66001233300020180059701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 18 de agosto de 2022 Radicación: 66001-23-33-000-2018-00597-01 N° Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandados: Municipio de Pereira Tema: Contrato realidad FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala1 los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 28 de agosto de 20202, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. El señor Arnubio de Jesús Bermúdez con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presenta demanda con la finalidad de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 48936 del 9 de octubre de 2018 3a través del cual se negó el reconocimiento y pagos solicitados en la reclamación administrativa. 2.

A su vez, que se declare la existencia de una relación de carácter laboral con la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, dentro del período comprendido entre el 11 de abril de 2012 al 12 de octubre de 2017, al pago de las diferencias salariales y de las prestaciones sociales devengados en el mismo lapso, sumas que pidió ser indexadas; a los porcentajes de cotización a seguridad 1 El expediente ingresó al Despacho el 28 de abril de 2022, según informe secretarial visible en samaí índice 19. 2 Ver samaí índice 2 (341881) 3 Suscrito por el Director operativo del Talento Humano del Sector del Municipio de Pereira.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 2 social; a la condena en costas; y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 C.C.A. Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto a continuación, la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el accionante en la demanda. 3.1.

Sostiene que, fue vinculado a la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, desde el 11 de abril de 2012 al 12 de octubre de 2017, como vigilante y/o celador, en diferentes instituciones educativas de este municipio, desarrollando sus funciones de manera subordinada, dentro de un horario - turnos asignados y con una remuneración. 3.2.

Manifiesta que, la actividad desarrollada a favor del municipio de Pereira siempre fue permanente y subordinada, acatando las órdenes impartidas por los directores de los centros educativos y la secretaría de educación del departamento, cumpliendo con el horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y viceversa de lunes a domingo, es decir turnos de 24 horas. 3.3.

Informa que cumplía las mismas funciones del personal de carrera administrativa de la entidad, con la diferencia a que estos tienen derecho a todas las prestaciones de ley, tales como, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones; cesantías e intereses de las mismas, trabajo suplementario o de horas extras, dominicales y festivos, prima técnica. 3.4.

Resalta que, el 19 de septiembre de 20184 presentó reclamación administrativa ante la alcaldía de Pereira, donde solicitaba la declaración de la existencia de la relación laboral y el pago de salarios y prestaciones sociales. Petición que fue negada por el ente territorial a través del oficio No. 48936 del 9 de octubre de 20185. (Acto acusado) 4 Ver Samai índice 2, (21333) folio 69 al 115. 5Ver Samai índice 2,(21333) folios 121 al 122.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 3 Normas vulneradas y concepto de violación 4. La parte demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 2.9, 42, 48, 122 y 209 de la Constitución Política; 8, 9, 10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 3148 de 1968; 43 al 49, 52 del Decreto 1848 de 1969; 8 al 26, 31, 32 y 33 del Decreto - Ley 1045 de 1978;

Decreto 451 de 1984; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; Decreto 1160 de 1947; Decreto 3118 de 1968; Ley 432 de 1998; Decreto 1582 de 1998; Decreto 1453 de 1998; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; Decreto 1252 de 2000; 58 y 59 del Decreto – Ley 1042 de 1978; Decreto 372 de 2006; 20 de la Ley 100 de 1993; 7 y 204 de la Ley 797 de 2003; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 al 70 del Código Sustantivo del Trabajo; y 2, 3 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. 5.

Sostiene que, luego de analizada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado aplicable al asunto, las funciones que desarrolló como vigilante - Conserje en el Municipio de Pereira mediante contratos de prestación de servicios encuadran dentro los requisitos establecidos en la ley, por lo que se transforma en un verdadero contrato laboral. 6.

Considera que, se le vulneró el derecho al trabajo y a la seguridad, y el de la primacía de la realidad sobre las formas, pues el actor desempeñaba las mismas funciones que un empleado de planta, de manera permanente, con horarios extendidos, sin autonomía e independencia, pues la administración acudió a la figura de prestación de servicios para evadir los derechos laborales en contravención del artículo 25 superior. 7.

Señala que la simulación de la relación laboral a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios ha sido reconocida por la jurisdicción contenciosa administrativa utilizando para el efecto la teoría del contrato realidad; argumento que apoya en sentencia del 15 de febrero de 20076, que dispuso: “(…) En esas condiciones, a la Sala no le cabe la menor duda que el demandante prestaba sus servicios profesionales y personales para el desarrollo de funciones que correspondían al giro ordinario de la Universidad; en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente propias del magisterio como docente, relacionadas con la formación integral de la comunidad educativa, dentro de un horario preestablecido, y a cambio de una contraprestación, que en este caso, consistía en un sueldo mensual.

(…) 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente doctor Jaime Moreno García, sentencia del 15 de febrero de 2007, expediente 2000-01674-01. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 4 Y es que mediante este tipo de contratos - prestación de servicios - cuando las labores a desarrollar son de carácter permanente, busca la administración evitar el pago de prestaciones sociales, no obstante la naturaleza laboral de la actividad efectivamente cumplida por los docentes temporales.

En efecto, esta es una práctica administrativa que los departamentos y los municipios han venido prohijando ante la imposibilidad jurídica de vincular nuevos funcionarios a las plantas de personal, en orden a la relativa atención de las necesidades del servicio y al inexorable cumplimiento de las cuotas burocráticas. En defensa de este proceder administrativo se han esgrimido argumentos que van desde la perspectiva del menor costo económico hasta la libertad de contratación que asiste a las personas naturales, que como bien lo ha hecho notar la Corte Constitucional, no consultan el interés general ni el principio de la economía en la función administrativa, el cual, en modo alguno podría edificarse a expensas de la dignidad humana.

(…)” 8. Manifiesta de este modo que la actividad fue ejercida de manera subordinada, y se desconocieron al actor las prestaciones de prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, bonificación especial por recreación, auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, y prima de servicios. Contestación de la demanda 9. El demandado – Municipio de Pereira se opone a la prosperidad de las pretensiones, al estimar que la relación con el actor fue legal y obedece a las estatuidas por la Ley 80 de 1993, pues el actor, fue un contratista independiente que percibió honorarios, razón por la cual no tenía derecho a que se le liquiden las prestaciones sociales que reclama a la entidad territorial. 10.

Manifiesta que el simple hecho que el actor cumpla con un horario no prueba la subordinación alegada, pues la demandante contrata y requiere la prestación de servicios en horario preferente, se trata de un acuerdo de voluntades al momento de realizar el contrato y situación que no prueba la subordinación alegada y mucho menos la relación laboral. 11.

Considera que, no se configuró la realidad sobre las formas en cuanto no se dieron los elementos que se requieren, mucho menos subordinación, pues fueron relaciones ocasionales, interrumpidas, temporales, sin que ello demuestre relación laboral alguna. 12. Sostiene que en el plenario se observa que la prestación de servicios se dio por periodos, entre los cuales se demuestra que en algunos meses no existió contrato de prestación de servicios, por lo que no se puede hablar de una vinculación continua en el tiempo, y mucho menos alegar que existió un vínculo Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 5 laboral, ahora bien en caso de determinarse lo contrario se puede evidenciar la ocurrencia del fenómeno de la prescripción para presentar la acción laboral.

Y por último propone las excepciones de inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, prescripción, cobro de lo no debido, y las de oficio. La sentencia de primera instancia 13. El Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, accedió a las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 14.

Para decidir así fijó como problema jurídico a determinar: “Si en virtud de los contratos u órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre el Municipio de Pereira y el señor Arnubio de Jesús Ramírez, subyace una relación laboral que lo haga acreedor al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba”. 15.

Arrimó a tal conclusión, al estimar que se encuentran acreditados los elementos constitutivos de la relación laboral entre las partes correspondientes a los periodos comprendidos entre el 11 de abril de 2012 al 10 de agosto de 2012, del 11 de agosto de 2012 al 25 de septiembre de 2012, del 26 de septiembre de 2012 al 9 de noviembre de 2012, del 10 de noviembre 2012 al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 1° de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 1° de noviembre 2013 al 30 diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 al 23 de mayo de 2014, del 1° julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 diciembre de 2015, del 1° de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1° de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 15 de febrero de 2017 al 14 de abril de 2017, del 17 de abril de 2017 al 12 de octubre de 2017. y, en consecuencia, el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista en estos periodos, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas, pues en atención a las pruebas que reposan en plenario (contratos y órdenes, testimonios y la documental), se establece la prestación personal del servicio de vigilante en una institución educativa, la continuidad de la relación, su remuneración y que fue Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 6 subordinada por la misma naturaleza de la función, labor que no podía ser autónoma, en cuanto evidente resulta la falta de liberalidad en ella. 16.

Con relación a la prescripción estableció que en transcurso de los períodos que corrieron entre alguno de los contratos de 1 día, 1 mes y 15 días, 23 días, 1 mes y 7 días, 1 día, 1 mes y 14 días, y de 2 días, no constituyen interrupciones significativas, atendiendo el criterio del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, por lo que no operó el fenómeno trienal. 17.

En lo que tiene que ver con los aportes a la seguridad social le asiste el derecho al actor en cuanto a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debió trasladar a los respectivos fondos durante el periodo reclamado, en consideración a que no operó el fenómeno de prescripción y de este modo la demanda deberá tomar tales tiempos, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le corresponde en su totalidad de empleador, para efectos de lo anterior el accionante deberá demostrar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en el evento que no las hubiese efectuado o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso el porcentaje que le corresponde como trabajador. 18.

Respecto de la indemnización por despido sin justa causa, señaló que el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo no es aplicable al presente caso. 19. Con relación con la pretensión de horas extras, dominicales, festivos y recargos solicitados en el plenario no obra prueba que acredite la configuración de lo pedido por dichos conceptos, razón por la cual no accedió al reconocimiento de tales emolumentos en esta instancia judicial. 20.

Denegó la indemnización por no pago de salarios y prestaciones sociales, al estimar que es con la sentencia que surgen tales derechos laborales y que se radica a cargo del verdadero empleador el pago de dichos emolumentos. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 7 21.

Frente a la pretensión de prima de servicios, estimó “que si bien en principio se había concedido esta prima a funcionarios de entidades territoriales, en virtud de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la expresión «del orden territorial», una vez la Corte Constitucional en sentencia C-402 del 3 de julio de 2013, declaró exequible la expresión «del orden nacional» contenida en el artículo 1° del Decreto 1042 de 1978, debe atenderse los efectos de cosa juzgada constitucional”. 22.

En atención al reconocimiento de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar, señala que no obra prueba de que las mismas se hubieren realizado de manera efectiva, y tampoco se acreditó por la parte actora el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 por lo que denegó tal pretensión 23. Así entonces, en cuanto a las costas determinó que no había lugar a su condena de acuerdo con lo dispuesto por el Consejo de Estado y el artículo 365 del C.G.P., y declara: «1.

SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio No. 48936 del 9 de octubre de 2018, expedido por el director Operativo de Talento Humano del Municipio de Pereira, mediante el cual fue negado el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales correspondientes, solicitadas por la parte demandante, proferido por el municipio de Pereira, conforme las razones expresadas en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 11 de abril de 2012 al 10 de agosto de 2012, del 11 de agosto de 2012 al 25 de septiembre de 2012, del 26 de septiembre de 2012 al 9 de noviembre de 2012, del 10 de noviembre de 2012 al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 1° de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 1° de noviembre 2013 al 30 diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 al 23 de mayo de 2014, del 1° julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de El del 1 de noviembre 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 diciembre de 2015, del 1° de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1° de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 15 de febrero de 2017al 14 de abril de 2017, del 17 de abril de 2017 al 12 de octubre de 2017, dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.

Se condena al municipio de Pereira, a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 8 trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, esto es, entre el 11 de abril de 2012 al 10 de agosto de 2012, del 11 de agosto de 2012 al 25 de septiembre de be del 26 de septiembre de 2012 al 9 de noviembre de 2012, del 10 de noviembre de 2012 al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero de 2013 al 15 de agosto de 2013, del 1° de octubre de 2013 al 30 de octubre de 2013, del 1° de noviembre 2013 al 30 diciembre de 2013, del 24 de enero de 2014 al 23 de mayo de 2014, del 1° julio de 2014 al 30 de julio de 2014, del 1 de agosto de 2014 al 31 de octubre de 2014, del 1 de noviembre 2014 al 31 de diciembre de 2014, del 2 de enero de 2015 al 1 de abril de 2015, del 2 de abril de 2015 al 15 de junio de 2015, del 16 de junio de 2015 al 31 diciembre de 2015, del 1° de enero de 2016 al 30 de enero de 2016, del 1° de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016, del 15 de febrero de 2017 al 14 de abril de 2017, del 17 de abril de 2017 al 12 de octubre de 2017, conforme se expuso en la parte motiva de la presente providencia. 5.

El municipio de Pereira, deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 6.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad. con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» Recurso de apelación 24. La parte demandada, como apelante, recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, insistiendo que contrario a lo manifestado por el a quo si hay lugar a la declaratoria del fenómeno trienal de prescripción, pues entre unos y otros contratos se evidencian interrupciones significativas que conllevan su configuración. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 9 25.

La parte demandante, presenta recurso de apelación y solicita se revoquen los aspectos que le fueron desfavorables. Manifiesta su inconformidad al señalar que el a quo efectuó una indebida valoración probatoria y de este modo considera procedente el pago de las prestaciones sociales y de los aportes a la seguridad social deben ser calculado sobre la totalidad del tiempo laborado, esto es desde el 11 de abril de 2012 al 12 de octubre de 2017, sin tener en cuenta las interrupciones; la procedencia de la indemnización por despido sin justa causa contemplada en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el pago del trabajo suplementario, horas extras, recargos, dominicales y festivos, pues en el plenario reposan abundante material probatorio que demuestran su causación; la indemnización por el no pago de salarios y prestaciones sociales prevista en el artículo 65 del CST; la sanción moratoria por el no pago de cesantías al considerar que si bien se trata de una sentencia declarativa de derechos, no se puede indicar que los derechos laborales surgen es con la sentencia y la procedencia de la condena en costas conforme lo previsto en los artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del CGP.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 26. La parte demandada allegó sus alegatos e insistió en los argumentos que no se probó el elemento de subordinación propio de la relación laboral y que se configuró la prescripción de la acción para los contratos 28 de 2013; 11102356 de 2013; 11100308 de 2014; 11100703 de 2014, por lo que solicitó se revoque la decisión y se denieguen las pretensiones de la demanda.

La parte demandante, presentó sus alegatos, insistió en lo manifestado en la alzada respecto del pago de la totalidad de la prestaciones sociales durante el periodo laborado sin interrupción. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 27.

Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar si ¿en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 10 numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993? ¿si el accionante tiene derecho a la totalidad de las prestaciones reclamadas en la demanda? y ¿si operó el fenómeno trienal de prescripción respecto de algunos periodos de la relación laboral? 28.

Para resolver lo anterior la Sala tendrá en cuenta la normatividad y la jurisprudencia relacionada al contrato realidad para solucionar el caso concreto. Normativa y jurisprudencia aplicable al caso concreto 29. El numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público: «ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.». (Subrayado fuera del texto original) 30. De tal forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebraran tratándose de estas, cuando no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran de conocimientos especializados. 31.

De allí, que la consecuencia jurídica lógica, radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social, además de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 32. Justamente la Corte Constitucional en sentencia C-154-97, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 11 administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 33. En este mismo sentido, la sentencia de unificación7 de la sección segunda de esta Corporación, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.».

(Subraya fuera del texto original). 34. De tal forma, se hace necesario remitir al citado artículo 53 de la Constitución Política que dispone frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 7 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10).

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 12 El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 35. Por su parte, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo9, señala los elementos esenciales del contrato de trabajo, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.».

(Subrayado fuera del texto original) 36. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 37.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, la actividad personal del trabajador, la 9 Modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 13 subordinación continuada y dependencia del trabajador y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo. Caso concreto 38. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer si en el sub judice se configura la existencia de una relación laboral entre las partes o esta obedeció a lo regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 39.

Para resolver, es de advertir que la subsección de forma reiterada ha insistido en la indispensable presencia del contrato en procura de destacar su objeto, temporalidad, funciones y demás aspectos que permitan establecer la existencia de los elementos de una posible relación laboral, lo que implica, que no es viable realizar un análisis de los periodos sobre los cuales estos no obren, de tal forma se hará el estudio estrictamente sobre aquellos que fueron debidamente aportados. 40.

Tal exigencia se apuntó por esta subsección10 cuando manifestó que «el contrato estatal en la modalidad de prestación de servicio, resulta necesario para asuntos como el presente, a fin de determinar su objeto, temporalidad o plazo, pago y forma de pago pactadas por las partes, es decir, aspectos que son de vital importancia en la definición de conflictos jurídicos como el sub examine.». 41.

Así las cosas, para la Sala resulta de vital importancia el análisis de los contratos suscritos entre el actor y la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira, los que reposan en el plenario, se encuentran aportados en debida forma, que no fueron controvertidos y la constancia de cumplimiento de los mismos suscrita el 4 de octubre de 201811 y 11 de junio de 201912 de la secretaría de educación de Pereira, y que figuran de la siguiente manera: 41.1.

Contrato de prestación de servicios No 1158 del 11/04/201213. 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCION B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00094-01(4569-15). Actor: TIRSA BEATRIZ BARRANCO RICO.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA. 11 Ver índice 2, folios (21333) 125 al 126 y 127. 12 Ver samaí índice 2 (341881) folios 120 al 121. 13 Ver samai índice 2, (21333) folios 321 al 327. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 14 Objeto: Prestación de servicios en la Secretaria de Educación para realizar actividades de apoyo operativo en las Instituciones Educativas Oficiales del Municipio de Pereira en la zona Urbana y Rural.

Duración: CUATRO (04) MESES. (11/04/2012 a 10/08/2012) Valor: $ 4.364.000. 41.2. Contrato de Prestación de Servicios No 972 de 201214 Objeto: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

Duración: UN (01) MES, QUINCE (15) DÍAS. (11/08/2012 a 25/09/2012) Valor: $1.636.500 41.3. Contrato de prestación de servicios No. 1613 del 16/09/201215. Objeto: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

Duración: UN (01) MES, QUINCE (15) DÍAS. (26/09/2012 al 09/11/2012) Valor: $1.636.500 41.4. Contrato de prestación de servicios No 2230 del 11/11/201216 Objeto. Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

Duración: UN (01) MES y ONCE (11) DÍAS. (10/11/2012 al 30/12/2012) Valor: $ 1.491.033. Adicional No. 1 del 21/12/201217 Objeto: Adicionar en tiempo y valor el contrato No. 2230 de fecha 10 de Noviembre de 2012 y compromiso presupuestal No. 3557 del 01 de Noviembre de 2012, cuyo objeto es: “Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera por necesidad del servicio.

Valor adicional: $400.033 41.5. Contrato de prestación de servicios No 28 del 02/01/201318 Objeto: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera. Duración: CINCO (05) MESES.

(02/01/2013 al 05/08/2013) Valor: $ 5.673.200 41.6. Contrato de prestación de servicios No 11102356 del 24/09/201319 Objeto: Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación Municipal lo requiera.

Duración: UN (01) MES. (01/10/2013 al 30/10/2013) Valor: $1.134.640 41.7. Contrato de prestación de servicios No. 11101875 del 31/10/201420 Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretarla de Educación lo requiera. 14 Ver samai índice 2, (21333) folios 331 al 335 15 Ver samai índice 2, (21333) folios 337 al 341. 16 Ver samai índice 2, (21333) folios 343 al 347. 17 Ver samaí índice 2, (21333) folio 349. 18 Ver samai índice 2, (21333) folios 351 al 353. 19 Ver samai índice 2, (21333) folios 357 al 358. 20 Ver samai índice 2, (21333) folios 361 al 364.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 15 Duración: DOS (2) MESES. (01/11/2014 al 31/12/2014) Valor: $ 2.269.280. 41.8. Contrato de prestación de servicios No. 11100042 del 02/01/201521. Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretarla de Educación lo requiera Duración: TRES (3) MESES.

(02/01/2015 al 01/04/2015) Valor: $ 3.506.037. 41.9. Contrato de prestación de servicios No. 11101323 del 12/06/201522. Objeto: Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera. Duración: El plazo del presente contrato será por SEIS (06) MESES y QUINCE (15) DÍAS.

(16/06/2015 al 31/12/2015) Valor: $7.596.413 41.10. Contrato de prestación de servicios No. 11100604 del 01/02/201623 Objeto: Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales o donde la Secretarla de Educación lo requiera. Duración: El plazo del presente contrato será por ONCE (11) MESES.

(01/02/2016 al 31/12/2016) Valor: $12.855.469 41.11. Contrato de prestación de servicios No. 1508 del 13/02/201724. Objeto: Prestación servidos de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servido.

Duración: El plazo del presente contrato será por DOS (2) MESES. (15/02/2017 al 14/04/2017) Valor: $2.337.358 41.12. Contrato de prestación de servicios No. 27412 del 07/04/201725. Objeto: Prestación servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del Municipio de Pereira o donde la Secretaría Municipal de Educación lo requiera, por necesidad del servicio.

Duración: Ocho (8) MESES Y CATORCE (14) DÍAS. (17/04/2017 al 12/10/2017) Valor: $ 9.894.816 42. Ahora, procedente resulta ingresar al estudio de la configuración de una posible relación laboral, entonces, en consideración a que las partes no difieren de la prestación del servicio, ni de la remuneración, se analizará el elemento de la subordinación como eje central de la presente controversia jurídica. 43.

Así las cosas, en los contratos transcritos se estipuló como alcance del objeto y obligaciones las siguientes: 21 Ver samai índice 2, (21333) folios 365 al 366. 22 Ver samai índice 2, (21333) folios 367 al 370. 23 Ver samai índice 2, (21333) folios 371 al 376. 24 Ver samai índice 2, (21333) folios 379 al 382. 25 Ver samai índice 2, (21333) folios 383 al 386.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 16 «ALCANCE DEL OBJETO: El contratista en desarrollo del objeto del contrato realizará las siguientes actividades: 1. Controlar el ingreso del personal autorizado. 2. Comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades. 3.

Realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del Establecimiento Educativo respectivo.» «OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Además de las actividades relacionadas con el objeto del contrato, el contratista se compromete a: 1) Rendir informe mensual dentro de los 5 días calendario siguientes al vencimiento del periodo de las actividades propias del contrato descritas en el alcance y/o concertadas con el supervisor, de conformidad con el cronograma, si el bien o servicio a contratar así lo requiere, sin perjuicio de que sea o no para el trámite de la cuenta. 2) Realizar de forma oportuna los pagos de seguridad social (Salud, Pensión y A R L) de conformidad con los plazos establecidos en el art. 4° del Decreto 1670 de 2007 y demás normas que lo deroguen, modifiquen o adicionen, y entregar al supervisor del contrato de inmediato, la constancia de pago mediante la planilla única detallada, a fin de verificar el pago tal y como lo estipula el artículo 13, parágrafo 1o del decreto 0723 de 2013 3) Cumplir a cabalidad con las obligaciones contenidas en los art. 16 y 18 del Decreto 0723 de 2013, el cual reglamenta la afiliación al S G R L y demás normas que regulan la materia, en especial la práctica del examen médico pre-ocupacional y allegar el respectivo certificado 4) Entregar el archivo digital y físico en el informe final de actividades, requisito necesario para obtener el paz y salvo documental. 5) Archivar la información que se genere con ocasión a la ejecución del contrato, de acuerdo a la Ley 594/00 y a las tablas de retención documental 6) Mantener actualizada la hoja de vida y declaración de bienes y rentas en el Sistema de Información y Gestión del empleo público -S I G E P y reportarlo en el último informe de actividades. 7) Cumplir con todas las obligaciones inherentes relacionadas con los procesos de mantenimiento y mejoramiento continuo de los sistemas de gestión y control que adelanta el Municipio de Pereira.» 44.

Certificaciones expedidas por el rector de las Instituciones Educativas “José Antonio Galán”26 y “Manos Unidas”27, el 10 de abril de 2018 y 22 de septiembre de 2017, en las que hacen constar el que señor Arnubio de Jesús Bermúdez Bermúdez, se desempeñó como conserje y auxiliar Admistrativo en dichas instituciones en los periodos del 24 de enero de 2014 al 17 de octubre de 2016 y del 1 de enero al 7 de julio de 2017. 45.

Acta de reunión de descargo del 10 de noviembre de 201728 del señor Arnubio de Jesús Bermúdez Bermúdez ante funcionarios de la secretaria de educación de Pereira. 46. Planillas de autoliquidación de aportes, soporte 29de pago para el cotizante desde enero de 2013 hasta diciembre de 2013, desde enero de 2014 hasta diciembre de 201430, desde enero de 2015 hasta diciembre 201531, desde enero de 2016 hasta diciembre de 201632, desde enero de 2017 hasta agosto de 201733, y desde enero de 2017 a noviembre de 201734. 47.

Minutas de prestación del servicio35, cuadros entrega y recibo del servicio36. 26 Ver samaí índice 2, folio 135. 27 Ver samaí índice 2, folio 137. 28 Ver samaí índice 2 folios 139 al 143. 29 Ver samaí índice 2 folios 151 al 153. 30 Ver samaí índice 2 folios 155 al 159. 31 Ver samaí índice 2 folios 161 al 165. 32 Ver samaí índice 2 folios 167 al 171. 33 Ver samaí índice 2 folios 173 al 176. 34 Ver samaí índice 2 folio 177. 35 Ver samaí índice 2 folios (21333) 179 al 276, 387 al 408 y (341881) folios 2 al 95. 36 Ver samaí índice 2 folios 277 al 319.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 17 48. De conformidad con el acta de audiencia inicial del 7 de noviembre de 201937, el Tribunal Administrativo de Risaralda, señaló que se tienen como pruebas los documentos aportados por las partes con la demanda y su contestación y se decretó la recepción de los testimonios de los señores Mario Ariel Melchor Loaiza, Orlando Martínez Molina, Giovanny Suescún Rincón y Andrés Antonio Bermúdez, siendo recibido el del señor Mario Ariel Melchor Loaiza el 20 de febrero de 2020 de acuerdo con el acta de pruebas38, y en los cuales se describió las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la prestación del servicio del señor Arnubio de Jesús Bermúdez Bermúdez. 49.

Lo anterior, es corroborado del análisis del testimonio del señor Mario Ariel Melchor Loaiza, recibido en la audiencia de pruebas celebrada el 20 de febrero de 2020, los que permiten establecer que el declarante fue observador directo del modo de cumplimiento y el tipo de funciones desarrolladas por el actor en la relación demandada con el Municipio de Pereira, las que se describen como no realizadas de forma liberal, sino sujetas a horarios, órdenes y que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (rector) para llevar a cabo la ejecución de los contratos, encontrándose adecuadas a la naturaleza y objeto de aquellos. 50.

Entonces, constatado el objeto y las actividades que se establecieron en los contratos suscritos entre los extremos procesales, sumado a la testimonial, se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, aunado a que la labor fue de VIGILANTE – CONSERJE, por lo que la Sala al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica de las pruebas allegadas al proceso, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del actor en consideración a la continuidad de la relación y poner de presente que dentro del material probatorio obrante es posible establecer que se configuró el elemento de la subordinación y continuada dependencia. 51.

Ahora bien, establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento del contrato 37 Ver samaí índice 2 (341881) folios 163 al 167. 38 Ver samaí índice 2 (341881) folios 211 al 213. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 18 realidad, para lo cual resulta oportuno traer a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 196839 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 196940, en donde se establece el término de 3 años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato41, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que dispone: «Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…).». (Negrilla fuera de texto). 52. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación42 ha dispuesto que: “150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

(Subrayado fuera de texto) 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 39 Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 40 Prescripción de acciones. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 41 Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad41, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 19 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” 53.

Asimismo, las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde se dispuso: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 54. Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: «(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 20 ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…)». 55. Con base en lo anterior, la Sala observa, como ya se dijo, que la vinculación del demandante a través de los contratos de prestación de servicios (numeral 41) fue discontinua, pues las pruebas aportadas dan cuenta que existieron varios periodos en los cuales se interrumpió, su vinculación, tal como se reseña a continuación: No. Contrato Fecha Ini.

Fecha Fin. No 1158 del 11/04/2012 11/04/2012 10/08/2012 Sin interrupción Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 21 No 972 de 2012 11/08/2012 25/09/2012 Sin interrupción No. 1613 del 16/09/2012 26/09/2012 09/11/2012 Sin interrupción No 2230 del 11/11/2012 10/11/2012 30/12/2012 Interrupción 3 días No 28 del 02/01/2013 02/01/2013 05/08/2013 Interrupción 57 días No 11102356 del 24/09/2013 01/10/2013 30/10/2013 Interrupción 367 días No. 11101875 del 31/10/2014 01/11/2014 31/12/2014 Interrupción 2 días No. 11100042 del 02/01/2015 02/01/2015 01/04/2015 Interrupción 76 días No. 11101323 del 12/06/2015 16/06/2015 31/12/2015 Interrupción 76 días No. 11100604 del 01/02/2016 01/02/2016 31/12/2016 Interrupción 46 días No. 1508 del 13/02/2017 15/02/2017 14/04/2017 Interrupción 3 días No. 27412 del 07/04/2017 17/04/2017 12/10/2017 56.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 19 de septiembre de 201843 y la finalización del último contrato de prestación de servicios fue el 12 de octubre de 2017, con lo cual el actor interrumpió por el término de 3 años la prescripción extintiva de los derechos prestacionales.

Sin embargo contrario a lo manifestado por el a quo, en la decisión de instancia se observa que al revisar los periodos contractuales reseñados en el cuadro anterior, que entre los contratos No. 11100042 (01/04/2015) y No. 11101323 (16/06/2015) transcurrieron 76 días, periodo que supera los 30 días hábiles establecidos en la misma y en consideración a que en materia probatoria, lo que determinó la solución de continuidad sin observarse reclamación del actor a la finalización de la referida vinculación, lo que conlleva a establecer la prescripción del pago de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales respecto de los contratos No 1158 (11/04/2012) al No. 11100042 (01/04/2015) del citado cuadro, por no haber sido reclamados dentro del término de los 3 años que la ley permite, siempre teniendo en cuenta que se deberán liquidar excluyendo las respectivas interrupciones entre periodos contractuales, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales que se encuentran por fuera de este término, y solo se podrá reclamar lo correspondiente a los periodos respecto de los contratos No. 11101323 (16/06/2015) al No. 27412 (12/10/2017).

Por tanto, se declara probada la excepción de prescripción. 43 Ver Samai índice 2, folio 69 al 115. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 22 57. De tal forma, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los honorarios de un empleado al cargo equivalente de planta o en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo del 16 de junio de 2015 y el 12 de octubre de 2017. 58.

Frente al reconocimiento de las prestaciones, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 201644, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

Asimismo, en providencia de 6 de octubre siguiente45, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando el accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas». 59.

Así mismo, Con base en la citada jurisprudencia SUJ2-005-16, la Sala observa, como ya se dijo, que a pesar de que operó la prescripción de los derechos reclamados por la labor realizada de los contratos No 1158 (11/04/2012) al No. 11100042 (01/04/2015), dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá 44 Expediente 810012333000201200020-01 (316-2014). 45 Expediente 660012333000201300091 01(0237-2014).

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 23 completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante la totalidad de los vínculos, esto es, entre los contratos No 1158 (11/04/2012) al No. 27412 (12/10/2017), salvo sus interrupciones.

Adicionalmente, resulta oportuno declarar que la totalidad del tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales. 60. Ahora bien, con relación al pago de horas extras, debe precisar la Sala que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios. 61.

Empero, tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario. 62.

Aunado a lo anterior y, en gracia de discusión, la Sala no observa que dentro del plenario exista prueba documental alguna que permita concluir que el accionante tiene derecho a tal reconocimiento, como quiera que, por razones especiales de servicio, en los casos en que fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el artículo 36 del Decreto 1042, consagra la obligación que por parte del jefe del organismo o la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, autorice descanso compensatorio o pago de horas extras, requisito que no viene acreditado en el proceso, razón por la cual, no prospera la pretensión de reconocimiento y pago de trabajo suplementario. 63.

En consecuencia, con relación al planteamiento del actor respecto a la sanción moratoria reclamada (salarios – cesantías), no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, por lo que no es viable acceder a esa pretensión reclamada. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 24 64.

Respecto de la reclamación del actor de la indemnización por despido injusto, se observa en el plenario que la última relación contractual del accionante finalizó el 12 de octubre de 2017, pues “«el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público”, por lo que no le asiste razón al apelante actor con relación a lo alegado. 65.

Por último, con relación a las costas procesales generadas por el contexto de acoger las súplicas de la demanda, la Sala tiene en cuenta que su jurisprudencia46 ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 66.

En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la condena en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa.

Por ello, se abstendrá de imponérselas el vencido. 67. En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará con modificación la sentencia de primera instancia, que accedió las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 46 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 25 PRIMERO: CONFIRMAR con MODIFICACIÓN la sentencia del 28 de agosto de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Arnubio de Jesús Bermúdez Bermúdez contra el municipio de Pereira para el reconocimiento de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales, de acuerdo a la parte motiva de la providencia, la cual quedará así: «1.

SE DECLARA PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, conforme a lo razonado en la parte motiva de este proveído.

De igual manera, también a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la entidad demandada a que en el caso de existir diferencias entre los aportes realizados por el demandante como contratista y los que efectivamente se debieron cumplir a razón de la relación laboral acá demostrada, a que EFECTÚE las cotizaciones por tales valores al respectivo fondo de pensiones considerando el porcentaje que le incumbía como empleador, por los periodos de 11 de abril de 2012 al 12 de octubre de 2017, sin incluir las interrupciones.

Por su parte, la actora para el mismo periodo deberá acreditar las cotizaciones realizadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho, o si se verificara algún faltante, tendrá la obligación de completar o cancelar según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia 5.

El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Expediente No. 66001-23-33-000-2018-00597-01 No. Interno: 2421-2021 Demandante: Arnubio de Jesús Bermúdez Demandado: Municipio de Pereira 26 7. Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad. con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 8.

9. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

10. SIN COSTAS en esta instancia, por lo considerado. 11. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.» SEGUNDO: Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.