11001031500020110102805 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Magistrado Ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitres (2023) AUTO – INCIDENTE DE DESACATO El despacho decide sobre la apertura del incidente de desacato promovido por el señor Josué Dimas Gómez Ortiz contra la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. De la demanda y el fallo de tutela El señor Gómez Ortiz estuvo vinculado en provisionalidad al servicio de la Fiscalía General de la Nación desde el 23 de agosto de 1994 hasta el 28 de enero de 2003, en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la Dirección Seccional de las Fiscalías de Neiva.

El 22 de enero de 2003, mediante Resolución 0-0107, el Fiscal General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del actor. El señor Gómez Ortiz interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Fiscalía General de la Nación, en la que solicitó la nulidad de la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003. Fundamentó la demanda en la falta de motivación y desviación de poder en la expedición del referido acto administrativo.

El 15 de diciembre de 2008, el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda. Contra esa decisión la parte demandante presentó recurso de apelación. El 10 de febrero de 2011, la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia, con fundamento en que el acto de desvinculación fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional del Fiscal General, pues el señor Gómez Ortiz ocupaba el cargo en provisionalidad.

Así mismo, adujo que no se acreditó la desviación de poder. Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: JOSUÉ DIMAS GÓMEZ ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA Y OTROS Temas: INCIDENTE DE DESACATO Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador El señor Josué Dimas Gómez Ortiz presentó acción de tutela en la que pidió que se dejara sin efecto esas decisiones. El 1 de septiembre de 2011, esta Sección negó por improcedente la solicitud de amparo, porque, en ese momento, se había adoptado la tesis de improcedencia de la acción de tutela contra providencias proferidas por el Consejo de Estado.

El señor Gómez Ortiz impugnó la decisión de primera instancia. El 13 de septiembre de 2013, la Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la sentencia de primera instancia. El 30 de enero de 2013, mediante auto, el expediente radicado con número T- 3731572 fue seleccionado por la Sala de Sección Número Uno de la Corte Constitucional para revisión y fue acumulado, junto con otros procesos, al radicado T-3691582 AC, por presentar unidad de materia.

El 12 de febrero de 2014, mediante Sentencia SU-054, la Sala Plena de la Corte Constitucional revocó las sentencias de tutela proferidas por esta Corporación y, en su lugar: i) concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad; ii) dejó sin efecto la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sección Segunda, del 10 de febrero de 2011; iii) declaró la nulidad de la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003; iv) dispuso el reintegro al cargo ocupado o a otro igual o de superior categoría; v) ordenó, a título de indemnización, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir, sin que la suma a pagar por indemnización fuera inferior a seis meses ni pudiera exceder de veinticuatro meses de salario; vi) advirtió que los reintegros solo serían procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante concurso de méritos, no hayan sido suprimidos, o el servidor desvinculado no haya alcanzado la edad de retiro forzoso.

El 21 de julio de 2015, el actor presentó incidente de desacato con fundamento en el incumplimiento de la decisión proferida por la Corte Constitucional. El 7 de diciembre de 2015, la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia SU-054 de 2015, profirió la Resolución N° 03144, en la que resolvió: i) no reintegrar al actor porque el cargo específicamente desempeñado fue provisto mediante el sistema de concurso de méritos; ii) ordenó el pago de la respectiva indemnización. El 16 de diciembre de 2015, esta Sección profirió auto en el que declaró el cumplimiento de lo ordenado en la referida sentencia. Al respecto, explicó que en la sentencia SU-054 de 2014 se estableció que, si bien los empleados nombrados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa, esta se encuentra limitada por la provisión del empleo mediante concurso de méritos, caso en el cual, únicamente procede el pago de la indemnización. Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Señaló que la Fiscalía comunicó que el cargo que ocupaba el actor fue provisto mediante Resolución 0119 del 25 de enero de 2010, en la que nombró a la persona que accedió al cargo en virtud del concurso de méritos.

El 15 de noviembre de 2019, el actor presentó, nuevamente, incidente de desacato con fundamento en que, a su juicio, es procedente la orden de reintegro y, en esa medida, la decisión se encontraba incumplida. En el trámite del citado desacato, el despacho sustanciador, mediante providencia de 12 de febrero de 2020, decidió estarse a lo resuelto en el auto de 16 de diciembre de 2015, proferido por esta Sección. 2.

Solicitud de incidente de desacato En escrito radicado como una nueva solicitud de amparo el pasado 2 de octubre de 2023 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, el señor Josué Dimas Gómez Ortiz solicitó el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia SU-054 de 2014 y que, en consecuencia, se materializara su reintegro como fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado de Neiva - Huila o en cualquier lugar del país donde se tenga disponible una vacante de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en auto del 2 de octubre de 2023, remitió por competencia el expediente al despacho sustanciador, al considerar que el actor promovió un nuevo incidente de desacato y no una nueva acción de tutela por considerar que no se ha dado cumplimiento a la sentencia SU-054 de 2015.

En el escrito, el actor indicó que ya venció el término concedido por la Corte Constitucional y que, a la fecha, ha presentado varias solicitudes ante la Fiscalía General de la Nación con la finalidad de que se cumpla la orden de reintegro y añadió que, únicamente, se ha reintegrado al señor José Edmundo Bravo Obando. Considera que se configura el desacato a la orden judicial dictada por la Corte Constitucional, porque no se ha materializado el reintegro y se ha dejado de lado que aún existen plazas por proveer. 3.

Trámite del incidente de desacato En auto del 9 de octubre de 2023, el despacho ponente corrió traslado a la Fiscalía General de la Nación para que informara sobre el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU-054 de 2015. El Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación informó que, en lo que tiene que ver con el pago ordenado en la sentencia, esa entidad ya dio cumplimiento mediante Resolución 0002798 del 23 de diciembre de 2016, que en su artículo primero ordenó reconocer a favor del señor Gómez Ortiz doscientos setenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil trescientos siete pesos $ 272.965.307 y que se reliquidaron los intereses mediante Resolución 0000831 del 20 de junio de 2017, la cual anexó con el informe.

Afirmó que, en esa oportunidad, esa dirección señaló que, si bien la sentencia SU- 054 de 2015 ordenó varios reintegros, entre ellos, el del actor, fue explicita en indicar que los reintegros ordenados solo serían procedentes cuando los cargos específicamente desempañados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, no hayan sido suprimidos o el servidor desvinculado no haya alcanzado la edad de retiro forzoso; conforme con el aparte 7.8.9. de la parte motiva de esa sentencia. Que, en esos eventos, solo habrá lugar al pago de la indemnización respectiva.

Además, sostuvo que, mediante Resolución 0-3144 de 7 de diciembre de 2015, se le indicó al actor respecto del reintegro que: Con el propósito de dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el equipo de planta de la Fiscalía General de la Nación informó que el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito Especializados de la Dirección Seccional de Neiva, había sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos del área de Fiscalías, realizado por la entidad en el año 2007, nombrando en el mismo cargo al señor Carlos Julio Ramírez Leyton, según Resolución 0-0119 del 25 de enero de 2010.

Indicó que por tal razón existía una imposibilidad de dar cumplimiento al reintegro ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-054 de 2015, y que, en esa medida, solo habría lugar al pago de la indemnización respectiva de acuerdo con lo enunciado en la providencia judicial tal como ya realizó y como lo hamanifestado en los anteriores trámites incidentales.

CONSIDERACIONES Le corresponde al despacho, en consecuencia, decidir si hay lugar o no a dar apertura al incidente de desacato formulado por el presunto incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela SU-054 de 2015 del 12 de febrero de 2015, proferida por la Corte Constitucional, que concedió el amparo invocado por la parte actora.

En el fallo de tutela que amparó, entre otros, los derechos del actor, se resolvió lo siguiente: “Octavo.- REVOCAR, en el expediente T-3.731.572, las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, el 13 de septiembre de 2012, y, por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el primero de septiembre de 2011, dentro de la acción de amparo formulada por Josué Dimas Gómez Ortiz contra la Fiscalía General de la Nación, el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo del Huila; la primera de las cuales negó por improcedente la tutela, y la segunda, la declaró improcedente.

En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la estabilidad laboral y a la igualdad. Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Noveno.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, el 10 de febrero de 2011, que a su vez confirmó la del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila del 15 de diciembre de 2008, la cual negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició Josué Dimas Gómez Ortiz contra la Fiscalía General de la Nación y otro.

En su lugar, DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 0-0107 del 22 de enero de 2003, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, ORDENAR el reintegro al cargo ocupado por el actor o a otro igual o de superior categoría y ORDENAR pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

Décimo.- Los reintegros ordenados sólo serán procedentes cuando los cargos específicamente desempeñados no hayan sido provistos mediante el sistema de concurso de méritos, no hayan sido suprimidos o, el servidor desvinculado no haya alcanzado la edad de retiro forzoso; conforme con el apartado 7.8.9. de la parte motiva de la presente sentencia. En tales eventos, solo habrá lugar al pago de la indemnización respectiva.” (Se destaca) Ahora bien, el 21 de julio de 2015 el actor promovió incidente de desacato contra la Fiscalía General de la Nación. Del incidente de desacato conoció esta Sección, que, en auto de 16 de diciembre de 2015, frente al presunto incumplimiento de la orden de reintegro del actor, consideró: “Con el informe de cumplimiento que allegó la institución demandada comunicó que el cargo que ocupaba el actor fue provisto mediante Resolución 0119 del 25 de enero de 2010, a través de la cual fue nombrada la persona que accedió al cargo en virtud del concurso de méritos.

Por lo que, de acuerdo con las consideraciones trascritas, el reintegro del señor Josué Dimas Gómez Ortiz no pudo efectuarse, en tanto que, una persona con mejor derecho ocupó el cargo y, en ese sentido, únicamente está habilitado para reclamar la indemnización correspondiente. El demandante indicó que existen cargos con idéntica denominación al que ocupaba en el momento de su desvinculación en la ciudad de Neiva, uno en vacancia definitiva y los otros provistos con nombramientos provisionales, lo cual habilitaría su reintegro a la institución. Sin embargo, tal conclusión es desafortunada, en la medida en que aun cuando existan funcionarios en condición de provisionalidad ocupando los cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales Especializados de la Dirección Seccional de Fiscalías de Neiva, el actor no ostenta mejor derecho que ellos, pues a pesar de que la Corte Constitucional ordenó el reintegro en el cargo que desempeñaba en el momento de su desvinculación, ello no modificó la condición de provisionalidad que ostentaba para la época.

Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Luego, no puede pretender que la institución desconozca el derecho de los funcionarios que se encuentran en provisionalidad, más aun cuando ni siquiera hicieron parte de la acción de tutela, pues, se reitera, el derecho al reintegro del demandante se vio limitado por la provisión del cargo en carrera administrativa de quien aprobó el concurso de méritos correspondiente y ocupó la vacante del empleo que ocupó el actor en el momento de su desvinculación.” (subrayado fuera de texto) Por las anteriores razones, se declaró el cumplimiento de la sentencia SU-054 de 2014, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

Precisado lo anterior, se puede advertir que los hechos en los que el actor sustenta el presente incidente de desacato ya fueron resueltos en el auto del 16 de diciembre de 2016, pues, en dicha oportunidad, se aclaró que no era posible realizar el nombramiento del señor Gómez Ortiz en los cargos de la misma denominación que se encontraban ocupados en provisionalidad e incluso ya se realizó el pago de la indemnización ordenada.

Además, se destaca que, en auto del 16 de junio de 2021, el despacho sustanciador basado en la mencionada decisión ya había explicado al actor por qué evidenciaba que no existía el incumplimiento alegado. Sobre el particular, se señaló que: i) la sentencia de tutela fue enfática en precisar que el reintegro era procedente, específicamente, al cargo que ocupaba el actor, siempre que este no hubiese sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos.

No obstante, como lo informó la Fiscalía en dicho incidente y en la contestación del presente asunto, el cargo que ocupaba el señor Gómez Ortiz fue provisto mediante el sistema de concurso de méritos; ii) el reintegro en otro cargo de igual denominación conllevaría al desconocimiento de los derechos que les asisten a los funcionarios nombrados en provisionalidad, máxime si se tenía en cuenta que estos no hicieron parte de la referida acción de tutela.

Por lo anterior, se concluyó que no era procedente el reintegro. Por ende, se debe estar a lo resuelto por esta Sección en el auto de 16 de diciembre de 2015, pues, como lo demostró la Fiscalía, el cargo desempeñado por el actor al momento de la desvinculación fue provisto mediante concurso y, en consecuencia, no era posible el reintegro y, como consecuencia, se procedió al pago de la indemnización respectiva.

Por ello, se considera que no existe incumplimiento por parte de la Fiscalía General de la Nación a la orden impartida en la sentencia SU-054 de 2015. En tal sentido, el Despacho se abstendrá de abrir incidente de desacato contra la Fiscalía General de la Nación. Por lo expuesto, se RESUELVE 1. Estarse a lo resuelto en el auto de 16 de diciembre de 2015, proferido por esta Sección. En consecuencia: Radicado: 11001-03-15-000-2011-01028-05 Demandante: Josué Dimas Gómez Ortiz Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 2. Abstenerse de abrir el incidente de desacato promovido contra Fiscalía General de la Nación. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA