CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 8 de febrero de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00006-00 Actor: ECOPETROL S.A. Accionado: Sección cuarta del Consejo de Estado. Tema: Tutela contra providencia judicial.

N y RD - Acto administrativo que determina contribución por contratos de obra – Defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente. Decisión: Niega solicitud de amparo. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por ECOPETROL S.A., a través de apoderado judicial, contra la sección cuarta del Consejo de Estado, por proferir la sentencia del 15 de julio de 2021, mediante la cual, en segunda instancia, negó las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le determinó la contribución por suscripción de contratos de obra pública; lo cual considera vulneratorio de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES

1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió demanda en contra de la DIAN, en la que solicitó la nulidad de las resoluciones de determinación de la contribución por contratos de obra pública y los actos administrativos, mediante los cuales la entidad mencionada resolvió negativamente los recursos de reconsideración interpuestos en contra del pronunciamiento de la administración. El conocimiento del asunto le correspondió a la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, a través de sentencia del 24 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda.

La entidad tributaria interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por la sección cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de julio de 2021, en la que revocó el pronunciamiento del a quo y, en su lugar, negó las súplicas del libelo introductorio. Al respecto, aduce la sociedad accionante que el derecho fundamental al debido proceso, así como los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, le fueron vulnerados por la autoridad judicial accionada al incurrir en los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente.

El primero, por cuanto aplicó de manera indebida el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en el cual se dispone que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los relativos a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, se rigen por disposiciones especiales y, en ese entendido, los negocios celebrados por ECOPETROL S.A. no podían catalogarse como de obra pública, sino como propios de la actividad comercial e industrial que le compete, no sujetos o exentos de la contribución de obra pública.

De otro lado, sostuvo que la autoridad judicial accionada erró al resolver el debate respecto a la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública, ya que confundió ese fenómeno con el de caducidad y pasó por alto que la DIAN es la entidad encargada de fiscalizar y determinar ese tributo y, en razón a ello, debió emplearse el Estatuto Tributario y no la legislación civil, para fijar el término con el que contaba la administración para efectuar la delimitación de la contribución, de conformidad con el precedente jurisprudencial fijado en una decisión proferida por el magistrado Milton Chávez García, de la cual no refirió la fecha ni el número de radicación, sólo transcribió apartes de aquella.

El segundo, al no examinar minuciosamente los contratos discutidos en las resoluciones de determinación ni evidenciar que aquellos trataban asuntos propios de la actividad de producción o explotación de hidrocarburos, ya que se limitó a transcribir los objetos contractuales y emplear incorrectamente las reglas de unificación. El último, al aplicar el criterio jurisprudencial definido en la sentencia de unificación 2020-CESUJSP-001 del 25 de febrero de 2020, expediente 22.473, respecto de situaciones administrativas consolidadas, inclusive, varios años antes.

Lo anterior, desconociendo el precedente fijado por el mismo Consejo de Estado, en las sentencias del 22 de febrero de 2018, expediente 2014-00994 (22.536); 19 de abril de la misma anualidad, expediente 2013-00626 (acumulado) y; 3 y 24 de mayo de la misma anualidad, expedientes 2015-01316 (23.378) y 2015-00771 (23.62), respectivamente, proferidas por la sección cuarta, en las cuales se determinó que los contratos celebrados por ECOPETROL S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública; situación que atenta contra del principio de confianza legítima.. 1.1.1.

Pretensiones, Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la sociedad accionante elevó como tal: «[…] Conceder el amparo a los derechos al Debido Proceso, a la Defensa, a las Situaciones Jurídicas Consolidadas, a la Seguridad Jurídica y los demás que ese H. Despacho considere vulnerados, de los que es titular ECOPETROL S.A. y en consecuencia, se DEJE SIN EFECTO la Sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta, dentro del proceso 25000-23-37-000-2015-00789-01 (24248), pues en ella se adoptan una serie de consideraciones y decisiones erróneas que afectan a mi representada y la legitiman en la causa para interponer la presente acción. […]».

1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA. Mediante auto del 13 de enero de 2022, la Consejera ponente admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a: i) sus homólogos de la sección cuarta de la Corporación, en calidad de accionados, y, ii) a los magistrados de la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la DIAN, como terceros con interés, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. La entidad de impuestos, a través de escrito del 20 de enero de 2022, solicitó declarar improcedente la acción de tutela y/o negar el amparo deprecado. Afirmó que de la lectura del escrito petitorio es evidente que la pretensión es reabrir la discusión jurídica que fue objeto del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho que le resultó desfavorable; y que, además, los cuestionamientos y cargos traídos para sustentar el defecto sustantivo, coinciden con los expuestos en la demanda contenciosa.

