Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Demandante: Rubiel Severiano Perea Agualimpia Demandado: La Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional Tema: Marco normativo aplicable a los beneficiarios del miembro de la fuerza pública que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio.
Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Ley 447 de 1998. Sentencia C-152 de 2002. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintinueve (29) de marzo de dos mil veinte (2021) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Rubiel Severiano Perea Agualimpia instauró demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. 235083/ARPRE-GRUPE del 29 de julio de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento de la mesada pensional y la indemnización por muerte del señor Elías Arley Perea Copete.
Del Oficio No. S- 2014-106660/ARPRE-GROIN-1.10 del 18 de noviembre de 2014, por medio del cual se resolvió el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, en contra del anterior y de la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010, por medio de la cual se excluyó al demandante como beneficiario de la pensión por muerte reconocida en Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007 y, en su lugar, se le reconoció dicha prestación a la niña Arleidy Eliana Perea Moreno. Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se le reconozcan y paguen todos los derechos reconocidos, de conformidad con la Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007.
Que se le reconozcan y paguen todos los derechos adquiridos que le asisten en su condición de padre del causante, especialmente, el de la seguridad social. Que se paguen los intereses moratorios a partir del 28 de octubre de 2013 y que todas las sumas reconocidas sean indexadas. Que se condene en costas a la parte demandada.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que mediante Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007, la demandada le reconoció una cuota parte de pensión por muerte, en su condición de beneficiario ascendente del señor Elías Arley Perea Copete. Que dicho reconocimiento se hizo a partir del 28 de octubre de 2013, porque el derecho se causó conforme a lo estipulado en el artículo 5° de la Ley 447 de 1998, que previó que los beneficiarios debían contar con 50 años, como edad mínima.
Que, cumplida la condición, el 16 de julio de 2014 solicitó el cumplimiento de la Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007 y mediante el Oficio No. 235083/ARPRE-GRUPE del 29 de julio de 2014, por existir un beneficiario con mejor derecho. Que interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, contra el anterior acto, el cual fue resuelto de manera negativa mediante el Oficio No. S-2014- 106660/ARPRE-GROIN-1.10 del 18 de noviembre de 2014.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 4°, 6°, 13 y 29 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887 y la 447 de 1998; y el Decreto 4433 de 2004. En el concepto de violación señaló que los derechos reconocidos mediante Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007 están amparados por una legislación de carácter especial.
Que el Consejo de Estado, en providencias como la del 1° de abril de 2014 ─Exp. 1994-03─, ha consignado que hay grandes vacíos en las leyes que regulan las prestaciones de los militares. Que la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010 adolece de falsa motivación porque, si bien es cierto que el Juzgado Promiscuo de Familia de Istmina-Chocó surtió un proceso de filiación extramatrimonial post mortem en el que determinó que la niña Arleidy Eliana Perea Moreno era hija del señor Elías Arley Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Perea Copete, dicha decisión en nada riñe con lo que se pretende, toda vez que la condición de la menor es la de descendiente del causante.
Que, al ser descendiente, sus derechos están reglados de manera diferente y que, en estricta aplicación de la normativa aplicable al caso, no hay interpretación diferente a la que dicho reconocimiento pensional va dirigido, de manera exclusiva, a los ascendientes del causante. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 18 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda1.
La Policía Nacional se opuso a las pretensiones indicando que la exclusión del reconocimiento de la pensión se fundamentó en la existencia de un beneficiario con mejor derecho, esto es, el de la niña Arleidy Eliana Perea Moreno. Que la demanda carece de fundamentos normativos porque es un tema decantado el hecho que los menores tienen especial protección, razón por la que el demandante quedó excluido.
Que, en otras palabras, ocurrió el decaimiento del acto administrativo que inicialmente le reconoció los derechos aludidos. Propuso como excepciones las de indebida acumulación de pretensiones, presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad y la innominada o genérica2. El 1° de agosto de 2017 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se ordenó que se notificara a las personas que pudieran resultar afectadas por el proceso, por cuanto ostentan un mejor derecho3.
La señora Nelly Mercedes Moreno Mosquera, en calidad de representante legal de la niña Arleidy Eliana Perea Moreno, manifestó que se oponía a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Una vez surtido el trámite anterior, se corrió traslado para alegar de conclusión y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia proferida el veintinueve (29) de marzo de dos mil veinte (2021), negó las pretensiones tras considerar que la norma vigente para la fecha en la que ocurrió el fallecimiento del causante, esto es, el 16 de noviembre de 2004, era la Ley 447 de 1998.
Que dicha norma, en su artículo 1°, estableció a favor de los beneficiarios del personal vinculado a las fuerzas militares, que falleció con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio y por causa de actos propios del mismo, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo legal y mensual vigente. 1 Véanse las páginas 67-68 del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 2 Véanse las páginas 86-104 del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 3 Véanse las páginas 145-150 del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que, en principio, la redacción de la norma no ofrece margen de duda, pues en el primer orden para percibir la prestación se encuentran los padres y en el segundo orden, previa exclusión de los padres, se otorgaría el beneficio a la persona que el causante hubiere designado al momento de la incorporación al servicio militar, de conformidad con el régimen general de pensión contenido en la Ley 100 de 1993.
Que si bien fue a los padres de Elías Arley Perea Copete a quienes en principio se les reconoció la prestación, como únicos beneficiarios, por Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007, la cual se condicionó hasta que cumplieran 50 años ─28 de octubre de 2013 y 28 de mayo de 2016, respectivamente─; también es cierto que la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Istmina declaró que el causante era el padre biológico de la menor Arleidy Eliana Perea Moreno, motivo por el cual se modificó el inicial reconocimiento, ya que la niña ostentaba, al igual que su madre, la señora Nelly Mercedes Moreno Mosquera, mejor derecho que los ascendientes.
Que, si bien la norma fue redactada otorgándole el derecho a los ascendientes del causante en primer orden, con el pronunciamiento de la Corte Constitucional ─que es de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva─ se precisó que los primeros llamados a recibir los beneficios establecidos eran los hijos del fallecido, por lo que se concluye que los actos administrativos acusados están amparados por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, condenó en costas a la parte demandante4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el Tribunal no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión que presentó, lo cual es violatorio de los derechos al debido proceso y a la igualdad, así como al principio de contradicción. Que el derecho que le fue reconocido a él y a la niña Arleidy Eliana Perea Moreno se trata de prestaciones diferentes, en la medida que una tiene origen en la legislación civil (herederos y causahabientes) y la otra en la legislación castrense especial (beneficiarios en su condición de ascendientes).
Que el artículo 5° de la Ley 447 de 1998 es inequívoco al establecer quiénes son los beneficiarios del causante, motivo por el cual, dentro de la hermenéutica jurídica, no cabe interpretación en contrario, porque el espíritu de la norma fue claro al querer proteger a los ascendientes o padres adoptivos. Que como la sentencia no aplicó la norma como era, se violó el principio general del derecho que reza que “no le es dado al intérprete distinguir donde la ley no distingue”.
Que, al 28 de octubre de 2013, fecha en la que se cumplió la condición de la edad que estableció la Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007, ya había devengado algunas mesadas, por lo que constituyó derechos adquiridos. 4 Véase el archivo “16_SENTENCIA_NIEGA”, a índice 2 de SAMAI. Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que se produjo la revocatoria directa del acto administrativo que lo reconoció como beneficiario de las prestaciones de quien en vida era su hijo, pero que nunca constó su consentimiento previo y el acto no fue demandado por quien lo produjo; lo cual constituye otra razón para declarar nulos los actos demandados5.
TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 3 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho6.
Pronunciamiento de las partes Las partes guardaron silencio y el Agente del Ministerio Público no presentó concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si al demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, acaecida mientras prestaba el servicio militar obligatorio, de conformidad con la Ley 447 de 1998.
Cuestión previa: del agotamiento de los recursos de la actuación administrativa El artículo 76 de la Ley 1437 de 2011 dispuso, en cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos, que estos deberán interponerse “[…] por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso”.
El artículo 87 de la misma ley reguló lo relacionado con la firmeza de los actos administrativos, que se configura: i) cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso; ii) desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos; iii) desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos; iv) desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos; y v) desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo. 5 Véase el archivo “19_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODE_202304180151”, a índice 2 de SAMAI. 6 Véase a índice 4 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El numeral 2°, del artículo 161 reguló, como requisitos previos para demandar, el “[…] haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. […]”. Bajo esa lógica, el agotamiento de la actuación administrativa constituye un presupuesto procesal para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la: “[…] razón de la exigencia legal del señalado agotamiento deviene del principio llamado de la decisión previa que permite antes de acudir al medio judicial, que la administración revise sus propios actos y otorga a los administrados una garantía sobre sus derechos al presentar motivos de inconformidad para que sea enmendada la actuación si es del caso, antes de que conozca de ella quien tiene la competencia para juzgarla”7.
En el caso bajo estudio está probado que la Policía Nacional profirió la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010, suscrita por el subdirector general, por medio de la cual se excluyó al demandante como beneficiario de la pensión por muerte reconocida en Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007 y, en su lugar, se le reconoció dicha prestación a la niña Arleidy Eliana Perea Moreno. Sin embargo, pese a que dicho acto administrativo podía reponerse y apelarse, en el expediente no obra prueba de que así haya sucedido, razón por la que se estima que está ejecutoriado por no haberse agotado en debida forma los recursos de la actuación administrativa.
Además, tampoco se probó que las autoridades administrativas no hubieran dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, caso en el que no es exigible el requisito de haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. Por este motivo, al no obrar prueba que acredite que se interpuso el recurso de apelación contra la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010, se estima que no se agotaron debidamente los recursos de la actuación administrativa y ello imposibilita que se estudie de fondo, pues recuérdese que como lo señala el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, este es un requisito de obligatorio cumplimiento para demandar un acto particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, es un requisito insubsanable que hace imposible adoptar una decisión. Así las cosas, la Sala declarará, de oficio, la excepción de inepta demanda por la falta de agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, en lo que respecta a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010.
Marco normativo aplicable a los beneficiarios del miembro de la fuerza pública que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Cuarta. Sentencia del 21 de junio de 2002. Exp. 12.382. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En vigencia de la Constitución Política de 1886, el Congreso de la República expidió la Ley 65 de 1967 que revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias relacionadas con la ordenación de materias atinentes a las fuerzas militares y de policía para, entre otras cosas, establecer el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de policía, soldados, grumetes, agentes y personal civil al servicio del ramo de la defensa nacional.
En desarrollo de dicha ley se expidió el Decreto 2728 de 1968 que modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares, el cual prescribió, en su artículo 8°, las prestaciones a las que habría lugar en caso de fallecimiento de un soldado o grumete. Con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, se profirió la Ley 447 de 1998 que estableció una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, disponiendo lo siguiente: “Artículo 1°.
Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
Parágrafo 1°. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones. Parágrafo 2°. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo”.
La normativa en comento también dispuso sobre los beneficiarios del miembro de la fuerza pública que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio: “Artículo 5°. Beneficios. Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
Parágrafo 1°. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6° de esta ley.
Parágrafo 2°. La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes”. Bajo esa lógica, la norma estableció una pensión, en primer lugar, a favor de los ascendientes o padres adoptivos y, en segundo lugar, a favor de la persona que al momento de la incorporación designara el causante, previa justificación de la exclusión de los primeros.
Igualmente, estableció unos beneficios que consisten en el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente ─artículo 1° de la Ley 447 de 1998─; unas mesadas adicionales semestrales ─artículo 3°─; y los servicios médicos asistenciales, en los términos establecidos en la Ley 100 de 1993 ─artículo 4°─.
Ahora, con ocasión del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, la Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 5° de la ley en mención, pues, a juicio del actor, el mismo “[…] quedó incompleto y excluyente, porque no tuvo en cuenta que el joven soldado ha podido tener cónyuge o compañera permanente y ha podido procrear hijos, que son excluidos del beneficio y, en consecuencia, quedan desamparados”8.
Expresó, la Corte: “[…] de estos beneficios, la Ley sólo tuvo en cuenta a la familia de origen del conscripto y omitió a la familia que éste pudo constituir antes o cuando estaba prestando el servicio militar obligatorio, incluidos los hijos que pudieren existir al momento de su fallecimiento. 3.2. Entonces, la Corte se pregunta si ¿podía el legislador, con base en la denominada cláusula general de competencia, excluir de estos beneficios a los hijos que el joven conscripto hubiera podido tener, o a su cónyuge o compañera permanente? La respuesta es no, en razón de que la libertad de configuración de que goza el legislador para expedir las leyes está limitada por la propia Constitución. Esto quiere decir que el legislador, al expedir una ley, no puede violar los principios y fundamentos consagrados en la Carta, so pretexto de la mencionada libertad configurativa. […]. 3.3.
¿Qué sucede en el caso concreto? En el caso concreto, el legislador, para expedir esta Ley 447 de 1998, estaba limitado por los principios, garantías y derechos que la familia y los niños tienen reconocidos en la Constitución. En efecto: según la Carta, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y puso en cabeza del Estado y de la sociedad la responsabilidad de garantizar su protección integral, tal como lo señala el artículo 42 de la Carta.
Así mismo, dentro de los principios fundamentales de la Constitución (Título I), se expresa que el Estado “ampara a la familia como institución básica de la sociedad” (art. 5º). Y el artículo 44 de la Carta consagra los derechos fundamentales de los niños y dispone, expresamente, que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Estas obligaciones que surgen para el Estado y la 8 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-152 de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 sociedad, en la protección integral de la familia, son de clara estirpe constitucional, de tal manera que su protección puede ser reclamada directamente, cuando fuere el caso, conforme a la ley”9 (subrayas originales).
Igualmente, estableció: “[…] 3.4. Todas estas referencias constitucionales y jurisprudenciales sobre el sentido constitucional de la obligación del Estado en la protección de la familia están encaminadas a concluir que si el Congreso, en su labor legislativa, excluye de derechos a los miembros de la familia que ha podido conformar el conscripto que fallece en combate o con ocasión del mismo, está violando directamente la Constitución, en los artículos 5, 42 y 44.
Y, como esto es lo que sucedió con los beneficios establecidos en esta Ley, la constitucionalidad del artículo 5 deberá condicionarse, para que no se dé esta violación. […] Para la Corte, no obstante que existe para el conscripto el deber de suministrar esta clase de información, las consecuencias del incumplimiento del mismo no pueden recaer en los miembros de su familia, al punto de negárseles el reconocimiento de los beneficios de la ley, porque, a pesar de la omisión, la Constitución le garantiza a la familia el derecho a acceder a los beneficios.
En otras palabras, las posibles responsabilidades disciplinarias o penales en cabeza del obligado a suministrar información sobre su situación familiar, no son suficientes para excluir a los hijos o cónyuge o compañera permanente de los derechos que les pertenecen, y que están garantizados por los artículos 5, 42 y 44 de la Carta. Asunto que se torna especialmente claro, en lo que tiene que ver con los derechos de los niños, pues, recuérdese que éstos prevalecen sobre los de los demás, razón por la cual, los hijos de quien presta el servicio militar obligatorio, no pueden se objeto de desconocimiento de su derecho como descendientes suyos, si se produce el fallecimiento durante el cumplimiento de ese deber para con el Estado Colombiano. Por otra parte, también puede suceder que el conscripto, al momento de su fallecimiento, no estuviera enterado de la existencia de algún descendiente, o del que esté por nacer, es decir, que no hubo omisión de su parte del deber de informar.
Sin embargo, al aplicar el artículo 5 acusado, tal como está establecido, este descendiente, del que no tenía conocimiento el conscripto, tampoco sería sujeto de los beneficios. Lo mismo sucede en cuanto a los derechos de la cónyuge o compañera permanente de quien fallece en combate o con ocasión del mismo, y está prestando el servicio militar obligatorio.
El Estado no puede desconocerle que le asisten derechos que puede reclamar en la forma prevista en la Ley 100 de 1993, Ley a la que hace referencia la propia Ley 447 de 1998. 3.6. En conclusión: con el fin de que los hijos que ha podido tener el conscripto no queden desprotegidos en el evento de la muerte en combate o con ocasión del mismo de quien prestaba servicio militar obligatorio, en la parte resolutiva de esta providencia, se condicionará la exequibilidad del artículo 5 así: a) En cuanto a los derechos de los hijos, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 5, inciso primero, bajo la condición de que si el fallecido durante la prestación del servicio militar obligatorio tiene hijos, que tengan derecho a los beneficios establecidos en la Ley 447 de 1998, éstos son los primeros llamados a recibir tales beneficios, de conformidad con el Decreto 1211 de 1990. 9 Ibid.
Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para la Corte es clara esta referencia al Decreto 1211 de 1990, porque, como se trata de la prestación del servicio militar obligatorio, a este Decreto se debe remitir, aun para el caso de quienes lo prestan en la Policía Nacional, prestación permitida por el artículo 1º de la Ley 447 de 1998 citada. b) En cuanto a los derechos de la cónyuge o compañera permanente, se declarará exequible el inciso segundo del mismo artículo 5, que dice: “En segundo orden, previa justificación de haber excluido a los ascendientes o padres adoptivos de primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993”, bajo el entendido de que no podrá excluirse a la cónyuge o compañera permanente que tendrá derecho a la pensión en los términos de la Ley 100 de 1993”10.
En ese orden, la Corte Constitucional resolvió: i) declarar exequible el artículo 5° de la Ley 447 de 1998, bajo la condición que si el fallecido durante la prestación del servicio militar obligatorio tiene hijos que tengan derecho conforme al Decreto 1211 de 1990, estos son los primeros llamados a recibir los beneficios establecidos; y ii) declarar exequible el inciso segundo del mismo artículo, bajo el entendido que, en todo caso, no podrá excluirse a la cónyuge o compañera permanente que tendrá derecho a la pensión en los términos de la Ley 100 de 199311.
Resolución al caso en concreto En el presente caso, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado, a fin de evidenciar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia en los términos del artículo 5° de la Ley 447 de 1998. Se tiene que por Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007, se reconoció pensión por muerte a los beneficiarios del AR.
(F) Perea Copete Elías Arley12. Que a través de la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010, se excluyó al demandante como beneficiario de la pensión por muerte reconocida en Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007 y, en su lugar, se le reconoció dicha prestación a la niña Arleidy Eliana Perea Moreno13, dicha resolución fue modificada por la Resolución No. 02036 del 28 de diciembre de 201214.
Que, el 15 de julio de 2014, el demandante solicitó el cumplimiento de la Resolución No. 00863 del 30 de julio de 200715, dicho requerimiento fue contestado a través del Oficio No. 235083/ARPRE-GRUPE del 29 de julio de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento de la mesada pensional y la indemnización por muerte del señor Elías Arley Perea Copete16 y a través del Oficio No. S-2014-106660/ARPRE- 10 Ibid. 11 Ibid. 12 Véanse las páginas 4-7 del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 13 Véanse las páginas 109-111, del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 14 Véanse las páginas 89-91, del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 15 Véanse las páginas 8-11, del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 16 Véase la página 12, del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 GROIN-1z.10 del 18 de noviembre de 2014, se resolvió el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, en contra del anterior17. Por Oficio No. 0014 del 13 de enero de 2017, el Juzgado Promiscuo de Familia de Istmina-Chocó certificó que tramitó el proceso de filiación post mortem 2006-00015, en el que se reconoció a la niña Arleidy Eliana Perea Moreno, como hija del causante18.
Con base en lo anterior, es claro para la Sala que, en principio, la pensión y los beneficios reconocidos a los familiares del miembro de la fuerza pública que fallece durante la prestación del servicio militar obligatorio, sí les correspondían a sus ascendientes. En razón de que el Juzgado Promiscuo de Familia de Istmina-Chocó reconoció a la niña Arleidy Eliana Perea Moreno como hija del causante, en un proceso de filiación post mortem, es claro que esta sí ostenta mejor derecho respecto a los ascendientes del señor Elías Arley Perea Copete pues, atendiendo al principio de libertad de configuración del legislador, este determinó que el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer lugar, corresponde al cónyuge o compañeros permanentes, así como a los hijos.
Por ende, no le asiste razón al apelante cuando sostuvo que se trata de dos pensiones completamente diferentes, en la medida que la prestación económica que se le reconoce a unos beneficiarios u otros tiene un mismo origen: el fallecimiento de un miembro de la fuerza pública durante la prestación del servicio militar obligatorio. Y si bien, textualmente, el artículo 5° de la Ley 447 de 1998 es inequívoco al establecer quiénes son los beneficiarios del causante, no es menos cierto que la Corte Constitucional, en Sentencia C-152 de 2002, condicionó la exequibilidad de dicha norma al entendido que, si el fallecido durante la prestación del servicio militar obligatorio tiene hijos que tengan derecho conforme al Decreto 1211 de 1990, estos son los primeros llamados a recibir los beneficios establecidos.
Además, en este punto se advierte que la Resolución No. 00863 del 30 de julio de 2007 ─que fue la que reconoció la prestación económica a favor del demandante, pero sujeta a condición─ tan solo creó una expectativa legítima, en la medida que el demandante no había consolidado el requisito de la edad, cual era un requerimiento relevante para que operara el reconocimiento del derecho subjetivo.
En otras palabras: tenía un derecho eventual. Por consiguiente, como aquellos que respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas están en el deber de verificar el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho, para la Sala es claro que al presentarse una persona que sí cumplía con la totalidad de los requisitos exigidos para el reconocimiento del mismo, era procedente que la Policía Nacional así lo hiciere, máxime cuando el señor Rubiel Severiano Perea Agualimpia no había 17 Véanse las páginas 21-23, del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI. 18 Véase la página 122, del archivo “01Incorpora Expediente Digitalizado”, a índice 2 de SAMAI.
Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 constituido un derecho adquirido pues, se insiste, su acto administrativo de reconocimiento prestacional no era, hasta ese entonces, exigible y ejecutable. En consecuencia, al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se confirmará la sentencia proferida el veintinueve (29) de marzo de dos mil veinte (2021) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
De la condena en costas en segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.
No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A ha adoptado una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los argumentos de la parte vencida, no se presenta una carencia de fundamentación que dé lugar a la condena en costas en esta instancia. Contrario a ello, en sus escritos, la parte manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR probada, de oficio, la excepción de inepta demanda por la falta de agotamiento de los recursos de la actuación administrativa, en lo que respecta a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 02111 del 24 de diciembre de 2010.
Segundo. CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el veintinueve (29) de marzo de dos mil veinte (2021) por el Tribunal Administrativo del Chocó, por medio de la cual se negaron las pretensiones. Radicado: 27001-23-33-000-2016-00081-01 (6449-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tercero. Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente