CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., (22) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición Temas: REPETICIÓN - presupuestos de procedencia bajo la Ley 678 de 2001 / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO / CONGRUENCIA – garantía de no modificación de la causa petendi - no es posible dictar sentencia que exceda el alcance de las pretensiones planteadas por quien ejerce el derecho de acción. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Solicita la actora que se declare la responsabilidad del señor Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto y se le ordene el correspondiente reembolso de la suma pagada en cumplimiento de la condena que declaró la nulidad de un acto administrativo bajo el cual se declaró insubsistente un nombramiento. I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la proferida el 24 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda1. 2.

Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó que, mediante Resolución 043 del 22 de agosto de 2003, el aquí demandado, en calidad de gerente de la E.S.E Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia – Antioquia, declaró la insubsistencia del señor Jesús Mario Morales Sarmiento, como médico de planta, bajo el argumento de que el ente hospitalario había iniciado un proceso de restructuración administrativa, ajuste fiscal y austeridad económica en el gasto público. 1 Providencia que obra en el expediente digital, visible en el aplicativo Samai.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 2 3. No obstante, mediante Resolución 049 del 1° de septiembre de 2003, se nombró en provisionalidad, a la señora Heidy Milena Fernández Orozco, en el cargo de médico de planta. 4.

Como consecuencia de lo anterior, el señor Morales Sarmiento formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que declaró la insubsistencia. Al obtener sentencia favorable (del 7 de febrero de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado)2, y tras el acuerdo de pago del 2 de julio de 2013, la E.S.E Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia canceló el valor de $400.000.000. 5.

El demandante adujo que el señor Rosenstiehl Pinto incurrió en una conducta gravemente culposa al expedir la Resolución 043 del 22 de agosto de 2003, toda vez que la declaratoria de nulidad tuvo como fundamento la infracción manifiesta e inexcusable de normas de derecho, como las prescritas en el artículo 29 de la Constitución Política, Decreto 1572 de 1998 y la Ley 443 de 1993.

Medidas cautelares 6. En providencia del 4 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó las medidas cautelares solicitadas por la E.S.E Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia, consistentes en embargo de los bienes inmuebles en cabeza del demandado3. La defensa 7. Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto indicó que la presente acción de repetición es improcedente, toda vez que no se encuentran previstos dos presupuestos relevantes, estos son, la existencia de la condena y el pago efectuado por el ente hospitalario.

A su juicio, la sentencia que impuso la condena debía allegarse en copia auténtica de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del CGP y, en relación con el pago indicó que los comprobantes de egreso 335821 y 335985 no están debidamente firmados por el señor Jesús Mario Morales Sarmiento; además, el documento identificado con el número 86815-9 aparece la firma del señor Sarmiento Morales, pero no corresponde a la plasmada en el acuerdo de 2 Sentencia proferida en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento, radicado bajo No. 05001-23- 31-000-2004-00123-01 (1971-10); magistrado ponente: Alfonso Vargas Rincón; actor: Jesús Mario Morales Sarmiento; demandado: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez Betulia - Antioquia. 3 Mediante oficio 0802014EE01185 del 21 de agosto de 2014, la Superintendencia de Notariado y Registro certificó que se realizó la inscripción de embargo de los inmuebles con matrícula inmobiliaria 080-93148, 080-93149, 080-93150, 080-93151, 080-93152, 080-93153, 080-93156, 080-93168, 080-93169, documentos visibles en el cuaderno de medidas cautelares obrante en el expediente digital visible en el aplicativo Samai.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 3 pago del 2 de julio del 2013, razón por la cual no se tiene certeza de la validez de los documentos allegados. 8. Finalmente, hizo una defensa de manera genérica, arguyendo que no se evidenció la existencia de los presupuestos que constituían verdaderamente una responsabilidad que se le pueda endilgar y que sea procedente exigir a través del medio de control de repetición. La decisión recurrida 9.

El Tribunal Administrativo de Antioquia, después de tener por acreditados los supuestos objetivos, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que en la actuación del demandado medió una conducta dolosa, en tanto existía una presunción legal en contra del acusado en virtud del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, por haberse declarado la nulidad del acto administrativo por falsa motivación y desviación de poder, por manera que al existir la presunción de dolo se invirtió la carga de la prueba, correspondiéndole al demandado desvirtuarla, situación que no ocurrió. II.

EL RECURSO INTERPUESTO 10. El demandado discrepó con la decisión, arguyendo que bajo la luz de las prescripciones del artículo 7° del Decreto 1572 de 1998, de la Ley 443 de 1998 y de la jurisprudencia de la Corporación, contaba con la facultad discrecional para expedir el acto de insubsistencia sin necesidad de ser motivado, y que, aun habiéndolo motivado, tenía la potestad de proferir el acto teniendo en cuenta que el cargo que ostentaba el señor Jesús Mario Morales Sarmiento, era en provisionalidad. 11.

Frente al dolo, adujo que bajo la situación de crisis económica de la E.S.E. tenía la posibilidad de “buscar austeridad con un menor costo sin deteriorar el servicio, lo que no es prohibido por ninguna ley en Colombia a esa fecha ni tampoco fue debatido en el proceso”; de modo que no se logró probar la existencia de intereses personales que fundamentaran el factor subjetivo de la imputación4. 4 Si bien podría entenderse que el apelante al manifestar su discrepancia en relación con la facultad discrecional para expedir el acto administrativo de insubsistencia sin necesidad de ser motivado, podría girar en torno al título de culpa grave, lo cierto es que su defensa en general gira en torno a la imputación por la presunción de dolo por falsa motivación. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 4 III.

CONSIDERACIONES 12. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado. 13. La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de agente o ex agente estatal del demandado, la existencia de una condena y su pago efectivo, porque aun cuando son presupuestos esenciales de la acción de repetición, conforme se desprende de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y el artículo 2 de la Ley 678 de 20011, el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones ninguna de las partes se alzó en apelación. Acreditación del elemento subjetivo 14.

En la Resolución 43 del 22 de agosto de 2003, se señaló que dada la crisis económica en la que se encontraba la E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia – Antioquia, y por la facultad discrecional con la que contaba el demandado, se declaraba la insubsistencia del nombramiento del señor Morales Sarmiento como médico de planta.

No obstante -dijo la demanda-, mediante Resolución 49 del 1° de septiembre de 2003, se nombró a la señora Heidy Milena Fernández Orozco como médico de planta en provisionalidad. 15. El 7 de febrero de 2013, la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la resolución de la insubsistencia al constatar que el nombramiento de un nuevo médico de planta iba contravía con lo fundamentado en la decisión anulada, pues, advirtiendo la “crisis económica” que afrontaba la E.S.E. no era razonable que se nombrara otro médico de planta.

Además, consideró que el verdadero fundamento recaía en la conducta del médico frente a los permisos otorgados para cursar sus estudios; de modo que, condenó al ente hospitalario al reintegro del médico y al pago de todos los emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta la fecha en que el cargo fuere provisto mediante concurso. 16.

Con fundamento en la mencionada condena, el hospital presentó demanda de repetición. No obstante, para la Sala no resulta claro si la imputación en sede de repetición reclama una conducta gravemente culposa o una dolosa, razón por la cual revisará las pretensiones y los supuestos de hecho esbozados en la demanda con la finalidad de definir la conducta que le fue reprochable al demandado y determinar la causa petendi del litigio.

Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 5 17. En el libelo la entidad pública hizo énfasis en que se evidenciaba la conducta gravemente culposa del acusado, en tanto que, al expedir el acto administrativo que declaró la insubsistencia del señor Morales Sarmiento, se infringieron las normas del debido proceso, el Decreto 1572 de 1998 y la Ley 443 de 1993; de modo que, se presentó una “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”. 18.

Bajo ese entendido solicitó como primera pretensión que se declarara la responsabilidad del señor Rosenstiehl Pinto teniendo presente que se presumía una conducta gravemente culposa y que, como consecuencia de ello, se le condenara al resarcimiento de los emolumentos cancelados por la entidad hospitalaria por la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 19.

A su vez, indicó que se presumía la conducta gravemente culposa por encontrarse evidenciados los supuestos de “(i) violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, (ii) carencia o abuso de competencia para proferir decisión anulada, determinada por error inexcusable, (iii) omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error por error inexcusable, y (iv) violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física corporal”. 20.

Con estas premisas, la imputación fáctica de la demanda se asentó en la culpa grave, y muy a pesar de que en un pasaje de la demanda se habló de un actuar culposo por “falsa motivación”, que corresponde a una presunción de dolo – art 5 de la Ley 678 de 2001-, su argumentación la consideró en punto a la “violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho”, ligada al supuesto del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, es decir, concretó la imputación con una conducta gravemente culposa. 21.

Sobre esta pretensión y acusación por culpa grave, el demandado discurrió en su defensa en relación con cada uno de los hechos expuestos en el libelo demandatorio, los cuales, como se indicó, iban encaminados a la demostración de la responsabilidad culposa del acusado. 22. Al desatarse las pretensiones de la demanda, el juez de la primera instancia encaminó el estudio del libelo bajo la hipótesis de la culpa grave por “falsa motivación y desviación de poder”; pero terminó concluyendo que se encontró probada la responsabilidad del demandado por dolo por falsa motivación. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 6 23.

Como sustento de su decisión, señaló que, si el acto administrativo es declarado nulo por falsa motivación, en el sub examine se presume el dolo del agente del Estado, de este modo, se invierte la carga de la prueba para quien pretende desvirtuar la presunción, es decir, para el acusado. Así, sus argumentos giraron en torno a la argumentación presentada por el juez de nulidad, los cuales se encontraban ligados a la falsa motivación y desviación de poder expuesta para declarar la nulidad del acto de insubsistencia. 24.

En el marco de lo expuesto, la sala encuentra serias falencias que obligan a su intervención, pues compromete actuaciones de las partes y del operador judicial de cara a una materia en que la coherencia, congruencia y pulcritud de conceptos y argumentos no permite equivocaciones, pues está de por medio el ejercicio de la función pública y los graves e importantes derechos al debido proceso y defensa, bajo estándares calificados y exigentes en clave constitucional y legal. 25.

La demanda edificó sus pretensiones bajo el título de imputación por culpa grave, pero la sentencia de primera instancia, aunque se indicó que se evidenciaba una culpa grave con base en la “falsa motivación y desviación de poder”, terminó concluyendo que se encontraba probado el actuar doloso del demandado. 26. Las categorías de culpa grave y dolo responden a errores de conducta con evidentes diferencias a partir del elemento volitivo e intencional, que se proyecta con igual intensidad y diferencia en su prueba y acreditación, de manera tal que bajo un proceso judicial, solo es posible proveer sobre la responsabilidad que se demanda por culpa grave a quien se le acusa bajo igual criterio, como elemento intrínseco de la pretensión lo que al final de cuentas dota de coherencia la decisión de cara a la exigencia cardinal del principio de congruencia. 27.

La demanda es el principal acto introductorio del proceso, en el cual se determina el objeto del litigio, delimitando los hechos fácticos y jurídicos por el que se encaminará la controversia, de ahí que no resulta dable proferir una sentencia que exceda el alcance de las pretensiones planteadas por quien ejerce el derecho de acción, teniendo en cuenta que es en cabeza de este que radica la facultad de determinar la razón por la cual acude ante la Administración de Justicia y con esto, impone la carga de defenderse al demandado bajo iguales criterios. 28.

De este modo, resulta imperativo que desde su génesis la entidad pública presente el título de imputación que pretende de forma clara y precisa, bajo las Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 7 prescripciones normativas, las cuales indican que aquellos conceptos -culpa grave y dolo- en su naturaleza distan en su significado y estudio, pues existiendo estos supuestos de manera expresa y diáfana en la norma, en esta materia no es del juez la tarea de conducir o adecuar el título de imputación, más cuando bajo el medio de control que se estudia resulta ineludible una efectiva sustentación y demostración por parte de la entidad pública del título de imputación que se alega. 29.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que el hospital estructuró la imputación del señor Rosenstiehl Pinto bajo el amparo del artículo 6° de la Ley 678 de 2001 referida a una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, supuesto que refiere a una conducta en la modalidad de culpa grave. Y, con esto, no se evidenció en el libelo demandatorio que la entidad pública hubiese expuesto una presunción distinta a ella, al margen de que hubiera mencionado la normatividad que regula el título de imputación del dolo. 30.

Lo anterior no se puede perder de vista, en tanto que el Tribunal a quo expuso en su decisión que encontró acreditada la conducta de dolo, por haber expedido el acto administrativo con falsa motivación, cuando lo que se evidenció es que la demandante no manifestó estar amparada bajo dicha presunción; razón por la cual la sentencia de primera instancia no resultó congruente en cuanto al título de la imputación. 31.

Declarar la responsabilidad patrimonial bajo el título de dolo cuando se reclama un obrar con culpa grave, configura una modificación por parte del juez de la causa petendi expuesta en los hechos y pretensiones de la demanda, extralimitando la esfera de las facultades otorgadas al juez. Dicha situación desconoce el derecho de defensa, pues en esta materia resulta primordial la protección del tal derecho, ya que se encuentra inmiscuida la contradicción a la imputación subjetiva efectuada por la demandante, la cual se ejerce respecto de los fundamentos de la conducta expuesta, en este caso culpa grave. 32.

De lo expuesto, se advierte que la imputación que se realizó bajo la modalidad de culpa grave prevista en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, esto es, por la violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, no podía conducir al estudio y condena bajo el título de dolo. 33. Con todo lo anterior, se advierte que aún bajo el título de imputación indicado en la demanda, la sala no podría verificar si se estructuró la responsabilidad del demandado por culpa grave, pues la actora -en un acto que solo la compromete Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 8 a ella- no se alzó en apelación contra la decisión que creyó atender sus pretensiones, cuando evidentemente no lo fue5. 34.

Así las cosas, ante la imposibilidad de desconocer la imputación elevada a título de culpa grave en contra del señor Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto, so pena de vulnerar el debido proceso del demandado, la Sala deberá revocar la decisión objeto de alzada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Medidas cautelares 35.

Dado que en este caso no están llamadas a prosperar las súplicas de la demanda, deberá decretarse el levantamiento de las medidas cautelares impuestas al demandado. Costas 36. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señala que la condena en costas procederá de manera objetiva, excepto en los procesos en los que se ventila un interés público. 37.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”6. 38.

Así, de conformidad con en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, en este caso no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida, es decir, a la parte actora. 39. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 5 Además, se resalta que el material probatorio obrante va encaminado a la demostración de la falsa motivación; elementos que enrostrados con la construcción de la conducta culposa del acusado resultan inocuos, pues de ellos no se podrían evidenciar una real desatención, impericia o negligencia del demandado. 6 Corte Constitucional.

Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Radicación: 05001-23-33-000-2013-01557-01 (67.371) Actor: E.S.E. Hospital Germán Vélez Gutiérrez de Betulia - Antioquia Demandado: Carlos Fernando Rosenstiehl Pinto Referencia: Repetición 9 IV.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 24 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: LEVANTAR medidas cautelares impuestas al demandado.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salva voto FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF