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20001233300020160058001Consejo de Estado · Sección Segunda (Subsección A)Sentencia2021-04-12

Radicación interna: 1071-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Gabriel Valbuena Hernandez

Actor: Mercedes Magola Perez Maestre·Demandado: Administradora Colombiana De Pensiones-Colpensiones

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1 Tema: Reliquidación pensión de vejez. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. Principio de favorabilidad. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2. La señora Mercedes Magola Pérez Maestre, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 72 a 81 y 99. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.1.

Pretensiones. La nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo, respecto del recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 110006 del 20 de abril de 2016, por medio de la cual COLPENSIONES negó la reliquidación de la primera mesada pensional con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo las primas de transporte, alimentación, antigüedad, servicios, navidad y técnica; la bonificación por servicios prestados; las horas extras y las jornadas paralelas y, el reconocimiento del retroactivo pensional causado desde el 27 de enero de 2005.

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a COLPENSIONES a (i) reliquidar la primera mesada pensional reconocida a partir de la Resolución 324329 de 21 de octubre de 2015, conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 65 de 1985, incluyendo las primas de transporte, alimentación, antigüedad, servicios, navidad y técnica; la bonificación por servicios prestados; las horas extras y las jornadas paralelas;

(ii) reconocer las mesadas ordinarias y adicionales a partir del 27 de enero de 2005 y hasta que se verifique el pago; (iii) cancelar los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y (iv) sufragar costas y agencias en derecho. 1.2. Fundamentos fácticos relevante. La demandante relató que (i) a través de la Resolución 3035 del 21 de mayo de 2010, el Instituto de Seguro Social – ISS (hoy COLPENSIONES), le reconoció una pensión de jubilación como beneficiaria del Decreto 758 de 1990, la cual no incluyó las primas de transporte, alimentación, antigüedad, servicios, navidad, técnica; la bonificación por servicios prestados; las horas extras y las jornadas paralelas;

(ii) mediante la Resolución 388836 de l 1 de diciembre de 2015, el aludido fondo le reliquidó su prestación; (iii) por medio de la Resolución GNR 110006 de 20 de abril de 2016 se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 dispuso su ingreso a nómina y negó una solicitud de ajuste de la primera mesada y (iv) interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, sin obtener respuesta alguna. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La actora invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: el preámbulo y los artículos 128 de la Constitución Política; 13 y 150 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003; 2 de la Ley 225 de 1995; 12 de la Ley 179 de 1994; 1 de las leyes 33 y 62 de 1985 y 45 del Decreto 1045 de 1978.

Al desarrollar el concepto de la violación, afirmó que con los actos administrativos se dejó de aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales resultan más favorables a sus intereses, por cuanto posibilitan que su prestación sea liquidada con todos los emolumentos devengados en el último año de servicio.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3 COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda y precisó que si bien es cierto la pensión de la demandante pudo liquidarse conforme a las previsiones de la Ley 33 de 1985, también lo es que, en atención del principio de favorabilidad, se decidió regir la prestación por el Decreto 758 de 1990, previsión que también es aplicable y permite utilizar una tasa de remplazo superior- del 90%- Adujo que en el asunto sub lite se dio aplicación a la Ley 100 de 1993, así como a la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional (sentencias SU-427 de 11 de agosto de 2016, SU- 230 de 2015 yc-258 de 2013), la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.

Pidió que se tenga en cuenta en especial la sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017, la cual permite concluir 3 Folios 106 a 135. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 que es improcedente liquidar la pensión dando aplicación al 75% de la asignación más alta devengada en el último año y la inclusión de todos los factores salariales.

Formuló las siguientes excepciones: (i) inexistencia de las obligaciones reclamadas, (ii) cobro de lo no debido, (iii) buena fe, (iv) innominada o genérica y (v) prescripción.

3. AUDIENCIA INICIAL 4 El 7 de noviembre de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo del Cesar, instancia que (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) encontró que no hay excepciones previas pendientes de resolver, por cuanto los medios exceptivos propuestos tienen que ver con el fondo del asunto y (iii) delimitó el litigio en los siguientes términos: «[…] se concreta en determinar si se declara o no la nulidad del acto ficto o presunto generado por la no respuesta de Colpensiones al recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la Resolución GNR 110006 de 20 de abril de 2016, a través de la cual se niega la reliquidación de la primera mesada pensional, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo como factores salariales: prima de transporte, prima de alimentación, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, horas extras, prima de servicios, jornadas paralelas, prima de navidad y prima técnica y el reconocimiento del retroactivo pensional causado a partir del 27 de enero de 2005.

Así mismo, se establecerá si, como consecuencia de la solicitud de nulidad deprecada, habría lugar o no a condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a reliquidar la primera mesada pensional reconocida a la actora a través de la Resolución 3035 de 21 de mayo de 2010, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de transporte, prima de alimentación, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, horas extras, prima de 4 Folios 212 a 215.

CD a folio 216. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 servicios, jornadas paralelas, prima de navidad y prima técnica. Igualmente, habrá de establecerse si hay lugar o no a condenar a COLPENSIONES a reconocer y cancelar a la demandante, a título de restablecimiento del derecho, las mesadas ordinarias y adicionales a partir del 27 de enero de 2005 y hasta que se realice su pago, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas y agencias en derecho.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 Mediante sentencia del 1 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. Como argumentos que sustentan la decisión, manifestó que la entidad demandada acepta y reconoce que la accionante (i) es beneficiaria del régimen de transición; (ii) adquirió el estatus pensional el 27 de enero de 2005 y (iii) tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a las reglas previstas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por esta Corporación. De acuerdo con lo anterior, la pensión debió liquidarse en cuantía del 75% del promedio de los devengado durante los últimos 10 años de servicio, incluyendo, además de los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, aquellos sobre los cuales se efectuaron las cotizaciones respectivas.

Conforme a las certificaciones allegadas al proceso, la actora devengó: sueldo básico, prima de antigüedad mensual, bonificación de servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y prima técnica. En esa medida, descartó la inclusión de las primas de transporte, de alimentación, servicios, navidad y vacaciones; las horas extras y las jornadas paralelas, por cuanto estos emolumentos no se encuentran enlistados dentro de los factores que conforman el IBL y no fueron objeto de aportes. 5 Folios 267 a 271 y Vto.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Por lo expuesto, consideró que «no es posible ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio».

No condenó en costas por no haberse demostrado su causación.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 6 La demandante solicitó que se acceda a su solicitud de reliquidación pensión y se condene en costas a COLPENSIONES en ambas instancias, con fundamento en las siguientes consideraciones: (i) En el asunto sub judice se violó el principio de favorabilidad, toda vez que se trata de una empleada del orden territorial, vinculada desde el 1 de septiembre de 1981 al ISS.

Condición que hace que no sea sujeto de las previsiones del Decreto 1158 de 1998. (ii) Se le trasladó las consecuencias negativas del pago incompleto de aportes para pensión, por parte del empleador y de la omisión de cobro coactivo de Colpensiones. Falencias respecto de las cuales aseveró que el a quo eximió «al empleador de la elusión y evasión de impuestos de acuerdo con los artículos 5 y 7 de la Ley 828 de 2003», no consideró ni siquiera la «mala conducta al ordenador del gasto», ni verificó el traslado del cálculo actuarial de conformidad con la Ley 549 de 1999.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandante 7 reiteró los argumentos del recurso de alzada. 6 Folios 213 a 217. 7 Memorial allegado vía correo electrónico adjuntado a SAMAI, visible a índice 14. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 6.2 COLPENSIONES 8 afirmó que la liquidación de la mesada pensional aplicada por la entidad se encuentra ajustada a derecho, por cuanto tiene respaldo legal y jurisprudencial en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación; razones por las que se debe confirmar la sentencia apelada.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio según consta en el informe secretarial obrante a folio 287 y así se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código 8 Memorial allegado vía correo electrónico a SAMAI, visible a índices 13 y 15. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. 2.

Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si a la señora Mercedes Magola Pérez Maestre, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, le asiste o no el derecho a que su pensión de jubilación se reliquide conforme a lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con inclusión de todos los factores devengados? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) el IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; (ii) régimen pensional aplicable a los beneficiarios del régimen transición de la Ley 33 de 1985 y (iii) caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1 El IBL para pensiones reconocidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 11. el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde s e analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación- IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutel a; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la s entencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los fac tores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régim en general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos así: La primera subregla dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

La segunda subregla, precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Sobre el tema la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia y por el contrario: (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 4. Caso concreto 4.1 En el caso de la señora Mercedes Magola Pérez Maestre se encuentra acreditado lo siguiente: i) Nació el 27 de enero de 1950 y alcanzó los 55 años de edad el 27 de enero de 2005 12. ii) Mediante la Resolución 3035 del 21 de mayo de 2010 13, el ISS le reconoció una pensión de jubilación para lo cual tuvo en cuenta lo siguiente: - Nació el 27 de enero de 1950 por lo que cuenta con más de 55 años de edad. - Certificó los siguientes tiempos de servicio: ✓ Al sector público no cotizados al ISS: en la Gobernación del Cesar en el período comprendido entre el 1 de septiembre de 1972 y el 31 de agosto de 1981 (3.240 días). ✓ Al ISS: a través de varias empresas de manera interrumpida por 4.870 días que equivalen a 695 semanas, durante el per íodo que va del 1 de septiembre de 1981 al 31 de diciembre de 1994; con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 un total de 3.886 días que equivalen a 555 semanas, para un total de 1.250 semanas cotizadas exclusivamente al ISS. ✓ En total cuenta con 12.647 días equivalente a 35 años, 01 mes y 17 días. - Le es aplicable el régimen contenido en la Ley 797 de 2003 y el IBL se obtiene de conformidad con lo ordenado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - Es procedente reconocer la pensión a partir del 1 de junio de 2010, dejando en suspenso el ingreso a nómina hasta que se acredite el retiro definitivo del servicio. 12 Según consta en los actos administrativos de reconocimiento pensional, reliquidación e ingreso en nómina allegados al proceso. 13 Folios 27 a 31.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 - Se efectuó la liquidación con el promedio de los último 10 años, lo que arrojó un IBL por valor de $1.075.494, al cual se le aplicó una tasa de remplazo equivalente al 79.18%, por lo que la pensión corresponde al valor de $1.075.494. iii) De acuerdo con la solicitud presentada el 27 de agosto de 2015, el ISS, mediante la Resolución GNR 388836 de 1 de diciembre de 201514, reliquidó la pensión de jubilación de la actora con fundamento en lo que sigue: - Acredita 16.235 días, correspondientes a 2.319 semanas cotizadas - Se tuvieron en cuenta tiempos cotizados a entidades públicas y al ISS, por lo que le es aplicable el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990. - Fijó como fecha del estatus pensional el 27 de enero de 2005. - Indicó que conforme a la Circular interna 16 de 2015, se modificaron los criterios en cuanto al IBL a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, con el fin de dar aplicación a la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015, proferida por la Corte Constitucional, es decir, se respeta la edad, monto y tiempo de los regímenes anteriores, pero respecto a los factores se mantuvo lo señalado en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. - Aplicó una tasa de remplazo del 90%. - Señaló que de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que proceda el pago de intereses es necesario que exista una pensión reconocida y que la administradora encargada de pagar haya incurrido en mora en el pago de las mesadas, situación que no es aplicable al caso, dado que la asegurada se encuentra activa en el servicio. - Respecto a la indexación, sostuvo que según el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se establece el reajuste con el fin de no perder el valor adquisitivo, el cual es realizado por la entidad. - Por lo anterior, fijó la mesada correspondiente a 2015 por la suma de $2.780.564, supeditada a que se acredite el retiro definitivo del servicio. iv) Por medio de la Resolución GNR 110006 de 20 de abril de 201615, COLPENSIONES ordenó el ingreso a nómina de pensionados, teniendo en cuenta que la demandante allegó la Resolución 001403 del 28 de marzo de 2016, proferida por el 14 Folios 21 a 25 Vto. 15 Folios 6 al 9.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Secretario de Educación Departamental del Cesar, mediante l a cual se aceptó su renuncia a partir del 30 de abril de 2016.

Para lo anterior, tuvo en cuenta lo siguiente: - Acreditó 16.331 días laborados equivalentes a 2.333 semanas cotizadas. - Nació el 27 de enero de 1950. - Es beneficiaria del régimen de transición y le es aplicable el régimen establecido en el Decreto 758 de 1990. - Alcanzó el estatus pensional el 27 de enero de 2005 y que la prestación será efectiva a partir del 1 de mayo de 2016. - Fijó el IBL en $3.385.376 y una tasa de remplazo del 90%, por lo que la mesada pensional, a 1 de mayo de 2016, ascendió a la suma de $3.046.838. v) De acuerdo con el memorial presentado ante COLPENSIONES el 24 de mayo de 2016 16, la accionante interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 110006 de 20 de abril de 2016, así: - No se tomó en cuenta que lo que pretende es la reliquidación de su pensión de jubilación con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 y la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios: • Prima de transporte • Prima de alimentación • Prima de antigüedad (mensual) • Bonificación por servicios prestados • Horas extras • Prima de servicios • Jornadas paralelas • Prima de vacaciones • Prima de navidad • Prima técnica (mensual) - Soslayó el pago de las mesadas ordinarias y extraordinarias causadas a partir del 27 de enero de 2005. vi) El recurso de apelación no fue resuelto por COLPENSIONES. 16 Folios 2 y 3.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 vii) De acuerdo con el Formato Único para la expedición de certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar 17, dentro del período comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 30 de abril de 2016, la actora percibió los siguientes factores salariales: ❖ Asignación básica ❖ Prima de navidad ❖ Prima de servicios ❖ Prima de vacaciones viii) En respuesta a la solicitud elevada por el Tribunal, el Técnico Operativo de Administración de Hojas de Vida de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar 18 certificó los factores devengados por la accionante, en calidad de Profesional Universitario, durante los años 2008 a 2016, así: o Sueldo básico o Prima de antigüedad mensual o Bonificación por servicios prestados o Prima de servicio (anual) o Prima de vacaciones (anual) o Prima de navidad o Prima técnica (mensual)* (NO FACTOR SALARIAL) 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿A la señora Mercedes Magola Pérez Maestre, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, le asiste o no el derecho a que su pensión de jubilación se reliquide conforme a lo señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con inclusión de todos los factores devengados? En primer lugar, resulta pertinente enfatizar que la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la fecha de entrada en 17 Folios 221 a 222. 18 Folios 244 a 246.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial -el 30 de junio de 1995-, contaba con 45 años de edad, es decir, más de los 35 años requeridos en la norma y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuesto en la Ley 33 de 1985, toda vez que el IBL no forma parte de la transición y se debe dar aplicación a las reglas fijadas en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

Al respecto, cabe recordar que, según la primera de las subreglas fijada en la mencionada sentencia de unificación, refiere que, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

A la demandante le faltaban menos de 10 años para tener derecho a la pensión, por lo que debió liquidarse con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor así. REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala).

Edad: nació el 27 de enero de 1950, es decir, que para el 30 de junio de 1995, tenía 45 años. Goza del régimen de transición por tener más de  40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden territorial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 En relación con la segunda subregla fijada, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33  «ARTÍCULO  1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto)  Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años  de labor, toda vez que ingresó al servicio público el 22 de abril de 1983.

Acreditó los requisitos de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad. Edad: Cumplió 55 años de edad el 27 de enero de 2005. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  […]»    Consolidación del estatus pensional: El 27 de enero de 2005, por cumplimiento de la edad.

La pensión de jubilación se debe liquidar con  el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior. Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: 9 años, 6 meses y 27 días (del 30 de junio de 1995 al  27 de enero de 2005) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y se encuentren enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En concordancia con lo expuesto, las reglas se aplican en el presente caso de la siguiente manera: FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 96. La segunda subregla  refiere a que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]»  Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual,  b) gastos de representación,  c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo,  f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna,  g) bonificación por servicios  Factores devengados de octubre de 2008 a abril de 2016 (fls. 248 a 250) o Sueldo básico o Prima de antigüedad mensual o Bonificación por servicios prestados o Prima de servicio (anual) o Prima de vacaciones (anual) o Prima de Los factores para computar son: • Sueldo básico • Prima de antigüedad • Bonificación por servicios prestados.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 navidad o Prima técnica (mensual)* (NO FACTOR SALARIAL) Quiere decir lo anterior que, de los factores devengados por la demandante como computables para la liquidación de la pensión, se deben incluir, además de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad.

Ahora bien, en los actos administrativos atrás referenciados no se discriminó de manera expresa los factores que fueron incluidos por COLPENSIONES; sin embargo, sí se afirmó que fueron tenidos en cuenta los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, y de acuerdo con lo establecido con la segunda subregla fijada en la mencionada sentencia de unificación, los emolumentos a incluir son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, tal como lo reiteró la entidad en sus decisiones.

En esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo solicita la parte demandante, sin que se alegara por parte de la misma cuales de ellos no fueron incluidos. De otro lado, la demandante solicita en la demanda que se aplique a su caso la Ley 33 de 1985.

Sobre el particular, resulta evidente que la entidad demandada reliquidó la pensión de vejez conforme al régimen que le era más beneficioso –Decreto 758 de 1990–, por cuanto permite la aplicación de una tasa de reemplazo superior – 90%– a la que le hubiese correspondido –75%– según la norma invocada, lo cual repercute directamente en el monto de la mesada.

Por lo anterior, no resulta procedente desmejorar el quantum pensional reconocido a la demandante, comoquiera que no puede hacerse más gravosa la situación pensional de quien se entiende, acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuere mejorada la prestación, en beneficio de sus intereses. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Esta Sección 19 se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el principio de favorabilidad, señalando que, cuando al momento de causarse algún derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas que proveen una solución al caso, en virtud del citado principio, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso.

Asimismo, que en materia pensional se debe confrontar el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de dicha ley existían para establecer cual resulta más favorable a determi nado trabajador, ello en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Así, en cada caso, el fallador debe analizar cuál de los regímenes pensionales que resultan aplicables es el más favorable al empleado y optar por el que le reporte la condición más beneficiosa, y en este caso le resulta más favorable la que le fuera reconocida por parte de la entidad demandada. De lo anterior, se colige que la inconformidad expresada por la apelante no tiene vocación de prosperidad, lo que impone a la Sala confirmar la decisión apelada. 5.

Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 1 de octubre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones aducidas en precedencia. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 23 de enero de 2020, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 05001 23 31 000 2014 00531 00.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 6. Condena en costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 20, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso 21 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En el presente caso, no hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, no resultó probada su causación, y además, durante el curso del proceso ocurrió un cambio jurisprudencial sobre la manera en que debe interpretarse y aplicarse el régimen pensional. 7.

Otras órdenes. Mediante memorial allegado a SAMAI, visible a índice 1 2, la parte demandada allegó alegatos de conclusión suscritos por el abogado JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA RODRÍGUEZ, quien funge como apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES– identificado con la cédula de ciudadanía 79.266.852 y portador de la Tarjeta Profesional 98660 del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que habrá de reconocerle personería para actuar.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 20 Artículo 361 del Código General del Proceso. 21 Artículo 171 numeral 4 en concordancia con el artículo 178, ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 20001233300020160058001 (1071-2021) Demandante: MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 FALLA:

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 1 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora MERCEDES MAGOLA PÉREZ MAESTRE contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES– de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO. RECONOCER PERSONERÍA a JOSÉ OCTAVIO ZULUAGA RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 79.266.852 y portador de la Tarjeta Profesional 98660 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el documento visible en el aplicativo SAMAI a índice 12.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE