11001032400020170009500 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00 (5570-2018) Demandante: ALBERTO LONDOÑO RODAS. Demandado: EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO COLJUEGOS. Tema: Manual de Funciones y Requisitos. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE UNICA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo 1, decide en única instancia, la demanda instaurada en ejercicio del medio de control de nulidad por el señor ALBERTO LONDOÑO RODAS, en nombre propio, en contra de las Resoluciones números (i) 027 del 17 de mayo de 2012 y (ii) 355 del 16 de abril de 2013, ambas proferidas por el Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos.

II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda. 2 2. Alberto Londoño Rodas, actuando en nombre propio, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, en donde se pretende la 1 Ordinal 1.º del artículo 237 de la Constitución Política. 2 Folios 14 al 29 y 95 al 97 del expediente.

Mediante escrito separado 3, se solicitó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. 2.1.1 Normas acusadas 4. En la demanda se pretende, la nulidad de: (i) la Resolución No. 027 del 17 de mayo de 2012 4 “ POR LA CUAL SE ADOPTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE OCUPACIONES Y PERFILES DE LOS TRABAJADORES OFICIALES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR COLJUEGOS” y (ii) la Resolución No. 355 del 16 de abril de 2013 “POR LA CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE OCUPACIONES Y PERFILES DE LOS TRABAJADORES OFICIALES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR COLJUEGOS” 5 2.1.2 Hechos. 5.

En la demanda se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 6. El Decreto 4142 de 2011 que crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Coljuegos EICE como administradora del monopolio rentístico de los juegos suerte y azar no contempló la facultad de crear cargos en la entidad ni de modificar la planta de personal. 7.

Mediante Resolución 027 del 17 de mayo de 2013 la Presidencia de Coljuegos EICE creó en la planta de personal el cargo de Gerencia de Proceso Control a las Operaciones Ilegales y le otorgó 3 Folios 1 al 8 del expediente. Cuaderno Medida Cautelar. 4 Índice 46 SAMAI. 5 Ibidem. Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 facultades de policía con carácter investigador y sancionador. 8.

En desarrollo de las “ supuestas facultades de policía otorgadas ilegítimamente a la GERENTE DE PROCESO CONTROL A LAS OPERACIONES ILEGALES se vienen cometiendo desde su creación, toda una serie de abusos de poder contra los Operadores de los Juegos de Suerte y Azar (…) vicia de nulidad todas sus propias actuaciones pasadas presentes y futuras en el ejercicio de las funciones del cargo Gerente, dado que lo ilegal no puede dar como resultados más que otras ilegalidades…”. 9.

Adicionalmente, a través de la Resolución 355 de 2013 se le otorgó funciones al cargo de Gerente de Proceso Control de las Operaciones Ilegales que ya habían sido asignadas en virtud del Decreto 4142 de 2011 a la Vicepresidencia de Gestión Contractual y a la Oficina Asesora Jurídica. 2.1.3. Concepto de la violación. 10. El demandante señaló como normas vulneradas las siguientes: - Artículos 150 numeral 7 y 189 numerales 14 y 15 de la Constitución Política. - Decretos 1950 de 1973, 1042 de 1978, 4142 de 2011 y 1451 de 2015 - Ley 489 de 1998. - Ley 909 de 2004. 11.

Consideró que por mandato del Decreto 4142 de 2011 ni la junta directiva ni el Presidente de Coljuegos tienen la potestad de crear, suprimir o fusionar empleos en la entidad, por lo que expresó es ilegal e inconstitucional crear un cargo denominado Gerencia (sic) de Proceso Control a las Operaciones Ilegales mediante la Resolución 027 de 2012. 12.

Además, sostuvo que la Resolución 355 de 2013 se apartó también de la Constitución y la Ley, incluso fue expedida con abuso Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 de autoridad y usurpación de funciones, por cuanto le delegó funciones públicas a la citada gerencia (sic) que ya habían sido asignadas a la Vicepresidencia de Gestión Contractual y a la Oficina Asesora Jurídica. 13.

En consecuencia, alegó que no tiene sentido que por resolución un presidente de una entidad pueda delegar funciones públicas, como la de policía judicial, indagación, investigación, sanciones administrativas pecuniarias, decomiso de mercancías de propiedad privada, grabaciones in situ etc., y peor que pueda investir a contratistas con estas facultades. 14.

Agregó que los actos administrativos acusados no fueron publicados en el diario oficial como debe ser o en un medio de comunicación masiva, pues son actos de carácter nacional y que producen efectos erga omnes. 15. Hizo referencia a dos pronunciamientos de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional para concluir que el cargo de gerente solo podía ser creado mediante decreto del Gobierno Nacional o por el Congreso de la República. 16.

Señaló que las Resoluciones 027 y 335 demandadas fueron expedidas con infracción de las normas en las que deberían fundarse, por cuanto omiten cumplir con lo previsto por el Decreto 4142 de 2011 al crear un cargo de gerente y asignarle funciones incurriendo en un exceso de poder en perjuicio de la integridad del orden jurídico y contraviniendo el principio de legalidad. 2.2 Contestación de la demanda. 2.2.1 La Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 6, con fundamento en los siguientes argumentos: 6 Índice 77, 79, 80, 81 y 82 SAMAI.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 17. Explicó que la Ley 643 de 2001 en concordancia con lo establecido por el artículo 336 de la Constitución Política reguló lo relacionado con juegos de suerte y azar señalando que dichas actividades son monopolio rentístico del Estado, quiere ello decir que la explotación, organización, administración, operación, control, fiscalización, regulación y vigilancia de las modalidades de juegos de suerte y azar son exclusivas del Estado. 18.

Manifestó que como consecuencia Coljuegos tiene por objeto la explotación, administración, operación y expedición de los reglamentos de los juegos de suerte y azar que hagan parte del monopolio rentístico y que por disposición legal no están atribuidos a otra entidad con el propósito de generar recursos para el sistema de salud. 19.

Ahora bien, frente a la competencia para expedir los actos acusados expuso que la Gerencia Control a las Operaciones Ilegales fue creada a través de los Decretos 1451 y 1452 de julio 2 de 2015 expedidos por el Gobierno Nacional por medio de las cuales se aprobó la propuesta de la Junta Directiva contenida en Acta No. 55 de 2014 en la cual sugirió al Gobierno la estructura de la entidad. 20.

Por ello, señaló que en el artículo 3 del Decreto 1451 de 2015 se contempla dentro de la estructura de la entidad la Vicepresidencia de Operaciones. Así mismo, el Decreto 1452 de 2015 estableció que la planta estaría constituida por 194 trabajadores oficiales. 21. Así las cosas, indicó que en virtud de la autonomía administrativa de la que goza Coljuegos expidió las Resoluciones 027 de 2012 y 335 de 2013 por medio de las cuales adoptó y ajustó el manual especifico de ocupaciones y perfiles de los trabajadores oficiales de la entidad, fijando entre otras, las funciones del Gerente Proceso Control a las Operaciones Ilegales como Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 trabajador oficial del nivel directivo haciendo parte de la dependencia de la Vicepresidencia de Operaciones. 22.

Mencionó que de conformidad con los Decretos 3135 de 1968, 1222 de 1896 y 1333 de 1986 las personas que laboran en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado tienen el carácter de trabajadores oficiales excepto quienes desempeñen actividades de dirección y confianza. 23. Bajo este entendido, aseveró que el cargo de Gerente de Control a las Operaciones Ilegales tiene la calidad de trabajador oficial vinculado a través de contrato de trabajo con las funciones descritas en la Resolución 20192000043254 del 16 de diciembre de 2019. 24.

Presentó las siguientes excepciones: (i) Sujeción al principio de legalidad y de las normas superiores en que debía fundarse el acto impugnado. Los actos administrativos acusados fueron expedidos con sujeción al principio de legalidad y acatan las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias impuestas a Coljuegos (ii) Innominada o genérica. 2.3.

Trámite Procesal. 25. Mediante providencia del 12 de octubre de 2021 7 se admitió la demanda, y se ordenó la notificación al demandante, a Coljuegos, así como al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 26. Por auto del 15 de julio de 2022 8, se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional presentada por el demandante. 7 Folio 108 del expediente. 8 Folios 13 al 20 del expediente.

Cuaderno Medida Cautelar Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 27. Mediante Auto del 25 de octubre de 2022 9 se prescinde de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA para proferir sentencia anticipada.

En relación con las excepciones se observa que no existe ninguna de oficio y consideró que las propuestas por la parte demandada constituyen excepciones de mérito que debe ser resueltas al momento de proferir sentencia. 28. El litigio fue fijado provisionalmente en los siguientes términos: «i)Le corresponde determinar a la Sala si ¿las Resoluciones 027 del 17 de mayo de 2012 y 355 del 16 de abril de 2013 son nulas por haberse configurado la causal de «infracción de las normas en que debían fundarse » al desconocer lo dispuesto en el Decreto 4142 de 2011? ii) Deberá la Sala establecer si ¿ la modificación a la planta de personal de Coljuegos es violatoria de la constitución y la ley en tanto dichas facultades están restringidas al Congreso de la República a través de la iniciativa del Gobierno Nacional? iii)Se deberá determinar si ¿ los actos acusados debían ser publicados en el diario oficial o en la p ágina web de la entidad.?» 2.4 Alegatos de conclusión. 2.4.1 La parte demandante referenció el asunto del documento como “ACLARACIÓN Y APORTE DE PRUEBAS” y solicitó 10 se acoja la última aclaración y aporte de pruebas de la siguiente manera: 29.

Aclaró que la Gerencia de Control a las Operaciones Ilegales con 20 contratistas trabajadores oficiales no existe jurídicamente, pues las Resoluciones 027 de 2012 y 355 de 2013 solo crearon el cargo de Gerente y no la dependencia. Sostuvo que no es cierto como lo afirma la entidad demandada que ésta se originó en el Decreto 1451 de 2015. 30.

Aportó un oficio suscrito por el Gerente de Control a las 9 Folios 920 al 925 del expediente. 10 Índice 107 SAMAI Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Operaciones Ilegales en el que consideró se evidencia que no se trata de un cargo sino de una dependencia conformada por 20 trabajadores oficiales para ejercer funciones públicas permanentes. 2.4.2 La entidad demandada guardó silencio 11. 2.5 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 31.

No rindió concepto en este proceso 12. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 32. De conformidad con el artículo 149 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201913, el Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia la demanda de nulidad interpuesta. 3.2.

Problema jurídico. 33. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante esta Sala deberá examinar los problemas jurídicos planteados en el Auto del 25 de octubre de 2022 advirtiendo que el interrogante fijado en el numeral segundo será absuelto dentro del primero, quedando entonces los siguientes: i)Le corresponde determinar a la Sala si ¿las Resoluciones 027 del 17 de mayo de 2012 y 355 del 16 de abril de 2013 son nulas por haberse configurado la causal de «infracción de las normas en que debían fundarse » al desconocer lo dispuesto en el Decreto 4142 de 2011? 11 Folio 116 del expediente. 12 ibidem Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 ii)Se deberá determinar si ¿ los actos acusados debían ser publicados en el diario oficial o en la página web de la entidad.? 3.3 Consideraciones Preliminares. 34.

Previo al análisis de cada uno de los problemas jurídicos planteados, la Sala estima necesario hacer algunas consideraciones relacionadas con la vinculación de los servidores públicos con la administración y los manuales específicos y de competencias laborales. 3.3.1.Vinculación de los Servidores Públicos con la administración. 35.

El artículo 123 de la Constitución Política clasificó a los servidores públicos en tres categorías: (i) los miembros de las corporaciones públicas, (ii) los empleados públicos y (iii) los trabajadores oficiales. 36. A su vez, el Decreto 3135 de 1968 en el artículo 5 establece: “ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. (…) Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” 37.

De la norma citada se desprende que el empleado público es aquella persona que presta sus servicios en entidades públicas como ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, sin importar el orden territorial al que pertenezcan, es decir, si son entidades de carácter nacional, departamental, municipal o distrital.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 38. Por su parte, la disposición citada establece que los trabajadores oficiales son aquellas personas (i) dedicadas a las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, y; ii) por regla general, quienes trabajan en las empresas industriales y comerciales del Estado o en sociedades de economía mixta, excepto por aquellos que desempeñen funciones de dirección o confianza. 39.

Las mismas reglas se establecieron en el artículo 1 del Decreto reglamentario 1848 de 1969 y en los artículos 2 y 3 del Decreto 1950 de 1973 compilado por el Decreto 1083 de 2015. 40. Así, esta Subsección 13 ha sostenido que “para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional.

Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y mantenimiento de obras públicas (criterio funcional). Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional ).” ( Subraya fuera de texto) 41.

De igual manera se diferencia por el tipo de vinculación, el empleado público se ata a la administración a través de una relación legal y reglamentaria y el trabajador oficial lo hace mediante contrato de trabajo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contenci oso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de mayo de 2020, Radicación 4700123333000201500108-01 (1956-2017) Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 3.3.2.

Fundamento legal y características de los Manuales de Funciones y Competencias Laborales. 42. El manual específico de funciones tiene fundamento en lo previsto en los artículos 122 y 125 de la Constitución Política, los cuales prescriben: “ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)” ( Subraya fuera de texto) “ARTICULO 125. (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (…)” 43. Por su parte, el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 define empleo público como: “ARTÍCULO

19. EL EMPLEO PÚBLICO. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.” ( Subraya fuera de texto) 44.

Ahora bien, en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos públicos como: “ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 2.

Los de libre nombramiento y remoción…” (Subraya fuera de texto) 45. A su vez, el 19 artículo citado de la Ley 909 dispuso, además: “ARTÍCULO

19. EL EMPLEO PÚBLICO. (…) 2. El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; (…)” 46. En el Decreto 770 de 2005 artículo 2 se estableció en desarrollo de la Ley 909 la competencia para determinar los manuales de funciones: “ARTÍCULO 2º.

Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.” ( Subraya fuera de texto) 47.

Por otra parte, en el artículo 2.2.2.6.1 del Decreto 1083 de 2015, norma vigente en la actualidad, se regula la expedición de los manuales de funciones por parte de los representantes legales de las entidades: “ARTÍCULO 2.2.2.6.1 Expedición. Los organismos y entidades a los cuales se refiere el presente Título expedirán el manual específico de funciones y de competencias laborales describiendo las funciones que correspondan a los empleos de la planta de personal y determinando los requisitos exigidos para su ejercicio.

La adopción, adición, modificación o actualización del manual específico se e fectuará mediante resolución interna Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 del jefe del organismo o entidad, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente Título.

Corresponde a la unidad de personal, o a la que haga sus veces, en cada organismo o entidad, adelantar los estudios para la elaboración, actualización, modificación o adición del manual de funciones y de competencias laborales y velar por el cumplimiento de las disposiciones aquí previstas.” 48. En este orden de ideas, el manual de funciones ha sido definido por esta Sección como: “…una herramienta de gestión del empleo que establece las responsabilidades, labores y facultades propias de cada cargo que compone la planta de personal, al igual que las exigencias para su desempeño, las cuales están referidas a conocimientos, experiencia y otros factores con los que se miden las aptitudes requeridas para ocupar un determinado empleo.” 14 49.

La importancia del manual específico de funciones radica en que el servidor público puede enterarse de manera detallada de las tareas que debe desarrollar en ejercicio del cargo, saber las responsabilidades que tiene y conocer los requisitos para su desempeño. 3.4 Análisis de los problemas formulados. 50. Primer problema. ¿las Resoluciones 027 del 17 de mayo de 2012 y 355 del 16 de abril de 2013 son nulas por haberse configurado la causal de «infracción de las normas en que debían fundarse » al desconocer lo dispuesto en el Decreto 4142 de 2011? a. La Postura de la parte actora. 51.

La parte demandante manifestó que las resoluciones acusadas se encuentran viciadas de nulidad porque, aunque se sustentan en el artículo 11 del Decreto 4142 de 2011 omiten el cumplimiento del 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de julio de 2021. Rad 11001-03-25-000-2019- 00084-00(0351-19) Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 mismo.

Fundamentó su posición en que la facultad de crear los cargos como el de Gerente Control a las Operaciones Ilegales es potestad exclusiva del Presidente y del Congreso de la República y que no podía otorgarle funciones a ese cargo, pues ya habían sido asignadas a la Oficina Asesora Jurídica y a la Vicepresidencia de Gestión Contractual. b. Pronunciamiento de la Sala. 52.

Para solucionar esta controversia la Sala se referirá a los actos administrativos acusados y los confrontará para tales efectos con el Decreto 4142 de 2011 que se señaló por la parte demandante como desconocido por la entidad, previa referencia a la causal de nulidad de infracción de las normas en las que debería fundarse. 53. El articulo 137 del CPCA establece como causales de nulidad de los actos administrativos, las siguientes: “ARTÍCULO 137.

NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” ( subraya fuera de texto) 54.

La jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado señala que esta norma contempla como causales de nulidad de los actos administrativos, vicios formales y materiales. Para constatar los vicios formales se requiere de la confrontación del acto administrativo con el ordenamiento jurídico ( criterio objetivo) y por el contrario, en los materiales, es necesario comprobar las circunstancias de hecho, (criterio subjetivo) es decir, se deriva de los comportamientos de la administración.15 15 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo;

Sección Segunda,Subsección A Expediente 25000 23 25 000 2011 00521 01 (2593 -13) Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 55. Dentro de los vicios formales se encuentra la infracción de las normas en que deberían fundarse, este vicio se presenta de conformidad con la doctrina cuando “ la declaratoria de la voluntad de la Administración contraría una norma del orden jurídico al qu e está sometido.”16 56.

El primer acto demandado es la Resolución No. 027 del 11 de mayo de 2012 “POR LA CUAL SE ADOPTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE OCUPACIONES Y PERFILES DE LOS TRABAJADORES OFICIALES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR COLJUEGOS” 57. Revisada la resolución citada se invocan como facultades para su expedición las legales del Presidente de la entidad sin señalar de manera específica ninguna norma y como considerandos se establecen: “Que mediante Decreto No. 4142 de 2011 se creó la Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de suerte y Azar, denominada COLJUEGOS, como una Empresa Industrial y Comercial del Estado descentralizada del orden nacional, vinculada al ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Que mediante Decreto No. 925 de 2012 el Gobierno Nacional adicionó la planta de personal de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTISTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS, y aprobó cincuenta y cinco (55) Trabajadores Oficiales. Que la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar- COLJUEGOS considera necesario expedir un manual de ocupaciones y perfiles para los trabadores oficiales que laboran en la empresa.” 58.

De otra parte, en el artículo 1º se adopta el Manual Específico de Ocupaciones y Perfiles de los Trabajadores Oficiales de Coljuegos, el cual se adjunta. 16 Juan Ángel Palacio Hincapié. Derecho Procesal Administrativo. 11 Edición, pág. 371 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 59.

Así, en el anexo se establece la identificación, el propósito, las funciones esenciales, las contribuciones individuales y los requisitos de estudio y experiencia del cargo de Gerente de Proceso Control de Operaciones Ilegales 17 que se determina como del nivel directivo con tipo de vinculación trabajador oficial y ubicado en la dependencia de la Vicepresidencia de Desarrollo de Mercados. 60.

En relación con el segundo acto administrativo acusado, la Resolución 355 del 16 de abril de 2013 “POR LA CUAL SE AJUSTA EL MANUAL ESPECÍFICO DE OCUPACIONES Y PERFILES DE LOS TRABAJADORES OFICIALES DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTÍSTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR COLJUEGOS” se invoca como facultad para su expedición el numeral 5 del artículo 11 del Decreto 4142 de 2011 y se motiva de la siguiente manera: “Que mediante Resolución número 027 del 17 de mayo de 2012 se adoptó el manual especifico de ocupaciones y perfiles de los trabajadores oficiales de la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO ADMINISTRADORA DEL MONOPOLIO RENTISTICO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - COLJUEGOS;

Que se ha identificado la necesidad de incluir las funciones transversales a todos los cargos relacionadas con el autocontrol y autoevaluación; atención a PQRS y participación en el sistema Integrado de Gestión. Que algunas dependencias han solicitado ajustes al Manual de Funciones y se considera necesario efectuar dichos ajustes;

Que durante el año 2012 se formularon las competencias para el nivel directivo y las competencias trasversales que deben poseer, evidenciar y desarrollar los colaboradores de Coljuegos y deben ser parte del presente manual.” 61. En el artículo primero se ajusta el Manual Específico de Ocupaciones y Perfiles de los Trabajadores Oficiales de Coljuegos adoptado mediante Resolución 027 de 2012 y que confo rman la planta de personal fijada por el Decreto 0925 del 3 de mayo de 2012. 17 Visible Folio 178 Índice 46 SAMAI.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 62. Dentro de los cargos que se ajustan se encuentra el de Gerente de Proceso Control de Operaciones Ilegales 18 y las modificaciones que se efectúan son a los requisitos de estudio y experiencia; y se incluye la función de dar respuesta a las peticiones, quejas y reclamos, como se observa a continuación: 18 Visible Folio 1775 al 1776 Índice 46 SAMAI.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 63. Es preciso inicialmente advertir que el actor señaló que con los actos acusados se creó el cargo de Gerente de Proceso Control de Operaciones Ilegales, incluso afirmó en algunos apartes de la demanda que también se estableció la dependencia. Esta conclusión la deriva de que en el decreto por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Coljuegos, el Decreto 4142 de 2011, al fijar la estructura no aparece la Gerencia de Proceso Control de Operaciones Ilegales solo la Vicepresidencia de Desarrollo de Mercados de la cual depende. 64.

En este orden de ideas, la parte demandante consideró que como no se estableció la Gerencia de Proceso Control de Operaciones Ilegales en la estructura ni el cargo de Gerente en la planta de personal con los actos administrativos acusados fueron creadas. Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 65.

No obstante, con las Resoluciones 027 de 2012 y 355 de 2013 no se crean dependencias ni cargos sino que se adopta el manual específico de ocupaciones y perfiles de los trabajadores oficiales y lo ajusta, respectivamente, asignándoles las funciones y estableciendo los requisitos de formación y experiencia a los empleos. 66. Es importante precisar que la parte actora no identifica el acto administrativo de creación de los cargos ni demanda su nulidad y tampoco obra dentro del expediente.

En la contestación de la demanda Coljuegos se afirmó que la Gerencia de Proceso Control de Operaciones Ilegales fue incluida en el Acta No. 55 de 2014 como parte de la estructura y planta; y como una dependencia de la Vicepresidencia de Operaciones, esto cuando la Junta Directiva sometió a aprobación del Gobierno Nacional la modificación de estructura aprobada posteriormente mediante Decreto 1451 de 2015. 67.

Realizadas estas observaciones se advierte que el análisis solo puede circunscribirse a los actos demandados, que se repite, no crean nuevos cargos solo determinan las funciones de los empleos fijados con el Decreto 925 de 2012, tal como se establece en los actos administrativos, que contemplan que el número de trabajadores oficiales sería de 55. 68.

Ahora bien, el Decreto 4142 de 2011 que es la norma que señaló el demandante como desconocida por los actos demandados, creó la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, Coljuegos estableciendo en el artículo 11 las funciones del presidente de la entidad entre las cuales se encuentra la invocada expresamente para expedir la Resolución 335 de 2013 en el numeral 5: “ Ordenar los gastos, dictar los actos administrativos y celebrar los contratos y convenios necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la Empresa, dentro de los límites legales.” ( Subraya fuera de texto) Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 69.

Como se observa en la norma citada el Presidente de Coljuegos estaba facultado para expedir y ajustar el Manual de Funciones y Requisitos de los trabajadores oficiales ( las Resoluciones 027 de 2012 y 355 de 2013) por ser un acto administrativo necesario para el cumplimiento y funciones de la empresa, toda vez que como se refirió en las consideraciones preliminares es una herramienta de gestión del empleo que le permite al servidor público conocer las tareas que desarrollará, las responsabilidades y los requisitos, actividades que conjuntamente realizadas por todos los funcionarios logran cumplir con los objetivos determinados para la entidad. 70.

No obstante, esta atribución del Presidente de Coljuegos debe ejercerse dentro del marco legal el cual ha sido expuesto en las consideraciones preliminares. 71. En este sentido, de conformidad con el artículo 122 constitucional no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento. La Corte Constitucional en sentencia C 447-96 entendió que en esta última expresión comprende también el Manual especifico de cada entidad, al respecto sostuvo: “En este orden de ideas, debe precisar la Corte que cuando el artículo 122 exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al manual general de funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad. ” 72.

Bajo este entendido, los empleos de trabajadores oficiales deben tener asignadas funciones y en virtud del Decreto 770 de 2005 y hoy del Decreto 1083 de 2015 esa atribución se encuentra en cabeza del representante legal de la entidad, en el caso sub examine, del Presidente de Coljuegos. 73. Así las cosas, las resoluciones acusadas fueron proferidas dentro del marco legal vigente y en ejercicio de las funciones del Presidente de la entidad establecidas en el Decreto 4142 de 2011.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 74. De otro lado, es importante mencionar que de conformidad con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998 el Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de manera global y es al director del organismo a quién le compete distribuir los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas. 75.

En el caso sub lite los cargos de trabajadores oficiales entre los que se encuentra el Gerente de Proceso Control de Operaciones Ilegales fueron creados por el Decreto 925 de 2012, que fijó el número de 55, en virtud del artículo 76 del Decreto 1042 de 1978, pero le correspondía al Presidente de Coljuegos efectuar la distribución dentro de la estructura establecida y determinar sus funciones y requisitos. 76.

Ahora bien, no se efectuará el análisis de las atribuciones de la Junta Directiva y el Presidente señaladas por el demandante como vulneradas relacionadas con la modificación de la estructura y planta de personal, pues como se expuso con anterioridad en los actos acusados no se creó ningún cargo. 77. Finalmente, es relevante resaltar que en el artículo 8 del Decreto 4142 de 2011 se estableció la estructura de la entidad contemplando la Vicepresidencia de Desarrollo de Mercados y en el artículo 16 se le determinó las funciones entre las que se encontraba 19: “6.

Preparar un plan estratégico para contrarrestar la operación ilegal en coordinación con las entidades y autoridades competentes que incluya, entre otras, estimaciones de la ilegalidad y acciones dirigidas a aquellos segmentos de operadores de juegos en los que existe mayor concentración de ilegalidad.” 7. Coordinar y ejecutar con las entidades y autoridades competentes la implementación del plan estratégico contra la operación ilegal. 19 Numeral derogada por el Decreto 1747 del 13 de agosto de 2013.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 78. En este sentido al cargo de Gerente de Proceso Control de Operaciones Ilegales se le estableció como propósito principal en las Resoluciones números 027 de 2012 y 355 de 2013 el de “Formular, implementar y hacer seguimiento al plan estratégico contra la operación ilegal, tendiente a su erradicación” y se ubicó en la Vicepresidencia de Desarrollo de Mercados. 79.

En conclusión, los actos administrativos acusados no infringieron el Decreto 4142 de 2011, por cuanto no solo el Presidente tenía la atribución asignada en sus funciones para expedirlos sino que el cargo de Gerente Proceso Control de Operaciones Ilegales fue ubicado en la estructura determinada y el propósito de su empleo se enmarca en las funciones asignadas en el decreto citado. 80.

Segundo problema jurídico. ¿ los actos acusados debían ser publicados en el diario oficial o en la página web de la entidad.? a. La Postura de la parte actora. 81. La parte actora manifestó que los actos administrativos acusados no fueron publicados en el diario oficial como debe ser o en un medio de comunicación masiva, pues son actos de carácter nacional y producen efectos erga omnes. b. Pronunciamiento de la Sala. 82.

El principio de publicidad está consagrado en el artículo 209 de la Carta Política y se ha entendido como una de las garantías del debido proceso en virtud del cual la administración debe dar a conocer sus decisiones, en términos del artículo 3 del CPACA “las autoridades darán a conocer al público y a los interesados, en forma sistemática y permanente, sin que medie petición alguna, sus actos, contratos y resoluciones, mediante las comunicaciones, notificaciones y publicaciones que ordene la ley, incluyend o el empleo de tecnologías que permitan difundir de manera masiva tal información de conformidad con lo dispuesto en este Código ” Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 83.

La obligatoriedad de publicar los actos administrativos de carácter general está consagrado en el artículo 65 de la Ley 1 437 de 2011 la cual establecía 20:

ARTÍCULO 65. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso. Las entidades de la administración central y descentralizada de los entes territoriales que no cuenten con un órgano oficial de publicidad podrán divulgar esos actos mediante la fijación de avisos, la distribución de volantes, la inserción en otros medios, la publicación en la página electrón ica o por bando, en tanto estos medios garanticen amplia divulgación. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa iniciada con una petición de interés general, se comunicarán por cualquier medio eficaz.

En caso de fuerza mayor que impida la publicación en el Diario Oficial, el Gobierno Nacional podrá disponer que la misma se haga a través de un medio masivo de comunicación eficaz.(…)” 84. Bajo este entendido, los actos administrativos no serán oponibles a sus destinatarios, mientras no hayan sido publicados en la forma legalmente establecida, es decir no comenzarán a surtir efectos. 85.

En relación con este punto, la Corporación ha expresado de manera reiterada que la publicidad no es un requisito propio de la existencia o validez del acto administrativo, de tal manera que su ausencia o las irregularidades que se comentan al respecto no vician de nulidad la decisión, sino que conducen a su inoponibilidad o ineficacia. 86.

Además, la Corte Constitucional ha sostenido que lo importante es que el tercero afectado por la decisión conozca de la existencia de la medida administrativa –realizando el principio de la función pública de la publicidad-, sea por una comunicación a cargo de la administración, o bien por un conocimiento directo del aludido por 20 Norma modificada por la Ley 2080 de 2021 Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 la decisión administrativa por la notoriedad del acto, la ejecución del mismo, o incluso la acción directa del tercero.” 21 87.

Así las cosas, en el caso sub examine los actos administrativos acusados no fueron publicados en el diario oficial sino en la página web de la entidad tal como lo afirma la parte actora y la demandada. Además, obra certificación del 31 de mayo de 2012 22 del Gerente Administrativo de Coljuegos en la que consta que los trabajadores oficiales reciben para su conocimiento copia del Manual de Funciones de acuerdo al cargo que vayan a desempeñar, razón por la cual los directamente interesados se encuentran informados. 88.

En conclusión, la ausencia de publicación de las resoluciones acusadas en el diario oficial no las invalida, pues esta irregularidad no afecta la validez del acto, en este sentido el cargo no prospera. IV DECISIÓN. 89. En consideración a lo expuesto, la Sala concluye que las normas demandadas no se encuentran viciadas de nulidad, por lo que se denegarán las pretensiones de la demanda. 90.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Alberto Londoño Rodas, en contra de las Resoluciones números 027 del 17 de mayo de 2012 y 355 del 16 de abril de 2013, 21 Sentencia C 341/14 22 Folio 2014 Índice 46 SAMAI Radicación: 11001-03-24-000-2017-00095-00(5570-2018) Demandante: Alberto Londoño Rodas. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 ambas proferidas por el Presidente de la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar – Coljuegos.

SEGUNDO. En firme esta providencia, archívese el expediente y realícense las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión judicial SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintisiete (27) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado