CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Medio de control de nulidad Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Demandante: Ricardo Hoyos Duque Demandada: Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Comisión de Regulación de Comunicaciones Asunto: Resuelve sobre unos recursos de súplica interpuestos contra un auto proferido en la audiencia inicial que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva AUTO INTERLOCUTORIO La Sala procede a resolver los recursos de súplica interpuestos por la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Comisión de Regulación de Comunicaciones contra el auto proferido en la audiencia inicial realizada el 15 de febrero de 20191, por medio del cual declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El señor Ricardo Hoyos Duque2 presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Comisión de Regulación 1 El auto de 15 de febrero de 2019 fue proferido por el Consejero de Estado, doctor Oswaldo Giraldo López. 2 Actuando en nombre propio. 2 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de Comunicaciones, en ejercicio del medio de control de nulidad3, para que se declare la nulidad de la Resolución núm. 4776 de 28 de agosto de 2015, “[…] Por la cual se definen condiciones para publicidad de las ofertas en el mercado portador […]”, expedida por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y, de manera subsidiaria, solicitó que se declare la nulidad del artículo 2.° del mencionado acto administrativo. 2.

El Consejero sustanciador, mediante auto de 30 de marzo de 2016, admitió la demanda, en única instancia, y ordenó la notificación personal “[…] a la Comisión de Regulación de Comunicaciones […] al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones […] al Procurador Delegado […] [y] a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado […]”. 3.

El apoderado de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones contestó la demanda, formulando la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”, al estimar que: “[…] el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones no expidió la Resolución atacada, ni tuvo ningún tipo de injerencia en su proceso de expedición. El acto administrativo atacado fue expedido por la Comisión de Regulación de las Comunicaciones, razón por la cual el Ministerio no puede ser vinculada (sic) en el presente proceso como una de las entidades demandadas, existe una clara falta de legitimación en la causa por pasiva […]”4.

Providencia recurrida y sus fundamentos 4. El Consejero sustanciador, mediante auto de 15 de febrero de 20195, proferido en el trámite de la audiencia inicial resolvió declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con base en los siguientes argumentos6: 3 Previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “[…] Por medio de la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 4 Cfr. folio 182 vto. del cuaderno núm. 1 del expediente. 5 Cfr. folios 297 a 314 del cuaderno núm. 2 del expediente. 6 Cfr. folio 312 del cuaderno núm. 2 del expediente. 3 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] La Comisión de Regulación de Comunicaciones […] es una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, que aun cuando cuenta con independencia administrativa técnica y patrimonial, no tiene personería jurídica.

También se advierte que no cuenta con capacidad para comparecer al proceso, lo cual le impide que actúe de manera independiente y autónoma, pues no cumple con el presupuesto descrito en el primer inciso del artículo 159 del CPACA que es del siguiente tenor: […] Siendo ello así, es necesario que para esos efectos se produzca su intervención a través del MINTIC, en aplicación del inciso segundo del artículo 159 del CPACA, que a la letra dice: “La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, el Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

Bajo ese supuesto, fuerza denegar la excepción previa propuesta por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en razón a que si bien esa entidad no fue quien profirió la Resolución acusada, su comparecencia al proceso se hace necesaria, debido a que, como se vio, la CRC no cuenta con personería jurídica ni la ley le ha otorgado expresamente la capacidad para hacerlo de manera autónoma que la habilite para actuar por cuenta propia […]” (Destacado del texto original).

Recursos de súplica y sus fundamentos 5. Los apoderados de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y la Comisión de Regulación de Comunicaciones interpusieron recursos de súplica contra el auto indicado supra, con fundamento en los argumentos que se presentan a continuación: 6. El apoderado7 de la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones manifestó lo siguiente8: “[…] a pesar de que la CRC carece de personería jurídica sí puede comparecer en representación de la Nación a través de su Director Ejecutivo […] el artículo 159 de la Ley 1437 en su inciso segundo establece lo siguiente: “La entidad órgano u organismo estatal será representada, para efectos judiciales, por […] la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”, al respecto, como problema jurídico sería determinar en cabeza de quien está esa dignidad de ser la persona con 7 El Consejero Sustanciador, mediante auto proferido en la audiencia inicial realizada el 15 de febrero de 2019, reconoció personería al apoderado de la Nación – Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 8 Cfr. folio 315 del cuaderno núm. 2 del expediente. 4 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayor jerarquía dentro de la entidad que expidió el acto.

Esta Corporación tuvo la oportunidad de resolver ese problema jurídico mediante el expediente 2012-00631 del 28 de mayo de 2012, con ponencia del honorable Consejero Juan Carlos Arenas Monsalve (sic). En dicha Providencia que tuvo la oportunidad de resolver una acción de tutela, básicamente lo que consideró la Corporación es que la adscripción que se predica respecto de la CRC al Ministerio, es una adscripción meramente para el cumplimiento de funciones administrativas en tanto la segunda parte que decidió es, quien se considera la persona con mayor jerarquía dentro de la Comisión de Regulación de Comunicaciones y llego a la conclusión que es el Director Ejecutivo, por cuanto en el artículo 20 de la Ley 1341 de 2009, hace referencia al mismo y hace remisión a la expedición de reglamento interno, el cual establece unas funciones en cabeza suya.

Es decir, el hecho de que presida la Junta Directiva el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, no es óbice para que el Director Ejecutivo en representación de la CRC pueda actuar directamente representando a la Nación […]” (Destacado fuera de texto). 7. El apoderado9 de la Comisión de Regulación de Comunicaciones expresó lo siguiente10: “[…] la CRC fue quien profirió el acto administrativo demandado y por consiguiente, de conformidad con el segundo inciso del artículo 159, es el funcionario de mayor jerarquía de la mencionada entidad quien está llamado a representarla.

La CRC por tanto cuenta con la capacidad para comparecer al presente asunto. La lógica anotada fue respaldada precisamente por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de tutela del 28 de mayo de 2012, con radicado 2012-631; en dicha providencia la alta Corporación dilucido que en asuntos en los cuales la nación (sic) es demandada en virtud de actos expedidos por la CRC, […] el Director Ejecutivo de la mencionada entidad “es el llamado a adelantar las actuaciones pertinentes para promover la defensa integral de la nación y para velar por el cumplimiento de las ordenes que pudieren emitirse contra esta” […] el MINTIC no debe comparecer al presente proceso ya que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Si la CRC puede comparecer por sí misma y fue quien expidió los actos impugnados, entonces la comparecencia del MINTIC es innecesaria y por ende no tiene legitimación para actuar en este asunto. Dicho de otro modo, el MINTIC estaría legitimado en causa por pasiva si y solo si, la CRC no tuviera la posibilidad de comparecer por si misma al presente proceso.

Como se vio, la CRC puede comparecer por sí misma y por tanto el MINTIC no está legitimado en la causa […]” (Destacado fuera de texto). 8. El Consejero Sustanciador concedió, en la audiencia inicial, los recursos de súplica citados supra, en el efecto suspensivo. 9 El Consejero Sustanciador, mediante auto proferido en la audiencia inicial realizada el 15 de febrero de 2019, reconoció personería al apoderado de la Nación – Comisión de Regulación de Comunicaciones. 10 Cfr. folio 316 del cuaderno núm. 2 del expediente. 5 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.

CONSIDERACIONES 9. La Sala abordará el estudio de las consideraciones, en las siguientes partes: i) la competencia; ii) la procedencia de los recursos de súplica; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer; v) el desarrollo jurisprudencial sobre la legitimación en la causa; vi) el marco normativo sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y vii) el análisis del caso concreto.

Competencia 10. Vistos los artículos: i) 125 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201111, sobre la expedición de providencias; y ii) 24612 ibidem, sobre la súplica; se considera que esta Sección es competente para resolver el recurso de súplica, con exclusión del Consejero que profirió el auto objeto del recurso. Procedencia de los recursos de súplica 11.

Vistos: i) el numeral 613 del artículo 180 de la Ley 1437, sobre la decisión de las excepciones y la procedencia del recurso de apelación o de súplica, según el caso; y ii) el artículo 246 ibidem, sobre la procedencia del recurso de súplica. 12. Atendiendo a que el presente proceso es, en única instancia, y que los recursos de súplica se interpusieron contra el auto por medio del cual se resolvió “[…] denegar […]” la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa 11 “[ ] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [ ]”. 12 “[…] Artículo 246.

Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. […] El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […]” (Vigente para la fecha de interposición del recurso). 13 “[…] Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el juez o magistrado ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: […] 6. Decisión de excepciones previas. El juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva […] El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso […]” (Vigente para la fecha de interposición del recurso) (Destacado fuera de texto). 6 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por pasiva […]”; esta Sala considera que los recursos son procedentes, comoquiera que el numeral 6.° del artículo 180 ibidem establece que el auto que decide sobre las excepciones es susceptible de los recursos de apelación o de súplica, según el caso.

Problema jurídico 13. Le corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, está probada o no la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”; y, en consecuencia, si confirma o no el auto recurrido, por medio del cual se resolvió “[…] denegar […]” la mencionada excepción. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer 14.

Vistos los artículos: i) 159 de la Ley 1437, sobre capacidad y representación de las entidades públicas; ii) 53 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201214, sobre la capacidad para ser parte; y ii) el artículo 54 ibidem, sobre la capacidad para comparecer, que disponen lo siguiente: “[…] Artículo 53. Capacidad para ser parte. Podrán ser parte en un proceso: 1.

Las personas naturales y jurídicas. 2. Los patrimonios autónomos. 3. El concebido, para la defensa de sus derechos. 4. Los demás que determine la ley […]”. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1564_2012_pr001. html “[…] Artículo 54. Comparecencia al proceso. Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso.

Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes o debidamente autorizadas por estos con sujeción a las normas sustanciales. […] Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos. En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera. 14 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 7 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuando la persona jurídica demandada tenga varios representantes o apoderados distintos de aquellos, podrá citarse a cualquiera de ellos, aunque no esté facultado para obrar separadamente.

Las personas jurídicas también podrán comparecer a través de representantes legales para asuntos judiciales o apoderados generales debidamente inscritos. Cuando la persona jurídica se encuentre en estado de liquidación deberá ser representada por su liquidador […]” (Destacado fuera de texto). 15. Esta Corporación ha considerado en relación con la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer, lo siguiente15: “[…] 1.1.

Capacidad para ser parte Por un lado, la capacidad para ser parte hace referencia a la posibilidad de ser sujeto de la relación jurídico-procesal, esto es, constituir uno de los dos extremos de la litis, a saber, demandante o demandado. Esta condición proviene de la capacidad jurídica que se le atribuye a la personalidad, en otras palabras, la que tienen las personas, naturales, jurídicas o las ficciones habilitadas por la ley, para ser parte de cualquier relación jurídica.

Así pues, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, llamada capacidad de goce es el género de la capacidad para ser parte en el proceso, que no es más que una especie de aquélla. Así las cosas, es claro que la categoría que subyace al concepto de capacidad para ser parte es la de la personalidad jurídica o de una habilitación legal expresa, por cuanto a partir de ella se erige la capacidad como uno de sus atributos principales, por ende, en principio, son las personas las únicas que pueden ser parte del proceso. […] En este orden de ideas, en lo que se refiere al proceso contencioso administrativo, se pueden constituir como partes, las personas jurídicas de derecho público, pues su capacidad para ser parte del proceso proviene de su personería jurídica, a contrario sensu, las entidades u órganos que carecen de tal atributo no pueden ser parte procesal, salvo que exista una ley que autorice de manera expresa su habilitación procesal […] 1.2.

Capacidad para comparecer al proceso o “legitimatio ad processum” Por otro lado, la capacidad para comparecer al proceso es el equivalente procesal de la capacidad de ejercicio del derecho sustancial. Se refiere a la aptitud de la persona para actuar, válidamente, en el proceso, y esto implica, acudir a él por sí mismo y ejecutar los actos procesales propios de aquél. Por regla general, quien tiene capacidad para ser parte, por ser persona, la tiene para comparecer al proceso por sí mismo, por tanto, lo que interesa para este presupuesto procesal son los eventos de su ausencia, que coinciden con los casos en los que no se tiene la capacidad para celebrar actos jurídicos […] Ahora bien, en lo que concierne a las personas jurídicas, de naturaleza pública o privada, siempre deberán acudir al proceso por medio de su representante legal, no obstante, esto no significa que carezcan de legitimación para actuar por 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 25 de septiembre 2013, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, número único de radiación: 25000232600019970503301. 8 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sí mismas, y que su capacidad procesal deba ser suplida por su representante.

Es claro que las personas jurídicas son constructos autorizados por el Derecho y dotados de plena capacidad para ser sujetos autónomos de derechos y obligaciones, empero, como sólo existen en el mundo del derecho, deben valerse necesariamente de personas naturales para el ejercicio de todos sus actos, sin perjuicio de su autonomía como sujetos jurídicos independientes. […]” (Destacado fuera del texto). 16.

De conformidad con las normas citadas supra, la Sala considera que: i) la capacidad para ser parte se refiere a la aptitud para ser sujeto de la relación jurídico procesal en alguno de los extremos de la litis, como parte demandante o parte demandada; capacidad que ostentan todas las personas naturales y jurídicas y se deriva del atributo de la personalidad jurídica, o de una habilitación legal expresa; ii) la capacidad para comparecer es la aptitud que tienen las partes para actuar válidamente en el proceso judicial por sí mismos o a través de sus representantes o apoderados, mediante las siguientes formas: a) personalmente cuando se trate de personas naturales en aquellos procesos en los que no sea obligatorio actuar por medio de apoderado; y b) por medio de sus representantes o apoderados, para lo cual deberán aportar los documentos que acrediten tales calidades16; iii) las entidades públicas que carecen de personería jurídica no tienen capacidad para ser parte; y iv) las entidades públicas que cuentan con personería jurídica tienen capacidad para ser parte, pero comparecen al proceso por medio de sus representantes, de conformidad con las facultades y competencias asignadas en el ordenamiento jurídico.

Desarrollo jurisprudencial sobre la legitimación en la causa 17. La Sección Primera de esta Corporación ha considerado sobre la legitimación en la causa, lo siguiente17: “[…] La jurisprudencia constitucional se ha referido a la legitimación en la causa como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”, de manera que cuando una de las 16 La falta de capacidad para comparecer al proceso se configura, entre otros casos, cuando: i) una persona natural comparece personalmente a un proceso en el cual es obligatorio actuar por medio de apoderado; ii) un abogado comparece al proceso en representación de una persona, pero no aporta el respectivo poder, o este es insuficiente; y iii) un funcionario comparece al proceso u otorga un poder en representación de una entidad pública, pero no tiene la función ni la competencia para tales efectos. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 6 de febrero de 2020, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación: 250002324000-2000- 00307-03. 9 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co partes carece de dicha calidad o condición, no puede el juez adoptar una decisión favorable a las pretensiones demandadas. 18.

A su vez, esta Corporación ha considerado que la legitimación en la causa se configura cuando existe identidad entre las partes del proceso y los titulares de la relación jurídico sustancial debatida, en los siguientes términos18: “[…] Para ese efecto, es del caso señalar que la legitimación en la causa es un elemento sustancial relacionado con la calidad o el derecho que tiene una persona (natural o jurídica), como sujeto de la relación jurídica sustancial, para formular o para contradecir las pretensiones de la demanda; de esta manera, la parte demandante tiene la posibilidad de reclamar el derecho invocado en la demanda -legitimación por activa- frente a quien fue demandado -legitimación por pasiva-.

En ese sentido, se entiende que la primera (la legitimación por activa) es la identidad que tiene el demandante con el titular del derecho subjetivo quien, por lo mismo, posee la vocación jurídica para reclamarlo, al paso que la segunda (la legitimación por pasiva), es la identidad que tiene la parte accionada con quien tiene el deber de satisfacer el derecho reclamado.

Así las cosas, es deber del juez determinar si la parte accionante está legitimada para reclamar la indemnización del daño y si el demandado es el llamado a responder por aquélla. Ante la falta de prueba sobre alguno de tales presupuestos, habrá lugar, indefectiblemente, a negar las pretensiones de la demanda […]” (Destacado fuera de texto). 19.

La legitimación en la causa es un elemento necesario para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo que es indispensable demostrar que existe identidad entre: i) la parte demandante y la persona que tiene interés en el objeto del litigio (legitimación en la causa por activa); y ii) la parte demandada y la persona que, de acuerdo a la relación sustancial, tenga el deber de responder frente a las pretensiones de la demanda (legitimación en la causa por pasiva). 20.

De igual forma, esta Corporación ha determinado la existencia de dos tipos de legitimación, a saber: i) una de hecho, que hace referencia a la circunstancia de obrar dentro del proceso en calidad de demandante o demandado, una vez se ha iniciado el mismo en ejercicio del derecho de acción y en virtud de la correspondiente pretensión procesal, y ii) una material, que da cuenta de la participación o vínculo que tienen las personas -siendo o no partes del proceso-, 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia de 31 de enero de 2019, Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación: 190012331000-2005-00941-01 (43511). 10 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con el acaecimiento de los hechos que originaron la formulación de la demandada.

En este sentido, no siempre quien se encuentra legitimado de hecho tiene que estarlo materialmente, en consideración a que, si bien puede integrar una de las partes de la litis, ello no implica que, frente a la ley, tenga un interés jurídico sustancial en cuanto al conflicto. 21. En ese orden de ideas, la excepción de falta de legitimación en la causa se encuentra probada cuando no existe coincidencia entre las partes de la relación jurídico procesal y los sujetos de la relación jurídica sustancial.

Marco normativo sobre la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones 22. Visto el artículo 19 de la Ley 1341 de 30 de julio 200919, sobre la creación de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, que establece lo siguiente (texto original del artículo, sin las modificaciones establecidas en la Ley 1978 de 25 de julio de 2019): “[…] Artículo 19.

Creación, naturaleza y objeto de la comisión de regulación de comunicaciones. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT), de que trata la Ley 142 de 1994, se denominará Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Unidad Administrativa Especial, con independencia administrativa, técnica y patrimonial, sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad […]” (Destacado fuera de texto). 23.

Visto el artículo 20 ibidem, sobre la composición de la Comisión de regulación de comunicaciones, que dispone: “[…] Artículo 20. Composición de la comisión de regulación de comunicaciones. Para el cumplimiento de sus funciones, la Comisión de Regulación de Comunicaciones tendrá la siguiente composición: 19 “[…] Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones- TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones […]”. 11 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, o el Viceministro general como su delegado, el Director del Departamento Nacional de Planeación o el Subdirector como su delegado, y tres (3) comisionados de dedicación exclusiva para períodos de cuatro (4) años, no sujetos a las disposiciones que regulan la carrera administrativa.

Los comisionados serán designados por el Presidente de la República los cuales podrán ser abogados, ingenieros electrónicos o de telecomunicaciones o economistas. En todo caso, al menos un comisionado deberá ser ingeniero. Los comisionados deben ser ciudadanos colombianos mayores de 30 años, con título de pregrado y maestría o doctorado afines, y con experiencia mínima relacionada de ocho (8) años en el ejercicio profesional.

Uno de los comisionados, en forma rotatoria, ejercerá las funciones de Director Ejecutivo de acuerdo con el reglamento interno, adoptado por la misma Comisión. Parágrafo 1o. La Presidencia de la Sesión de CRC será ejercida por quien los miembros de la Comisión designen, y la misma podrá sesionar y decidir con la mayoría simple de sus miembros.

Parágrafo 2o. La CRC contará adicionalmente con una Coordinación Ejecutiva. La Dirección Ejecutiva y la Coordinación Ejecutiva, cumplirán sus funciones con el apoyo de grupos internos de trabajo, definidos en su reglamento interno […]”. 24. Visto el artículo 7 del Decreto núm. 089 de 19 de enero de 201020, que dispone: “[…] la Comisión de Regulación de Comunicaciones – CRC tendrá un Director Ejecutivo quien hará las veces de Director de la Unidad Administrativa Especial […]” (Destacado fuera de texto). 25.

Visto el artículo 15 de la Ley 1978 de 25 de julio de 201921, que modificó la naturaleza jurídica de la Comisión de Regulación de Comunicaciones, de la siguiente manera: “[…] Artículo 15. Modifíquese el artículo 19 de la Ley 1341 de 2009, el cual quedará así: “Artículo 19. Creación, naturaleza y objeto de la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional, con independencia 20 “[…] Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Comunicaciones […]”. 21 “[…] Por la cual se moderniza el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), se distribuyen competencias, se crea un regulador único y se dictan otras disposiciones […]”. 12 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, técnica, patrimonial, presupuestal, y con personería jurídica, la cual forma parte del Sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

La CRC no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente […]” (Destacado fuera de texto). 26. De conformidad con las normas citadas supra, la Sala concluye que: i) la Comisión de Regulación de Comunicaciones fue creada por la Ley 134122 como una unidad administrativa especial sin personería jurídica, por lo tanto no tenía capacidad para ser parte; y ii) a partir de la vigencia de la Ley 1978 (25 de julio de 201923), la Comisión de Regulación de Comunicaciones tiene personería jurídica, por lo que, para los procesos judiciales iniciados con posterioridad a dicha fecha, tiene capacidad para ser parte y capacidad para comparecer a los procesos judiciales por medio del funcionario que legalmente corresponda.

Análisis del caso concreto 27. La Sala abordará el análisis del caso concreto, sobre los siguientes aspectos: i) la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) sobre la representación de la Nación; y iii) las conclusiones. Excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva 28. Atendiendo a que: i) la demanda se presentó contra la Nación - Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones - Comisión de Regulación de Comunicaciones; ii) el acto administrativo acusado (Resolución núm. 4776 de 28 de agosto de 2015) fue expedido por el Presidente y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones; y iii) la Comisión de Regulación de Comunicaciones, para la fecha en que se presentó la demanda y se profirió el auto objeto de los recursos de súplica, era una unidad administrativa especial sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, por lo que no tenía capacidad para ser parte. 22 Vigente para las fechas en que se presentó la demanda y se profirió el auto en el que se resolvió “[…] denegar […] la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”. 23 Diario Oficial núm. 51025 de 2019. 13 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

La Sala considera que, en el caso sub examine: i) la legitimación en la causa por pasiva es un aspecto de la controversia que se debe analizar respecto a la entidad pública con personería jurídica que actúa como parte demandada y no sobre sus representantes; ii) la parte demandada en el presente asunto es la Nación; y iii) la Nación tiene legitimación en la causa por pasiva para defender la legalidad del acto administrativo acusado, por lo que la mencionada excepción no tiene mérito de prosperidad en cuanto a este aspecto. 30.

De conformidad con los argumentos expuestos en los respectivos recursos de súplica, la Sala considera que en el fondo lo que se discute es cuál es el funcionario al que le corresponde representar a la Nación en este proceso (al Ministro de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y/o al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones); por lo que se procederá a analizar este aspecto de controversia.

Sobre la representación de la Nación 31. Considerando que: i) las entidades públicas que carecen de personería jurídica no tienen capacidad para ser parte; y ii) las entidades públicas que cuentan con personería jurídica tienen capacidad para ser parte, pero comparecen al proceso por medio de sus representantes, de conformidad con las facultades y competencias asignadas en el ordenamiento jurídico. 32.

La Sección Primera de esta Corporación ha considerado sobre el particular, lo siguiente24: “[…] Se resalta que para entender que existe una debida representación del Estado en procesos en los cuales se controviertan decisiones de la CRC, debe concurrir no sólo esa entidad, sino también el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, pues sólo así puede garantizarse una verdadera defensa de la Nación en los procesos en los que se ventile la validez de los actos administrativos proferidos por dicha Comisión. […] Ello significa que la participación de ambas entidades en los procesos en los que se demandan actos administrativos proferidos por la CRC es necesaria, en la medida en que, aun cuando ésta última no tiene capacidad jurídica para comparecer a los procesos, es el ente que tiene el conocimiento de las condiciones y minucia de las 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P Oswaldo Giraldo López auto de 9 de agosto de 2019, número único de radicación: 11001032400020140031900. 14 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co razones que dieron lugar a la expedición de sus decisiones, y por ende, su vinculación es fundamental para que las autoridades judiciales tengan los elementos de juicio suficientes a efectos de resolver el litigio que le proponen.

De otro lado, debe dejarse claro que la aplicación del inciso segundo del artículo 159 del CPACA no es autónoma, sino que depende de que se configuren los supuestos de su inciso primero, lo que significa que para que la persona de mayor jerarquía de la entidad que expidió el acto pueda representarla procesalmente, debe tener personería jurídica, o autorización legal expresa para intervenir […].

Lo primero que advierte la Sala en el caso concreto es que lo allí expuesto no constituye precedente para el caso concreto, pues dicha decisión se profirió en sede de una acción de tutela en la que, como se indicó, se debatieron supuestos de hecho y de derecho diferentes, que, en consecuencia, dieron lugar a una regla inaplicable a este asunto en particular, máxime si en esos juicios el debate es constitucional y de cara a los presupuestos de procedencia excepcional de las tutelas contra providencias judiciales, en tanto que procesos como el que nos ocupa, la controversia gira en torno a si los cargos que se exponen logran desvirtuar la presunción de validez con la que nacen los actos administrativos que se impugnan, destacando entonces que en uno y otro el objeto del proceso es disímil, es decir, una providencia judicial y un acto administrativo respectivamente […]” (Destacado fuera de texto). 33.

La Sala considera que, en el caso sub examine, el funcionario quien tiene la competencia y la facultad para representar a la Nación es la Ministra de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, comoquiera que: i) para la fecha en que se presentó la demanda y se profirió el auto objeto de los recursos de súplica, la Comisión de Regulación de Comunicaciones no contaba con personería jurídica y estaba adscrita a dicho ministerio; y ii) con el propósito de garantizar el derecho de contradicción de la parte demandada, es necesaria la notificación al Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Comunicaciones por ser el funcionario quien expidió el acto administrativo y quien tiene un conocimiento directo sobre el objeto del presente proceso.

Conclusiones 34. Por lo anteriormente expuesto, la Sala confirmará el auto suplicado por considerar que en el presente asunto no está probada la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”; propuesta por el Ministerio, en razón a que si bien esa entidad no fue quién expidió la Resolución acusada, su comparecencia al proceso se hace necesaria, debido a que, para la fecha en que se presentó la demanda y se profirió el auto objeto de los recursos de súplica la Comisión de Regulación de Comunicaciones no contaba con personería jurídica sin 15 Núm. único de radicación: 110010324000 2016 00160 00 Calle 12 No. 7-65 – Tel.: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la ley le hubiera otorgado expresamente la capacidad para hacerlo de manera autónoma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido en audiencia inicial realizada el 15 de febrero de 2019, por medio del cual se resolvió “[…] denegar […]” la excepción denominada “[…] falta de legitimidad en la causa por pasiva […]”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, se ordena por Secretaría, REMITIR el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.