientes instituciones educativas: 16 Fecha de presentación de la demanda. 17 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 17 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El 7 de abril de 202118 José Hernán Aguilar Zarate solicitó a la entidad demandada lo siguiente: “(…) el reconocimiento y pago de una pensión de Jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado(a), es decir a partir del 08 DE SEPTIEMBRE DE 2014;

(…) el reconocimiento por parte de LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SOACHA, de los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley sobre el monto inicial de la pensión reconocida, (iii) (…) el reconocimiento por parte de LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARIA DE EDUCACION DE SOACHA, del respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño; y (iv) Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARIA DE EDUCACION DE SOACHA el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder 18 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 18 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor”.

Oficio SOA2021EE004402 de 5 de mayo de 202119 por medio del cual la Secretaría de Educación y Cultura de Soacha da respuesta al pedimento anterior en los siguientes términos: “(…) nos permitimos informar que mediante radicación en la página web de Fiduprevisora S.A., bajo el número ONBASE 2021- PENS-007308 se inició trámite a la solicitud del docente JOSÉ HERNÁN AGILAR ZARATE identificado con la cédula ciudadanía No. 19.396.281, para el reconocimiento y pago de una PENSIÓN como docente de vinculación MUNICIPAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN, quien labora en la Institución Educativa Buenos Aires del Municipio de Soacha - Cundinamarca.

De acuerdo con lo establecido en el decreto 1272 de 2018, el proyecto de acto administrativo y el expediente digitalizado se remitieron a Fiduprevisora para estudio y aprobación. Una vez la prestación sea devuelta a la Secretaría de Educación de Soacha se procederá a notificarle el Acto Administrativo Definitivo”. Certificado de salarios devengados de 9 de febrero de 202120, en el que se indica que el accionante devengó los siguientes emolumentos: “asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación pedagógica, prima navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docentes, y horas extras año 2018 a 2020”. 2.3.

Caso concreto El a quo negó las súplicas de la demanda al señalar que, el régimen prestacional de los docentes se define por la fecha de incorporación al servicio educativo estatal; y dado que, el actor se vinculó como maestro el 27 de febrero de 2004 no se le pueden tener en cuenta las vinculaciones anteriores; puesto que, no fueron ejercidas como docente.

Así mismo, declaró la existencia del acto administrativo presunto negativo configurado en relación a la petición de 7 de abril de 2021 ante la entidad demandada “que 19 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 20 Samai otras corporaciones-expediente digital-índice 02. 19 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio resolvió de manera negativa la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación”.

El apelante disiente de la anterior decisión y solicitó que se revoque; en atención a que, al actor se le debe aplicar lo más favorable; esto es, que el reconocimiento pensional no se vea afectado por la aplicación de la Ley 812 de 2003; contrario sensu, le sea reconocida bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985. Vistas las normas y precedentes jurisprudenciales que anteceden en conjunto con la valoración de los medios de prueba avizorados en el plenario, la Sala precisa en primer lugar, que está acreditado que el señor Aguilar Zarate nació el 8 de septiembre de 1959 y laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá en el cargo de auxiliar de servicios generales del (4/01/1992 al 19/12/1992), y en propiedad en el cargo de celador (15/02/1993 al 05/10/2001).

En segundo lugar, se advierte que el demandante al 1 de abril de 1994 (vigencia de la Ley 100 de 1993) contaba con 35 años de edad y 2 años, 2 meses y 26 días de servicio; por lo que, no está cobijado por el régimen de transición; y en tal sentido, no podía someterse a las previsiones de la Ley 33 de 1985 por no cumplir ninguna de las dos exigencias reguladas en su artículo 36; esto es, tener 40 años o más de edad o 15 o más años de servicios cotizados a la entrada en vigor de la citada ley; por lo que, la prestación pensional quedó reglada conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la edad unificada para hombres y mujeres de 57 años.

Por último, la Corporación observa que labora como docente desde (27/02/2004 al 9/02/2021)21, y que cumplió 55 años el 8 de septiembre de 2014, (fecha a partir de la cual reclama el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación). En consecuencia, y en vista de que el accionante se vinculó al servicio docente estatal después de entrar en vigor la Ley 812 de 2003 (27 de 21 Fecha de presentación de la reclamación administrativa. 20 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio febrero de 2004), no puede regirse por la transición que en ella se estableció; y, por tanto, es acreedor a que la pensión de jubilación le sea concedida a los 57 años de edad conforme al canon 81 de dicha norma; por cuanto, para esa calenda se hallaba ejerciendo como docente oficial; y, por ende, el régimen pensional aplicable es la Ley 100 de 1993.

Puestas, así las cosas, quedó probado que el demandante; si bien, laboró en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 4 de enero de 1992; lo cierto es que, dicho periodo no puede computarse para adquirir la prestación pensional conforme al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, comoquiera que no lo desempeñó en el ejercicio de la función docente.

También, que tal derecho no puede ser concedido conforme a la Ley 33 de 1985; dado que, a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el señor Aguilar Zarate no cumplía con los presupuestos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario del régimen de transición del canon 36 de la referida Ley 100. Consecuente con lo anterior, y como se vinculó como docente con posterioridad a la Ley 812 de 2003 (27 de febrero de 2004), el régimen pensional aplicable no es otro que el establecido en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 que prevé (1300 semanas de aportes y 57 años de edad), con una tasa de remplazo que oscilará entre el 55% y el 65%, un IBL con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores a la fecha del retiro efectivo del servicio docente, y con la inclusión de los factores salariales contemplados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994; tal y como así lo ordenó el a quo.

Condena en costas Frente a la condena en costas, la Sala hace las siguientes manifestaciones: El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. 21 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).

A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso22.

En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe; y en tal sentido, la Sala revoca la condena en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirma la sentencia de 22 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la existencia del acto administrativo presunto negativo configurado en relación con la petición presentada por el actor el 7 de abril de 2021 ante la entidad accionada, y negó las súplicas de la demanda, salvo la condena en costas que se revoca.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 22 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000- 33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 22 interno: 0182-2024 Demandante: José Hernán Aguilar Zarate Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo la condena en costas que se revoca.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JORGE PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.