11001031500020230383401 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (E) Bogotá D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 11001-03-15-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia / SUBSIDIARIEDAD – Improcedencia – falta de agotamiento de los recursos previstos en la ley – existencia de otro mecanismo idóneo y eficaz - conducta omisiva de la parte actora – no se advierte un perjuicio irremediable.

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Napoleón Botache Díaz en contra de la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 13 de julio de 2023, el señor Napoleón Botache Díaz instauró acción de tutela contra la Nación – Fiscalía General de la Nación con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, contradicción, imparcialidad, al derecho colectivo de acceso al servicio público de justicia y a la protección eficaz y oportuna “de los usuarios del sistema de justicia que tienen solicitudes y trámites pendientes en el despacho de la Fiscalía 73 Delegada de la DEEDD”.

Lo anterior, por la expedición de las Resoluciones Nos. 2577 del 19 de abril de 2023 y 4933 del 7 de julio de 2023, mediante las cuales se ordenó la reubicación del demandante, por necesidades del servicio y se resolvió no reponer esa decisión y se negó el recurso de apelación por improcedente. 2.- La parte actora pretende que en virtud del amparo, se ordene a la entidad demandada a no dar aplicación a la Resolución 2577 de 2023, hasta que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo decida la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que el solicitante pretende interponer.

Radicación: 47001-23-33-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas, se tiene que: 4.- La Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva expidió la Resolución No. 2577 del 19 de abril de 2023 mediante la cual se reubica el empleo del Fiscal Delegado ante los Jueces Municipales y Promiscuos que ocupa el señor Napoleón Botache Díaz en la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio de la Dirección Seccional de Bogotá a la Unidad de Delitos de Violencia Intrafamiliar con Fiscales Delegados ante Jueces Municipales y Promiscuos, por necesidad del servicio. 5.- Inconforme con la decisión de reubicación, el solicitante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, pues consideró que la Resolución recurrida no obedece realmente a la necesidad del servicio sino que tiene fundamento en un sistemático acoso laboral por parte de sus superiores.

La Directora Ejecutiva de la entidad confirmó la decisión de reubicación mediante Resolución No. 4933 del 7 de julio de 2023 y negó por improcedente el recurso de apelación. 6.- El solicitante adujo que interpuso la acción de tutela como un mecanismo transitorio para la protección de sus derechos y así evitar un perjuicio irremediable, pues si bien cuenta con otro recurso jurídico para defender sus derechos, este no es suficiente, porque iniciar un proceso ante la jurisdicción contenciosa administrativa le resultaría ineficaz frente a la afectación de sus derechos, en la medida que cuenta con 8 días hábiles a partir de la comunicación para formalizar la reubicación, tiempo que se cumple el 21 de julio de 2023.

Además que para interponer el medio de control requiere agotar el requisito de la conciliación prejudicial que puede tardar de dos a tres meses. 7.- Sostuvo que la Resolución No. 2577 de 2023 lo que busca es producir en él sentimientos de frustración, aburrimiento, desesperanza y disminuir su rendimiento laboral con el fin que se prescinda de sus servicios, pues ha sido objeto de acoso laboral sistemático por sus superiores.

También hizo alusión a los resultados de su gestión durante el primer semestre del año con el fin que fueran comparados con los colegas que realizan la misma función. 8.- Indicó que los cambios que ha sufrido le han generado traumatismos, en la medida que están pendientes de resolver varios derechos de petición, una solicitud de entrega de automotores y presentación de demandas como titular del despacho fiscal 73 de la Dirección Especializada de Extinción del Derecho de Dominio de la Fiscalía General de la Nación. B. Sentencia de primera instancia Radicación: 47001-23-33-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 9.- Mediante providencia del 24 de agosto de 2023 1, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de amparo, porque no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que lo haga procedente como medida transitoria mientras se surte el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

C. La impugnación 10.- Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó. Afirmó que, el recurso de reposición formulado en contra de la Resolución No. 2577 contenía el material probatorio pertinente para que la autoridad decidiera reponer la decisión. También indicó que presentó medios de prueba en el trámite de la presente acción de tutela, los cuales no fueron tenidos en cuenta por la autoridad constitucional.

Indicó que el juez de tutela de primera instancia vulneró sus derechos al debido proceso al considerar que excedió los términos de ley para resolver la solicitud. 11.- Considera que lo que se cuestiona no es la facultad de la autoridad para expedir la Resolución en cuestión, sino su uso arbitrario como castigo a los funcionarios, indicando que la reubicación de su empleo no corresponde a una verdadera necesidad en el servicio.

Solicitó compulsar copias ante la Procuraduría General de la Nación para investigar posibles faltas disciplinarias en el trámite de la actuación. Considera que la providencia impugnada no cumplió con criterios de objetividad, lealtad e imparcialidad. Reiteró la petición de ordenar a la autoridad a inaplicar las resoluciones que considera violatorias de sus derechos fundamentales.

II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 12.- La Sala es competente para conocer de la impugnación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19912. E. Análisis del caso concreto 13.- De entrada, la Sala advierte que -tal y como lo sostuvo la Sección Cuarta del Consejo de Estado- la solicitud de amparo deviene improcedente por no cumplir el presupuesto de subsidiariedad ante la existencia de otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para obtener la protección de los derechos invocados, a saber, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no se probó la existencia de un perjuicio irremediable. 1 Notificada el 30 de agosto de 2023. 2 “[P]or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.

Radicación: 47001-23-33-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 14.- En virtud de su carácter subsidiario, la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 15.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 863 de la Constitución Política y el numeral 1° del artículo 64 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 16.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos –idóneos y eficaces– que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos. 17.- Tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional ha indicado que la excepcionalidad del amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que por su propia naturaleza se encuentran amparados por la presunción de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.

De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquél se apartó sin justificación del ordenamiento jurídico, debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa5. 18.- En esa línea, la jurisprudencia constitucional 6 ha recabado sobre la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en tanto: (i) la ley prevé mecanismos judiciales ordinarios para controvertir las actuaciones de la administración;

(ii) la presunción de legalidad que las cobija; y (iii) la posibilidad de 3 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

(se destaca). 4 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)”. 5 Corte Constitucional, Sentencia T -332 de 2018. 6 Corte Constitucional, Sentencia T-253 de 2020, MP.

Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicación: 47001-23-33-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 adoptar medidas cautelares a fin de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 19.- Sin perjuicio de lo anterior, también cabe reconocer que aún en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela.

Tales son: (i) la falta de idoneidad y eficacia del medio de defensa judicial ordinario; o (ii) en aquellas hipótesis en las que pese a existir un medio de defensa judicial que cumple con las mencionadas características, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable7 caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio8. 20.- Ahora la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 21.- La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”. 22.- No obstante, también se ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales, así como la existencia de un perjuicio irremediable que únicamente se pueda evitar con la intervención del juez de tutela. 7 La noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.

Por ende, ante tales hipótesis, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. Sobre la condición anotada, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable; así ha indicado que “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

Radicación: 47001-23-33-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 23.- En el caso objeto de estudio, la parte actora le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la Fiscalía General de la Nación – Dirección Ejecutiva, al proferir las Resoluciones Nos. 2577 con fecha del 19 de abril de 2023 y 4933 con fecha del 7 de julio de 2023, que ordenaron reubicar el empleo del solicitante por necesidades del servicio, y decidieron no reponer esa decisión ni dar trámite al recurso de apelación. 24.- De conformidad con lo expuesto, la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no ha agotado los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorga para proteger sus derechos, pues cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, en el cual adicionalmente puede solicitar que se decreten medidas cautelares como la suspensión provisional del acto, si hubiere lugar a ello. 25.- Para esta Sala el mencionado medio de control resulta ser el mecanismo judicial idóneo y eficaz que tiene a su alcance la parte actora para la protección de los derechos fundamentales invocados.

Además, aún no ha fenecido el término procesal para que el señor Botache Díaz pueda presentar la respectiva demanda, aunado al hecho que no expresó ninguna justificación razonable para prescindir del uso de este, más allá de indicar que el tiempo que puede tardar un proceso ordinario es muy largo. 26.- El accionante tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional a intervenir como mecanismo transitorio en asuntos que no son de su competencia, pues se limitó a indicar que las resoluciones en cuestión son arbitrarias, que no tuvieron en cuenta que ha sido víctima de un supuesto acoso laboral sistemático, que solo cuenta con 8 días para su reubicación y que ha tenido un buen desempeño durante la ejecución de sus funciones. 27.- Se advierte que la parte actora no allegó prueba siquiera sumaria que permita evidenciar que el actor se vea afectado de manera irremediable por cuenta de la decisión administrativa censurada, en la medida que la reubicación no desmejora sus derechos laborales ni prestacionales, pues es el mismo cargo en otra dependencia, por tanto la estabilidad laboral no se verá afectada y, tal como lo indicó la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General en el informe rendido durante este trámite, la oficina de salud ocupacional de la Subdirección de Talento Humano verificó las condiciones de salud y demás particulares del accionante, y concluyeron que el solicitante no presenta restricciones ni condiciones que impidieran su reubicación. Además, la queja por acoso laboral que alega se encuentra en trámite ante el Comité de Convivencia Laboral de Nivel Central.

Radicación: 47001-23-33-000-2023-03834-01 Accionante: Napoleón Botache Díaz Accionado: Nación - Fiscalía General de la Nación - Dirección Ejecutiva Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 28.- Por último, respecto a la supuesta mora en que se incurrió en el trámite de tutela, se precisa que esta no es la vía idónea para denunciar algún tipo de irregularidad surtida en primera instancia. 29.- Así las cosas, al no cumplirse el requisito general de subsidiariedad, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 24 de agosto de 2023, proferida por la Sección Cuata del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo solicitado, por los motivos expuestos. 30.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2023 por el Consejo de Estado - Sección Cuarta, en los términos expuestos en la parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVIAR esta actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS NICOLÁS YEPES CORRALES FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE9 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 9 VF