CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Demandante: Liliana Patricia Bedoya Vargas Demandada: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

Municipio de Sabanalarga; Departamento del Atlántico Tema: Sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Liliana Patricia Bedoya Vargas, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) El oficio No. 0266- AMS, de fecha 14 de septiembre de 2016, recibido el 29 de septiembre de la misma anualidad, emanado del alcalde del Municipio de Sabanalarga; ii) El oficio No. 2016- EE-149544 de fecha 31 de octubre de 2016, recibido el 17 de noviembre del mismo año, emitido por la Asesora Secretaria General-Unidad de Atención al Ciudadano del Ministerio de Educación Nacional; iii) El oficio No. 2276 de fecha 19 de octubre de 2016, recibido el 24 de octubre de 2016, suscrito por el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico; iv) Aquellos por medio de los cuales la Nación-Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, por intermedio de sus autoridades administrativas y de gestión gerencial, niegan y desconocen la solicitud de pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas. 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que a título de restablecimiento del derecho se condene a los demandados al pago de la sanción moratoria prevista en la ley 50 de 1990 por la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondiente a las anualidades 2001, 2002 y 2003, las cuales deberán ser liquidadas en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a su causación y hasta la fecha en que se produzca la consignación de cada una las prestaciones reclamadas.

Que dicha condena sea reajustada de acuerdo con el artículo 187 del CPACA, se reconozcan los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS Que la demandante, labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de Sabanalarga, asimilado por el departamento del Atlántico en el año 2003, Grado 13 inscrita en el Escalafón Nacional, para desempeñar el cargo desde el 28 de diciembre de 2000 hasta la fecha. Que las entidades demandadas no le consignaron en forma oportuna las cesantías de las anualidades 2001, 2002 y 2003, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron.

Que el 8 de septiembre de 2016 presentó reclamación administrativa ante el municipio de Sabanalarga y el 7 de octubre de la misma anualidad ante el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional. Que la entidad territorial dio respuesta a través de oficio Nº 0266-AMS, del 14 de septiembre de 2016; el departamento del Atlántico respondió mediante oficio N° 2276 del 19 de octubre de 2016; mientras que la cartera ministerial, por medio de oficio 2016-EE-149544 del 31 de octubre de 2016, remitió por competencia la petición a la Secretaría de Educación del Atlántico.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 3 de diciembre de 2018, fue admitida la demanda y se rechazó parcialmente la pretensión número dos, relativa a la nulidad del oficio Nº 2016-EE- 149544 del 31 de octubre de 2016, proferido por el Ministerio de Educación Nacional, así como también la pretensión número uno, en relación con declarar nulo el oficio Nº 0266-AMS del 14 de septiembre de 2016, por considerarse actos administrativos de trámite.

De lo anterior, fueron notificadas las entidades demandadas. Ni el departamento del Atlántico ni el municipio de los Sabanalarga contestaron la demanda. 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, contestó oponiéndose a las pretensiones y propuso como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y la excepción genérica o innominada.

Se citó a las partes y al Ministerio Público para celebrar audiencia inicial el 18 de junio de 2020. Por medio de auto del 13 de julio de 2020, se solicitaron pruebas documentales y una vez culminado el periodo probatorio se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA Se profirió sentencia el 13 de agosto de 2021 en la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva correspondiente a los años 2001 a 2003 y se negaron las pretensiones de la demanda.

Que la penalidad solicitada por la demandante de los años 2001 a 2003 se encuentra prescrita, teniendo en cuenta que para la última anualidad perseguida, 2003, el derecho se hizo exigible el 15 de febrero de 2004 y fenecía el 15 de febrero de 2007, por lo que habían pasado más de 3 años desde que se hizo exigible el derecho sin que se presentara la correspondiente reclamación administrativa, pues esta última fue radicada solo hasta el 8 de septiembre de 2016 ante el municipio de los Sabanalarga y el 7 de octubre de la misma anualidad ante el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, cuando ya había operado, sobre todas las anualidades, el fenómeno jurídico de la prescripción trienal.

Que no obra en el expediente prueba alguna que dé cuenta, de que la demandante interrumpió el termino prescriptivo del derecho perseguido. RECURSO DE APELACIÓN La demandante, manifestó su inconformidad con la decisión, por considerar que se dio alcance e interpretación a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 de forma «errónea», por la indebida aplicación del precedente, declarando la prescripción de la sanción moratoria, aún cuando hasta la fecha no le han sido consignadas las cesantías.

Que, ha debido contarse de manera retrospectiva desde la fecha de la reclamación, tres años hacia atrás, operando el fenómeno de la prescripción respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 7 de octubre de 2013, es decir, el pago debe hacerse a partir del 7 de octubre de 2013, hasta la fecha en que efectivamente le sean consignadas las cesantías. 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la prescripción de la sanción moratoria no se aplica de forma total, sino de manera parcial sobre aquellas porciones respecto de las cuales no operó el fenómeno jurídico a cabalidad.

Que si bien el Tribunal para declarar probada la excepción de prescripción siguió lo establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020, al momento de la presentación de la demanda, dicho criterio no existía, por lo que el máximo órgano de cierre mantenía la tesis según la cual, tratándose de derechos prestacionales la prescripción es de tres años contados a partir de que la obligación se hace exigible y en el caso de cesantías, desde el momento en que la persona quedara retirada del servicio.

Que el fenómeno de la prescripción no ha operado en este caso por cuanto la relación laboral de la demandante con las entidades demandadas aún se encuentra vigente. Que, al decretar probada la excepción de prescripción en este caso, se están vulnerando los derechos a la igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica de la demandante, Por todo lo mencionado, solicita se acceda a las pretensiones de la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 21 de julio de 2023, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas de la señora Liliana Patricia Bedoya Vargas, causadas en las anualidades 2001 a 2003.

La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 2001 a 2003 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 del 25 de agosto de 20161, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20202.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias). 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Resolución al caso concreto La demandante afirmó en la demanda y en el recurso de apelación, que en los años 2001 a 2003 no le fueron consignadas a tiempo las cesantías anualizadas.

Que, como consecuencia de ello, las entidades demandadas deberán cancelarle la sanción moratoria. De considerarse que el plazo con el que contaba la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico para consignar a la accionante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, es decir,15 de febrero y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta.

Para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2003 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2004, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2004.

Como la solicitudes administrativas que perseguían el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fueron presentadas el 8 de septiembre y 7 de octubre de 20163 por la demandante ante el municipio de Sabanalarga y ante el departamento del Atlántico y el Ministerio de Educación Nacional, respectivamente, resulta imperioso concluir que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2003, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra prescrito. 3 Folios 18 a 22. 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

En efecto, como se dijo en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20164 al acoger la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

Afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles.

Tampoco es de recibo lo expuesto por la apelante en el sentido de que, el término de prescripción debe contarse de manera retrospectiva, tres años hacia atrás, a partir de la fecha en la que se realice la correspondiente reclamación administrativa, operando la prescripción solo respecto de las porciones de sanción moratoria anteriores al 7 de octubre de 2013, toda vez que, como se ha expuesto, la ley es clara en establecer que la penalidad que conlleva el no pago oportuno de las cesantías anualizadas, debe contarse a partir de que se hace exigible el derecho.

Tampoco le asiste razón a la recurrente cuando afirma que la tesis expuesta en sentencia de unificación CE-SUJ.SII-022-2020 de 06 de agosto de 2020 no le es aplicable a su situación, por haberse proferido luego de presentada la demanda, pues es la misma providencia la que en su parte resolutiva señala que las reglas jurisprudenciales que se definen en ella, deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, como en el caso bajo estudio.

En ese orden de ideas, esta Sala encuentra acreditados los elementos necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías, respecto de los años 2001 a 2003. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Por último, debe aclararse, que el hecho de declararse la prescripción del posible derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no significa que esta sala considere que los docentes tienen derecho a la misma, pues ese no es el objeto de la decisión. Obsérvese y aclárese que el análisis solo se hizo respecto de la exigibilidad (prescripción) y no sobre el derecho mismo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, la Sala procede a confirmar la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el ar. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que de lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 13 de agosto de 2021, dentro del proceso instaurado por la señora Liliana Patricia Bedoya Vargas contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Sabanalarga y el departamento del Atlántico, por las consideraciones expuestas en la parte motiva. 08001-23-33-000-2017-00075-01 (3359-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