Adujo que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados, pues es claro que la discusión no contiene relevancia constitucional, en atención a que en el escrito de tutela se insiste y reitera sobre argumentos que fueron planteados y posteriormente resueltos por el juez natural del asunto, en la jurisdicción administrativa, tanto en primera como en segunda instancia. Señaló que la actuación surtida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate, se desarrolló con absoluto respeto de las garantías constitucionales, sin pretermitir etapa procesal alguna, lo que permitió a los sujetos procesales presentar, controvertir y concluir respecto de la procedencia o no de las pretensiones planteadas en el litigio, sin ninguna irregularidad procesal alegada en el curso de segunda instancia por la accionante.

Manifestó que la autoridad judicial accionada analizó el objeto de cada uno de los contratos relacionados con el litigio y, con fundamento en dicho análisis, determinó que se generaba la contribución de obra pública y aplicó el criterio fijado en la Sentencia de Unificación 22473 del 2020, el cual no podía cuestionarse, en este escenario constitucional, comoquiera que contra esa decisión no se dirige la acción de tutela. 1.3.2.

Sección cuarta del Consejo de Estado. El Consejero ponente de la decisión acusada, a través de informe del 20 de enero de 2022, solicitó declarar improcedente la acción de tutela en tanto el asunto carece de relevancia constitucional, o, de manera subsidiaria, negar las pretensiones de amparo ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

Para ello, refirió algunas decisiones de tutela en donde se desataron asuntos análogos. En cuanto a los cargos referidos por la parte actora, recordó cada una de las consideraciones expuestas en la decisión acusada, para concluir que no se incurrió en ninguna de las inconformidades alegadas. II. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, y iv) del caso concreto. 2.1.

COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 7 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 del 6 de abril de 2021, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra […] el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma corporación», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra la sección cuarta del Consejo de Estado.

2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución.

2.3. PROBLEMA JURÍDICO La Sala deberá establecer si: ¿La sección cuarta del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de ECOPETROL S.A. con ocasión de la sentencia del 15 de julio de 2021, a través de la cual, en segunda instancia, negó las pretensiones de nulidad respecto de los actos administrativos que le reconocieron contribución por contratos de obra, incurriendo, presuntamente, en defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento del precedente?

2.5. DEL CASO CONCRETO. Previo a decidir, es necesario precisar las actuaciones que se surtieron en el proceso ordinario cuestionado en sede de tutela para analizar los cargos formulados frente a la decisión judicial atacada que cobró efecto de cosa juzgada:   - Ecopetrol S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la DIAN, con el fin de cuestionar la legalidad de las resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública, así como las que resolvieron sus respectivos recursos de reconsideración; y, de que se ordene a la demandada declararla a paz y salvo con ocasión de las sumas objeto de discusión. - El conocimiento del asunto, con radicado 25000-23-37-000-2015-00789-00, correspondió a la subsección B de la sección cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 24 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones formuladas.

Decisión contra la cual, la DIAN interpuso recurso de apelación. - La alzada fue desatada por la sección cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia del 15 de julio de 2021, revocando lo resuelto por el a quo para en su jugar, negar las pretensiones de la demanda al considerar: «[…] 5- Descartados los reproches formales contra las resoluciones acusadas, corresponde analizar los cuestionamientos de tipo sustancial planteados en el escrito de la demanda.

En primer lugar, el extremo activo de la litis niega ser el sujeto pasivo del tributo debatido, porque este recae sobre los contratistas de las entidades públicas y no sobre estas últimas, lo que a su juicio basta para concluir que no está obligada al pago de las cuantías liquidadas oficialmente. No obstante, observa la Sala que, tanto en los actos acusados como en la contestación de la demanda, la Administración advirtió que la determinación oficial de la contribución de obra pública a cargo de la actora obedecía a su naturaleza de agente retenedora del tributo y no de contribuyente.

Valga destacar que esta posición armoniza con lo dispuesto en los artículos 6.° de la Ley 1106 de 2006 y 121 de la Ley 418 de 1997 (cuya vigencia ha sido prorrogada, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), que atribuyen al contratista la calidad de contribuyente y a la entidad contratante la condición de agente de retención; y que en el plenario está acreditado que la demandante fungió como contratante en los distintos convenios de obra pública que suscribió durante el 2008 y 2009, hecho que no fue discutido por ninguna de las partes.

Bajo esas condiciones, halla la Sala que la demandante adquirió la condición de agente retenedor de la contribución de obra pública, en los términos descritos por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, y que fue en virtud de esa condición que la Administración liquidó la obligación tributaria a su cargo. Por ello, no prospera el cargo de violación de la actora. 6- Verificado el anterior cargo, le corresponde a la Sala estudiar si se configuró el vicio por falta de motivación argüido por la demandante.

Puntualmente, esta sostiene que, para concluir que los contratos revisados estaban gravados con la contribución de obra pública, la Administración debió analizar individualmente el objeto de cada negocio jurídico y expresar en los actos acusados las razones de hecho y de derecho que sustentaron su posición; mientras que la demandada defiende que dichos actos identificaron todas las circunstancias justificativas de la decisión administrativa adoptada.

Para atender esa cuestión, baste con señalar que, con fundamento en los artículos 1.º, 4.º, 6.º, 29, 123 y 209 superiores y 42 y 137 del CPACA, esta corporación ha reiterado que los actos que liquidan tributos están suficientemente motivados cuando expresan los datos exigidos por los artículos 712 y 719 del ET (y otras normas de carácter especial), de manera tal que el destinatario de la actuación y quien ejerce el control de legalidad puedan inferir, a partir de la lectura de la decisión, cuáles fueron las razones precisas que llevaron a que la deuda se determinara oficialmente, además de todas las circunstancias esenciales para entender esa conclusión y su alcance.

En el caso sub examine, observa la Sala que las 22 resoluciones de determinación acusadas enunciaron todos los elementos que exige el artículo 712 ibidem, porque identificaron al sujeto activo; invocaron las normas que rigen la contribución; indicaron la fecha de cada acto; señalaron el nombre y el NIT del obligado tributario; identificaron el contrato gravado, indicando su número, fecha de suscripción y valor; enunciaron las razones por las cuales la demandante debió efectuar las retenciones echadas en falta (i. e. por tratarse de contratos de obra cuya contratante era una entidad pública); expusieron la base de cálculo del tributo (i. e. valor de cada contrato de obra público) y la tarifa de imposición (5%); calcularon y mostraron la cuantía total del impuesto a cargo, en cada caso; manifestaron cuál era el recurso procedente para controvertir la decisión; y fueron firmados por funcionarios de la Administración. Así pues, está demostrado que, desde la determinación oficial del tributo, la demandante contó con la información necesaria para controvertir la decisión administrativa.

Aunado a lo anterior, valga insistir en que, según se expuso en el fundamento jurídico nro. 3.1, para verificar la realización del hecho generador debatido bastaba con que la Administración advirtiera que el objeto de los convenios analizados consistía en «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles» y que la contratante era una entidad pública, como ocurrió en el presente caso.

Por consiguiente, contrario a lo planteado por la actora, la demandada no estaba obligada a describir en los actos censurados razones adicionales para sustentar su decisión. Por ello, no advierte la Sala que esos actos estén viciados por falta de motivación. No prospera el cargo de violación de la demandante. 7- Resta corroborar si el razonamiento por el cual la demandante se abstuvo de practicar las retenciones analizadas (i. e. que los contratos de obra celebrados con entidades públicas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no están gravados con la contribución de obra pública) estuvo amparado en la doctrina oficial de la Administración tributaria.

De encontrarse configurado ese supuesto de hecho, se aplicará la consecuencia jurídica prevista en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 (entonces vigente), según la cual, son inobjetables las actuaciones de los obligados tributarios que se sustenten en «conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales» que se encuentren «vigentes».

En el sub examine, la demandante invoca en su favor los Oficios nro. 09714 de 1993, 036803 del 2007, 063832 de 2008 y 100202208-915 del 2014. Sobre el particular, se advierte que, mediante el Oficio nro. 036803 del 2007, la DIAN conceptuó que «al no aplicarse al Banco de la República el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» (artículos 371 de la Constitución y 52 de la Ley 31 de 1992), «los contratos de obra suscritos con el Banco de la República» no dan lugar al tributo debatido.

De ello deriva que el referido oficio no cobijó la tesis defendida por la actora, sino que versó sobre el caso específico de negocios realizados por una entidad pública concreta distinta de la demandante; tanto así, que las disposiciones aludidas en ese pronunciamiento (citadas arriba) no son aplicables a la demandante, que fundó su pretensión en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993.

Respecto del contenido del Oficio nro. 063832, de 04 de julio de 2008 (también invocado en la demanda), en la sentencia de unificación 2020-CE-SUJ-SP-001, la Sala Plena de esta corporación advirtió que el mismo se contrajo a indicar «que en los contratos materia de discusión se generaba la contribución de obra pública, como quiera que el objeto contractual correspondía a obras para la construcción, mantenimiento, instalación, y en general, obras civiles sobre bienes inmuebles por adhesión, y no a contratos de exploración y explotación de petróleos», conclusión que fue replicada en el Oficio nro. 100202208-915, del 08 de agosto de 2014, como quiera que este previó que «la suscripción por parte de entidades de derecho público de contratos de exploración y explotación no genera el pago de la referida contribución, así́ como en aquellos contratos que se suscriban conexos a estos y cuya finalidad se entienda referente a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales de aquellas actividades -exploración y explotación- situación esta que deberá́ ser examinada en cada caso en concreto».

Así́ las cosas, no hay mérito para juzgar que los Oficios nro. 063832 y 100202208-915 adoptaron la tesis que ahora defiende el extremo activo. Tampoco encuentra la Sala que el Oficio nro. 09714, del 04 de agosto de 1993, cobije la tesis defendida por la demandante, en la medida en aborda cuestiones ajenas a la temática del proveído, pues en dicho documento se refiere a la obligación de practicar la retención por concepto de contribución de obra pública en los casos de contratos de construcción regidos por el artículo 3.º del Decreto 2509 de 1985.

Respecto a la doctrina dispuesta por el oficio 100202208-915 de 2014 se resalta que la misma no estaba vigente al momento en el que la actora debió efectuar las retenciones en discusión, i. e. 2008 y 2009, por lo que el amparo solicitado frente a la misma es improcedente. Todo lo anterior implica que la doctrina oficial analizada no brindó a la obligada tributaria el amparo previsto en el artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Por consiguiente, no prospera el cargo de nulidad planteado por la demandante. […]». Una vez precisadas las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cuestionado en sede de tutela por la parte actora, así como la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que las inconformidades planteadas en el escrito inicial coinciden con los argumentos expuestos ante el juez contencioso administrativo y analizados de manera amplia por aquel, frente a lo cual debe recordarse que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.

Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión efectúe algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las cuales se encuentra que en el asunto bajo estudio no se configuraron los defectos alegados por la sociedad ECOPETROL S.A. En virtud de lo anterior, antes de proferir una conclusión respecto a los cargos planteados por la parte actora, resulta oportuno entrar a determinar la competencia del juez constitucional para declarar la ocurrencia de una vía de hecho en una providencia judicial dictada por el juez natural del asunto.

El Juez contencioso administrativo, cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución Nacional. De ello se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho está constituido por la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta.

Por lo mismo, se reprueba que alguna autoridad judicial, so pretexto de ejercer la jurisdicción constitucional, pueda atraer y concentrar competencias ajenas, lo que supone no invadir los dominios funcionales del juez natural y por tanto el respeto a sus decisiones. Los principios de independencia y autonomía judicial suponen que el juez natural no sea interferido en sus actuaciones, de modo que el juez constitucional, en línea de principio, no puede irrumpir en la competencia reservada por la Constitución al juez natural que también ejerce una competencia de origen constitucional.

Igualmente, la Constitución sólo ha previsto, por regla general, dos instancias para los procesos, lo que significa que no puede el Juez, ni siquiera el juez constitucional, crear una instancia adicional para resolver allí cualquier reclamo de una de las partes, sobre aspectos de simple interpretación normativa o debates probatorios carentes de relevancia constitucional.

Así las cosas, si bien la acción de tutela contra providencias judiciales subsiste como una creación de la jurisprudencia constitucional, debe mantenerse en un ámbito reducido y estrecho, para aquellos casos excepcionales en que han fracasado las instancias de corrección internas del proceso para preservar los derechos fundamentales, es decir, cuando la decisión del juez natural resulta radicalmente contraria a los valores y principios de la Carta, en especial cuando es ampliamente trasgresora de los derechos fundamentales.

Del defecto sustantivo. Como sustento del defecto alegado, la parte actora sostuvo que se aplicó de manera indebida el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en el cual se dispone que los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los relativos a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales, se rigen por disposiciones especiales y, en ese entendido, los negocios celebrados por ECOPETROL S.A. no podían catalogarse como de obra pública, sino como propios de la actividad comercial e industrial que le compete, no sujetos o exentos de la contribución de obra pública.

De otro lado, sostuvo que la autoridad judicial accionada erró al resolver el debate respecto a la prescripción de la acción para proferir el acto de determinación de la contribución de obra pública, ya que confundió ese fenómeno con el de caducidad y pasó por alto que la DIAN es la entidad encargada de fiscalizar y determinar ese tributo y, en razón a ello, debió emplearse el Estatuto Tributario y no la legislación civil, para fijar el término con el que contaba la administración para efectuar la delimitación de la contribución, de conformidad con el precedente jurisprudencial fijado en una decisión proferida por el magistrado Milton Chávez García, de la cual no refirió la fecha ni el número de radicación, sólo transcribió apartes de aquella.

En este orden de ideas, con fundamento en el precedente de unificación cuestionado (reclamo formulado cuyo análisis se hará en el siguiente acápite), tal como lo concluyó la Corporación judicial accionada, i) la entidad demandante incurrió en los supuestos necesarios para entender que se configuró el hecho generador del impuesto de obra pública con los contratos celebrados; y, ii) ante la ausencia de normatividad especial que regule la temporaneidad para expedir el acto administrativo de determinación del impuesto de obra pública, es pertinente recurrir a cuerpos normativos como el civil.

Dijo la sección cuarta del Consejo de Estado en su providencia: «[…] 3.3- Del anterior recuento fáctico se colige que todos los contratos listados, celebrados por la actora en el 2008 y 2009, corresponden a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles, que tenían por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre inmuebles; y, por otra parte, está probado y no se discute que la demandante es una entidad de derecho público del tipo sociedad de economía mixta.

Al concurrir esos dos elementos, y de conformidad con las reglas de unificación fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado, observa la Sala que los negocios examinados pertenecen a la categoría jurídica de contratos de obra pública que está gravada con el tributo en cuestión. Por los motivos expuestos, la Sala constata que la celebración de las convenciones analizadas conllevó a la realización del hecho generador de la contribución de contratos de obra pública, sin que concurra una desgravación que enerve la consecuencia jurídica prevista en el artículo 6.° de la Ley 1106 de 2006, precisada por la sentencia de unificación del 25 de febrero de 2020, i. e. la obligación de pagar el tributo.

Por ello, no es de recibo el argumento de la demandante según el cual el artículo 1.° del Decreto 3461 de 2007 dispone que el impuesto solo se causa con la celebración de contratos que resulten de licitaciones públicas o procesos de selección abiertos regulados por la Ley 80 de 1993, pues la norma reglamentaria se limita a precisar la vigencia de la Ley 1106 de 2006 cuando el contrato de obra pública gravado resulta de esos procesos de selección. En definitiva, atendiendo a las anteriores consideraciones, prospera el cargo de apelación promovido por la demandada.

Dado que con ello se desvirtúan los fundamentos que sustentaron la decisión de primera instancia de anular los 22 actos de determinación oficial juzgados y sus resoluciones confirmatorias, debe la Sala pronunciarse sobre los restantes aspectos del debate. 4- En el escrito de la demanda, el extremo activo de la litis alega la extemporaneidad de los actos de determinación acusados, habida cuenta de que le fueron notificados por fuera del plazo de cinco años fijado por los artículos 717 y 817 del ET, contados desde la suscripción de los contratos.

En contraposición, la demandada sostiene que el referido término se computa desde el momento en que el tributo se hizo exigible, de conformidad con el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, i. e. desde la fecha en que la demandante efectuó pagos a sus contratistas, y no desde la suscripción de los contratos. Así, porque los enjuiciados son actos de determinación de obligaciones tributarias y no de cobro coactivo, lo que comporta la inaplicabilidad de las disposiciones invocadas por la actora.

Vista la litis así planteada, debe la Sala establecer –atendiendo a la naturaleza de las actuaciones demandadas– cuál era el término con el que contaba la Administración para notificarlas al extremo activo y si el mismo fue observado en el sub examine. Sea lo primero destacar que el ordenamiento tributario y administrativo carecen de normas que rijan la caducidad de la competencia de la Administración tributaria para la determinación oficial de la contribución de contratos de obra pública.

Es así, porque las oportunidades fijadas en el ET para expedir liquidaciones oficiales (v. g. de revisión o de aforo) contemplan el deber de declarar como un presupuesto necesario de la actuación administrativa, deber que no se impuso a los obligados de la figura tributaria aquí analizada. Tampoco son aplicables al sub lite las oportunidades establecidas por las normas fiscales y administrativas para adelantar procesos de cobro coactivo, ya que estos tienen por objeto obtener el pago de deudas exigibles (i. e. que consten en títulos ejecutivos), mientras que las actuaciones que se demandan apenas buscan establecer el monto de las deudas tributarias.

Dada la ausencia de reglas particulares que gobiernen la oportunidad dentro de la que correspondía liquidar administrativamente el tributo, la norma que rige el caso viene a ser el artículo 2536 del Código Civil, que fija el término general de prescripción que resulta aplicable para las acciones ordinarias (i. e. no ejecutivas) que carecen de regulación específica (diez años); a lo cual cabe añadir que el dies a quo de ese plazo de actuación administrativa está determinado por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997 (prorrogado, entre otras, por la Ley 1106 de 2006), de conformidad con el cual la obligación tributaria nacía en la fecha en que se llevara a cabo el pago al contratista por parte de la entidad contratante.

En esa medida, como está probado que los 22 contratos que ocasionaron el gravamen liquidado por la DIAN fueron suscritos entre el 17 de septiembre de 2008 (Contrato nro. 4019155) y el 04 de agosto de 2009 (Contrato nro. 4023521); que los pagos a los que ellos daban lugar ocurrieron entre el 18 de diciembre de 2008 (ff. 66 a 67 caa10) y el 17 de febrero de 2010 (ff. 63 vto. a 66 caa22); y que los actos de determinación oficial acusados fueron emitidos y notificados a la interesada entre el 07 de noviembre de 2013 (ff. 79 a 86 caa10) y el 11 de junio de 2014 (ff. 94 a 105 caa22) encuentra la Sala que se notificaron dentro de los plazos de prescripción establecidos en el artículo 2536 del Código Civil.

A la luz de las anteriores consideraciones, la Sala concluye que todas las resoluciones demandadas en el sub judice fueron proferidas tempestivamente. Por ende, no prospera el cargo de violación. […]» En consecuencia, no se observa interpretación contraevidente alguna en la aplicación de la referida normativa al caso concreto. Del defecto fáctico.

En cuanto a la mencionada vía de hecho, la sociedad tutelante, arguyó que no se valoraron minuciosamente los contratos discutidos en las resoluciones de determinación ni evidenció que aquellos se trataban de asuntos propios de la actividad de producción o explotación de hidrocarburos, lo cual, considera, lesiona de forma notoria sus derechos fundamentales; no obstante, contrario a ello, se observa que la sentencia del 15 de julio de 2021, precisó al respecto: «[…] 3 3.2- En relación con esas cuestiones, se encuentran demostrados en el expediente los siguientes hechos relevantes: (i) La demandante es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, creada por autorización de la Ley 165 de 1948, mediante el Decreto 0030 de 1951, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo establecido en la Ley 1118 de 2006, regida por los estatutos sociales que se encuentran contenidos en la Escritura Pública Nro. 5314, del 14 de diciembre de 2007.

(ii) El 27 de mayo de 2011, la DIAN profirió el Oficio nro. 131201241-201, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de la prueba de pago de la contribución de obra pública causada en los contratos celebrados en el 2007 y 2008 por la sociedad (f. 2 caa2). Dicho oficio fue contestado por la demandante a través de memorial, del 13 de junio de 2011 (ff. 8 a 14 caa2), en el que argumentó que en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba.

(iii) El 31 de agosto de 2011, la DIAN profirió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 900226, mediante el que requirió a Ecopetrol SA la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad durante el año 2008 (f. 32 caa3). Asimismo, el 16 de octubre de 2013, expidió el Oficio nro. 131201241-580, en el que solicitó la remisión de los contratos de obra pública suscritos por la entidad desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre del 2009 (ff. 1 a 8 caa1).

El Requerimiento Ordinario nro. 900226 fue contestado por la demandante a través de memorial, del 15 de septiembre de 2011 (f. 33 caa3), y el Oficio nro. 131201241-580 por medio de los memoriales, del 22 de noviembre y 03 y 06 de diciembre de 2013 (ff. 15 y 16 caa5, 9 y 10 caa7 y 15 y 16 caa16). A través de sendas respuestas, se allegaron copias de los siguientes acuerdos: (i) 4022918, del 23 de julio de 2009 (ff. 62 a 81 caa1), que tiene por objeto las obras de ingeniería, suministro de componentes, instalación, pruebas y puesta en marcha de una celda marca Siemens.

(ii) 5203899, del 18 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 37 caa2), que tiene por objeto las obras para suministro de adecuaciones, remodelaciones, reparaciones locativas y mantenimiento menor en la Superintendencia de Operaciones Central y Planta de Ecopetrol SA, durante la vigencia del 2008, 2009 y 2010. (iii) 5203949, del 23 de diciembre de 2008 (ff. 38 a 47 caa3), que tiene por objeto las obras de construcción de variantes en tubería de los sectores de la Damiana, Rio Opón y Corredor de Seguridad de Barrancabermeja, Propanoducto Galán, Salgar de la Vicepresidencia de transporte de Ecopetrol SA.

(iv) 5203940, del 20 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 47 caa4), que tiene por objeto las obras de mantenimiento de las vías operativas y localizaciones en la Superintendencia de Operaciones de Putumayo, Gerencia Regional Sur de Ecopetrol SA, durante la vigencias 2009 a 2011. (v) 4021442, del 16 de febrero de 2009 (ff. 17 a 33 vto. caa5), que tiene por objeto las obras civiles para el cierre de piscinas y recuperación de las áreas contaminadas, localizadas en el Campo de la Superintendencia de Operaciones de Tibú, Gerencia Regional Catatumbo Orinoquia de Ecopetrol SA, durante la vigencia 2008 y 2009.

(vi) 5203920, del 19 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 41 caa6), que tiene por objeto la intervención y construcción de obras civiles y geotécnicas en los Poliductos de Salgar, Manizales y Medellín, la Raya, en el Oleoducto de Ayacucho (Coveñas) y en Loop Sincé, en el Sector de Sincé de la vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol SA. (vii) 5204893, de 29 de enero de 2009 (ff.11 a 16 caa7), que tiene por objeto las obras para la adecuación y restauración de áreas contaminadas y bioremediación de residuos aceitosos en la Superintendencia de Operaciones del Huila, Tolima, durante la vigencias 2009 a 2011.

(viii) 5203927, de 19 de diciembre de 2008 (ff. 32 a 51 caa8), que tiene por objeto la construcción para la segregación de las aguas lluvias y aceitosas en las plantas de la zona sur de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol SA. (ix) 5203934, del 20 de diciembre de 2008 (ff. 40 a 71 caa9), que tiene por objeto las obras de mantenimiento y reparación de facilidades de superficie, tuberías, accesorios y equipos de los sistemas de levantamiento artificial en el campo de la Superintendencia de Operaciones de Tibú, perteneciente a la Gerencia Regional del Catatumbo de Ecopetrol SA, durante la vigencia 2008 a 2010.

(x) 4019155, del 17 de septiembre de 2008 (ff. 38 a 52 caa10), que tiene por objeto la obra para mejorar el sistema de relleno de las torres de enfriamiento ATE7254 y ATE7255, ubicada en la Estación Castilla 2, de la Superintendencia de Operaciones Central, vigencia 2008. (xi) 4021965, del 30 de marzo de 2009 (ff. 17 a 25 vto caa11), que tiene por objeto las obras civiles para la adecuación de caseta de operación y el sistema de almacenamiento y distribución de agua en la batería dos, de la Superintendencia de Operaciones de Ecopetrol SA, ubicado en el municipio de Putumayo.

(xii) 4022664, del 21 de mayo de 2009 (ff. 11 a 25 vto. caa12), que tiene por objeto las obras para el montaje, instalación, pruebas y puesta en servicio del nuevo motor de la planta de Ecopetrol SA, Gerencia Compleja, ubicada en Barrancabermeja (Santander). (xiii) 4022070, del 01 de abril de 2009 (ff. 62 a 71 caa13), que tiene por objeto la construcción de obras civiles mayores para la estación Ayacucho de la Vicepresidencia de Transporte de Ecopetrol SA, ubicada en el municipio de la Gloria (Cesar).

(xiv) 4021831, del 12 de marzo de 2009 (ff. 63 y 64 caa14), que tiene por objeto las obras para la adecuación de bases de motores, variadores y bombas de las unidades principales, instaladas en las plantas a cargo del Departamento de Mantenimiento Andino. (xv) 4022935, del 10 de junio de 2009 (ff. 62 a 70 vto. caa15), que tiene por objeto las obras de construcción y mantenimiento en las áreas aledañas a las locaciones, unidades de bombeo y/o facilidades de superficie, estaciones y áreas operativas del sector sur y peñas blancas del campo casabe de la Superintendencia de Operaciones del Rio de la Gerencia Regional del Magdalena Medio de Ecopetrol SA, ubicada en el municipio de Yodo (Antioquia).

(xvi) 4022887, del 08 de junio de 2009 (ff. 17 a 32 vto caa16), que tiene por objeto la construcción, instalación y restauración de vallas y avisos referentes a la seguridad industrial para los campos Casabe, Cantagallo y Cicuco, de la Superintendencia de Operaciones del Rio, Gerencia Regional Magdalena Medio de Ecopetrol SA, ubicado en el Municipio de Yondo (Antioquia).

(xvii) 4022660, del 20 de mayo de 2009 (ff. 17 a 20 caa17), que tiene por objeto las obras de construcción y reparación de contrapozos y la pintura de arbolitos de los Pozos de los campos Boquete y Cicuco de la Coordinación de Producción Cicuco de la Gerencia Regional del Magdalena Medio de Ecopetrol SA. (xviii) 4022532, del 13 de mayo de 2009 (ff. 61 a 62 caa18), que tiene por objeto las obras para la instalación, puesta a punto y mantenimiento preventivo y correctivo de los elementos que conforman el sistema de telemetría de los tanques de almacenamiento de crudos y productos terminados de la Gerencia de la Refinería de Barrancabermeja de Ecopetrol SA, durante la vigencia del año 2009.

(xix) 4022608, del 18 de mayo de 2009 (ff. 62 a 69 caa19), que tiene por objeto las obras para el suministro del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo para las redes, alumbrado, acometidas eléctricas, cajas de halado y tableros eléctricos en el TNP. (xx) 4022957, del 10 de junio de 2009 (ff. 17 a 28 vto. caa20), que tiene por objeto las obras civiles para la construcción de un lecho de secado y adecuación de las piscinas de aguas industriales vaquero de campo Galán en la Superintendencia de Operaciones de Mares de la Gerencia Regional del Magdalena Medio de Ecopetrol SA.

(xxi) 4022946, del 12 de junio de 2009 (ff. 17 a 31 caa21), que tiene por objeto la construcción de anclajes en concreto para pozos petroleros, trampas y cunetas de los equipos de subsuelo de la Gerencia Regional del Magdalena Medio, durante la vigencia del año 2009. (xxii) 4023521, del 04 de agosto de 2009 (ff. 62 y 64 caa22), que tiene por objeto las obras de construcción de las instalaciones eléctricas internas industriales en plantas Orito, Guamues y Alisales de la Vicepresidencia de Transportes de Ecopetrol SA ubicadas en los departamentos de Putumayo y Nariño, durante la vigencia del año 2009.

(iv) El 02 de diciembre de 2013, la Administración remitió el Requerimiento Ordinario de Información nro. 312412013000005 solicitando la información del pago de la contribución especial de los contratos de obra pública celebrados en el año 2009 (ff. 9 a 14 caa1). En respuesta a lo anterior, la demandante suministró memorial del 17 de diciembre de 2013 explicando que, en desarrollo de su objeto social, no había suscrito contratos de obra pública susceptibles de ser gravados con la contribución especial, habida cuenta de la exclusión subjetiva establecida en el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 que le aplicaba (ff. 15 a 29 caa1). […]» Del recuento de los elementos probatorios aportados, se evidencia que la autoridad judicial accionada valoró cada uno de los contratos discutidos en las resoluciones de determinación para concluir que aquellos si correspondían a negocios jurídicos suscritos para la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles; y, por otra parte, fueron suscritos por la demandante en calidad de entidad de derecho público y sociedad de economía mixta.

Del desconocimiento del precedente. La sociedad tutelante expuso que la autoridad judicial acusada incurrió en desconocimiento del precedente al aplicar el criterio jurisprudencial definido en la sentencia de unificación 2020-CESUJSP-001 del 25 de febrero de 2020, expediente 22.473, a pesar de que ese pronunciamiento quedó debidamente ejecutoriado sólo hasta el 10 de diciembre de 2020, es decir, tiempo después de proferidos los actos administrativos cuya legalidad se cuestiona.

Lo anterior, omitiendo la posición fijada por el mismo Consejo de Estado, en las sentencias del 22 de febrero de 2018, expediente 2014-00994 (22.536); 19 de abril de la misma anualidad; 3, 24 y 31 de mayo de la misma anualidad, expedientes 2015-01316 (23.378); y 2015-00771 (23.62) y 2014-00616 (22.388), respectivamente, proferidas por la sección cuarta, en las cuales se determinó que los contratos celebrados por Ecopetrol corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales a los que no se les puede aplicar la contribución de obra pública, lo cual atenta contra del principio de confianza legítima frente a las situaciones consolidadas.

Al respecto, es evidente que la Autoridad Judicial accionada efectuó la interpretación y solución del asunto a la luz de lo dispuesto en la sentencia de unificación 2020-CE- SUJ-SP-001 del 25 de febrero de 2020 con ponencia del consejero William Hernández Gómez, exp. 22473, en la que se resolvió una controversia entre las mismas partes, relativa a hechos equivalentes.

Pronunciamiento en el cual se estableció que para configurar el hecho generador de la contribución de contratos de obra pública deben concurrir 2 elementos: i) que el negocio jurídico suscrito tenga por objeto «la realización de trabajos materiales sobre bienes inmuebles»; y, ii) que la parte contratante sea una entidad de derecho público.

Por lo que, en virtud de la unificación mencionada, se concluyó que «el citado artículo 76 no establece una exención tributaria, sino un régimen jurídico contractual especial sobre un determinado tipo de contrato. Otra cosa es que la norma se refiera a una clase de contrato que no fue gravado por el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, que es la razón por la cual dicho contrato no se encuentra sujeto a la contribución».

En ese orden de ideas, como se evidenció previamente, en el caso bajo análisis la sección cuarta del Consejo de Estado estableció que Ecopetrol S.A. realizó el hecho generador de la contribución especial porque, como sociedad de economía mixta, suscribió negocios jurídicos relacionados con obras públicas. Ahora, si bien es cierto que, anteriormente, el Alto Tribunal de lo Contencioso fijó su posición en las sentencias del 22 de febrero de 2018, expediente 2014-00994 (22.536); 19 de abril de la misma anualidad; 3, 24 y 31 de mayo del mismo año, expedientes 2015-01316 (23.378); 2015-00771 (23.62); y 2014-00616 (22.388), respectivamente, proferidas por la sección cuarta, en el sentido de determinar que los contratos celebrados por Ecopetrol S.A. corresponden a actividades relacionadas con la exploración y explotación de recursos naturales, a los cuales no se les puede aplicar la contribución de obra pública, no es posible omitir que la Sala de Decisión hoy accionada optó por la posición jurisprudencial vigente.

Lo anterior resulta plausible en el entendido de que, en principio, las autoridades judiciales están obligadas a atender el precedente jurisprudencial vertical, sin embargo, en virtud de los principios de transparencia y autonomía judicial, pueden apartarse del mismo con la suficiente motivación para justificar su cambio de postura, cuestión que ocurre, en este caso, a través de una sentencia de unificación. Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la Corporación Judicial accionada no incurrió en los defectos sustantivo, fáctico ni desconocimiento del precedente, debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en el material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones.

Consecuencia de lo anterior, se evidencia que la autoridad acusada dio valor probatorio a todos los elementos de convicción aportados al proceso y efectuó un estudio suficientemente motivado y congruente, que no puede cuestionar el juez constitucional so pena de invadir las competencias del juez natural y romper con el principio de autonomía de los jueces en sus decisiones.

Así pues, lo que existe es una inconformidad por parte de ECOPETROL S.A. con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por el juez de segunda instancia cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada; razón por la cual, al no observase la configuraron de las vías de hecho por defectos fáctico, sustantivo ni desconocimiento del precedente, la Sala NEGARÁ la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales..

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,  FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales de ECOPETROL S.A., en la acción de tutela presentada contra la sección cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines allí contemplados.

TERCERO: En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador