CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., dos (2) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA. Radicación: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Accionante: Daniela Alejandra Zúñiga Martínez Accionados: Nueva Empresa Promotora de Salud S.A (Nueva EPS) AUTO RESUELVE INCIDENTE DE DESACATO EN CONSULTA Se encuentra a despacho el expediente de la referencia para decidir, en sede de consulta, sobre la procedencia de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Cauca a los señores Fernando Bernal Jaramillo y Rubén Darío Montilla Sandoval, a través del auto del 15 de agosto de 2025.

ANTECEDENTES La parte accionante presentó incidente de desacato porque considera que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia del 18 de noviembre de 1994, no ha sido cumplida, debido a que la Nueva EPS no le ha hecho entrega de varios insumos y medicamentos esenciales para el tratamiento de su hija, Daniela Alejandra Zúñiga Martínez; puntualmente i) óxido de zin almipro 25 g ungüento tópico – 500 g (frasco), ii) pañales tena slip ultra talla L; iii) Budesonida 160 mcg + formoterol 4.5 mcg suspensión inhalada – frasco por 120 dosis; iv) mometasona furoato 0.5 g/100 g (0.05%) – suspensión nasal spray 18 g frasco; y v) suplemento nutricional con FOS (Ensure Advance, polvo oral 400 g).

En la providencia señalada se dispuso: «1. Conceder la tutela solicitada por el señor JOSE WILIAN ZUÑIGA CHILMA a nombre de su hija menor DANIELA ALEJANDRA ZUÑIGA MARTINEZ. 2. En consecuencia, la Caja Nacional de Previsión Social, Seccional Cauca, en forma inmediata prestará a la niña DANIELA ALEJANDRA ZUÑIGA la asistencia integral que requiera, por el término que sea necesario de conformidad con la lesión que padece».

Las consideraciones plasmadas en la providencia y que dieron lugar a la anterior orden fueron las siguientes: Radicado: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «(…) Observa el Tribunal, que no existe duda alguna sobre la afiliación a la Caja Nacional de Previsión de la beneficiaria DANIELA ALEJANDRA ZUÑIGA MARTÍNEZ y la prestación integral ofrecida durante su primer año de vida, en razón de la malformación congénita que la aqueja.

Surge el pedimento de protección a los derechos de la menor cuando la Caja Nacional de Previsión Social determina que los servicios arriba aludidos solo se prestarían durante el primer año de vida, no siendo posible incluir el caso dentro de la normatividad relativa a la MALFORMACION CONGENITA (…) Considera el Tribunal que la menor DANIELA ALEJANDRA MARTINEZ estaba protegida por la prestación del servicio integral en la modalidad de lesión congénita desde la fecha de su nacimiento y en vigencia de la Resolución Nro.

(sic) 2640 de Septiembre (sic) 5 de 1.984, emanada de la Dirección General de Cajanal, acto administrativo que solo exigía ATENCIÓN EN / O POR CUENTA DE LA CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, siendo obligatorio que el tratamiento se iniciara DENTRO DE LOS SEIS MESES SIGUIENTES A LA FECHA DEL PARTO, con el visto bueno de la autoridad correspondiente; resaltándose que según lo expresa el Subdirector de Salud de Cajanal la prenombrada resolución esta vigente.

La Dirección Seccional Cauca de Cajanal expidió el 17 de Febrero de 1.994, con posterioridad al nacimiento de DANIELA ALEJANDRA ZUÑIGA, la Resolución Nro. 009, expresando que por dicho acto se establecían las normas y requisitos para la afiliación de los beneficiarios del personal afiliado a Cajanal. La mencionada resolución en el parágrafo del art. 2o. refiriéndose a la asistencia integral de los niños nacidos con LESION CONGENITA, sujeta tal beneficio a que EL NACIMIENTO DE LOS NIÑOS HAYA SIDO ATENDIDO POR CUENTA DE CAJANAL y el diagnóstico haya sido realizado en los seis primeros meses de vida.

De la simple lectura de la norma referida se tiene que la Seccional Cauca ha creado un nuevo requisito para que proceda la atención integral para niños beneficiarios nacidos con LESION CONGENITA, que no establece la Resolución Nro. 2640 de 1.984. emanada de la Dirección General de Cajanal, requisito que sin discutirse si es o no procedente, se aplicará para niños que nazcan con posterioridad al 17 de Marzo de 1.994 (…) En este orden de ideas la niña DANIELA ALEJANDRA ZUÑIGA MARTINEZ tiene derecho a que se le presente asistencia integral por padecer una LESION CONGENITA, asistencia integral que se puede prorrogar en el tiempo y mientras lo requiera con el visto bueno de la Subdirección médica o del médico coordinador de la seccional, conforme lo dispone la Resolución Nro. 2640 del 84, que no ha sido derogada, ni se contrapone con la regional Nro. 009, que no habla sobre los requisitos de supervisión para la prórroga de la atención, ni para niños nacidos antes del 17 de Febrero (sic) de 1.994, ni después de dicha fecha (…)» Radicado: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 17 de junio de 2025 el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca requirió a la Nueva EPS, para que en el término de los tres (3) días siguientes a la notificación de esa providencia, informara sobre los trámites y procedimientos adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela del 18 de noviembre de 1994, especialmente en lo relacionado con el tratamiento integral de servicios en salud a favor de la señora Daniela Alejandra Zuñiga Martínez.

Sin embargo, en el término concedido la EPS requerida guardó silencio y la accionante allegó memorial en el que alegó el incumplimiento de la orden del tratamiento integral en relación con la entrega de pañales desechables, la falta de práctica de las terapias físicas ordenadas y de la entrega de una silla de ruedas, por lo cual el 29 de julio de 2025 la autoridad judicial abrió incidente de desacato en contra de los señores Luis Fernando Bernal Jaramillo, representante legal para asuntos judiciales y de tutela de la Nueva EPS;

Rubén Darío Montilla Sandoval, gerente regional de Suroccidente de Nueva EPS; Arley Méndez Betancourt, representante legal de Mennar S.A.S; y Julio César Franco Trujillo, representante legal de Ortopédica San Carlos S.A.S; y ordenó su notificación para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción e informaran sobre las actuaciones desplegadas.

Mennar S.A.S. rindió informe, en el que indicó que entregó ininterrumpidamente el medicamento Ensure Advance Lta x 400g cja x 24-lata y el insumo de pañales, mientras que el óxido de zinc 25 g ungtop pte x 500 g-pote estaba en proceso de entrega. Los demás requeridos guardaron silencio. DECISIÓN SANCIONATORIA El 15 de agosto de 2025, el Tribunal Administrativo del Cauca declaró que la conducta asumida por los señores Luis Fernando Bernal Jaramillo, representante legal para asuntos judiciales y de tutela de la Nueva EPS; y de Rubén Darío Mantilla, gerente regional suroccidente de dicha EPS; era constitutiva de desacato, por lo que los sancionó con multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno de ellos y les ordenó cumplir de inmediato la sentencia y materializar la entrega de los servicios allí señalados.

Sobre el particular, manifestó que la orden de tutela consistió en garantizar la asistencia o tratamiento integral en favor de Daniela Alejandra Zuñiga Martínez, con ocasión de la lesión padecida, esto es, la lesión congénita de disfenesia del cuerpo calloso, y, de la historia clínica aportada, se evidenciaba que su médico tratante le ordenó una serie de servicios e insumos, pero no se efectuaron ni entregaron, sin que existieran circunstancias justificantes, por lo que se cumplían los elementos objetivos y subjetivos que daban lugar a la sanción por desacato.

Radicado: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARGUMENTOS DEL SANCIONADO En el grado jurisdiccional de consulta no se rindió informe alguno. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir en sede de consulta, sobre la procedencia de la aplicación de la sanción a los señores Luis Fernando Bernal Jaramillo, representante legal para asuntos judiciales y de tutela de la Nueva EPS; y Rubén Darío Montilla Sandoval, gerente regional suroccidente de la Nueva EPS; por el desacato de la sentencia del 18 de noviembre de 1994.

Marco normativo y jurisprudencial del incidente de desacato En los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 se prevé que, ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de una sentencia de tutela, el accionante tiene como alternativa, en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.

Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, establece la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de desobedecerla. En la jurisprudencia constitucional se ha señalado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional, y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al obedecimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto1.

El incidente de desacato tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela y para ello debe examinar si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.

Deben tenerse en cuenta además los principios del derecho sancionador y, específicamente, las garantías del debido proceso y del derecho de defensa; por ello, siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente: «(…) 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto, dentro del proceso debe 1 Corte Constitucional, Auto A-136A de 2002.

Radicado: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada - proporcionada y razonable - a los hechos. […]».2 Se hace necesario, entonces, la acreditación de la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.3 Así mismo, si durante el trámite del incidente de desacato se satisface el derecho objeto de protección, no hay lugar a la aplicación de la sanción, pues desaparece la finalidad de esta, que no es otra que el cumplimiento del fallo para la efectividad de los derechos allí protegidos.

Análisis del caso en concreto En la sentencia de tutela que dio lugar al incidente de desacato, se ordenó la prestación inmediata a Daniela Alejandra Zuñiga Martínez (entonces menor de edad) de la asistencia integral que requiriera por el término necesario conforme con la lesión que padecía. El Tribunal Administrativo del Cauca impuso la anterior orden a la entonces Caja Nacional de Previsión Social, Seccional Cauca, entidad que tenía a su cargo, según se concluyó en el análisis jurídico efectuado en la decisión constitucional, la prestación de los servicios médicos de la paciente.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la decisión de tutela fue adoptada hace más de 30 años, período en el cual la entidad a la que se le impuso la orden sufrió varias modificaciones, para finalmente ser disuelta y liquidada. En efecto, a través del Decreto Ley 1777 de 2003 se escindió Cajanal y se creó la sociedad Cajanal S.A. EPS, que tendría por objeto la promoción, garantía y prestación de los servicios de salud a sus afiliados y usuarios, en los términos del artículo 187 de la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, y se previó que Cajanal EICE continuaría administrando el régimen solidario de prima media con prestación definida, así como las prestaciones especiales, convencionales y demás que le fueran asignadas.

Posteriormente, mediante el Decreto 4409 de 2004, se ordenó la disolución y liquidación de Cajanal S.A. EPS, y por medio de la Ley 1151 de 2007, se ordenó la liquidación, entre otros, de Cajanal EICE. Lo expuesto implica que a la fecha la orden de tutela resulta de imposible cumplimiento para la obligada a acatarla, esto es, la Caja Nacional de Previsión Social, Seccional Cauca, a quien se dirigió aquella, pues actualmente se encuentra liquidada. 2 Sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. 3 Al tenor de la Sentencia SU-034 de 2018, entre los factores subjetivos el juez debe examinar circunstancias tales como i) la responsabilidad subjetiva —dolo o culpa— del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento.

Radicado: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, se advierte que la anterior situación no fue analizada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que se limitó a requerir a la Nueva EPS para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela, y, luego, a sancionar a su gerente regional suroccidente y a su anterior interventor, sin reparar en la entidad a la que se le dio la orden de tutela.

Si bien es cierto el acervo probatorio permite entrever que la señora Daniela Alejandra Zuñiga Martínez actualmente se encuentra afiliada a la Nueva EPS, no lo es menos que la autoridad judicial declaró en desacato a quienes no eran los encargados de obedecer la orden de tutela, dado que para la fecha de la sentencia de tutela dicha EPS ni siquiera había sido creada y para ese momento la paciente estaba afiliada a Cajanal.

En ese entendido, no puede desconocerse que las sentencias de tutela tienen, por regla general, efectos inter partes, lo cual implica que las órdenes allí adoptadas solo afectan a las partes del proceso, que, en este caso, no eran otras que Daniela Alejandra Zuñiga Martínez, representada por el señor José Wilson Zuñiga Chilma, y la Caja Nacional de Previsión Social.

Lo anterior, en todo caso, no implica en modo alguno que se esté dejando sin recursos o sin un mecanismo de defensa judicial eficaz e idóneo a la señora Daniela Alejandra Zuñiga Martínez, pues puede acudir a la acción de tutela, si considera que la EPS a la que actualmente se encuentra afiliada no está cumpliendo con sus obligaciones legales frente a la prestación del servicio médico al que tiene derecho.

Empero, no resulta procedente sancionar a quien no solo no era el encargado de acatar la orden judicial, sino que no integró el contradictorio hace más de 30 años. En ese orden de ideas, se revocará el auto del 15 de agosto de 2025 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual se declaró en desacato a los señores Luis Fernando Bernal Jaramillo y Rubén Darío Montilla Sandoval y se les impuso una multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Sin perjuicio de lo anterior, debido a que el Tribunal señalado advirtió un posible incumplimiento por parte de la Nueva EPS frente al suministro de insumos y servicios médicos, se le exhortará, para que presente el servicio integral, oportuno y continuo, conforme a sus obligaciones legales. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

RESUELVE

Primero. REVOCAR el auto del 15 de agosto de 2025 proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante el cual se declaró en desacato a los señores Luis Radicado: 19001-23-33-000-1994-01108-02 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fernando Bernal Jaramillo, en su condición de representante legal para asuntos judiciales y de tutela de la Nueva EPS; y Rubén Darío Mantilla, gerente regional suroccidente de dicha EPS; y se les impuso una multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. EXHORTAR a la Nueva EPS, para que preste el servicio médico integral, oportuno y continúo a la señora Daniela Alejandra Zuñiga, conforme a sus obligaciones legales.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente