11001032700020210006800 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO Radicación: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Demandado: DIAN Tema: Régimen Tributario Especial.

Requisitos. Anexos solicitud de calificación SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA En ejercicio de la competencia atribuida por el numeral 2 del artículo 149 del CPACA, y conforme a la remisión prevista en Auto del 29 de julio de 2021, proferido por la Sección Cuarta, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, la Sala decide el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto contra los actos administrativos que negaron la calificación de la demandante como contribuyente del régimen tributario especial.

ANTECEDENTES El 16 de septiembre de 2020, la Fundación las Dos Orillas2 solicitó al Comité de Entidades sin Ánimo de Lucro la calificación como entidad contribuyente del régimen tributario especial del impuesto sobre la renta y complementarios, para lo cual presentó diez anexos3. Por Resolución 20200322436394008310 del 14 de diciembre de 20204, la División de Gestión de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá de la DIAN negó dicha solicitud, aduciendo el incumplimiento de requisitos del artículo 1.2.1.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, por anexos faltantes.

El 18 de febrero de 2021, en sede del recurso de reposición, la citada División confirmó la decisión anterior, mediante Resolución 202103224363980007165. 1 Resolvió dicho auto: “DECLARAR la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer de la demanda instaurada por la FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN”, porque la solicitud de nulidad recayó sobre un acto sin cuantía. (Exp. digital, índice 2, documento 6) 2 Certificado de existencia y representación legal (Exp. digital, índice 2, documento 2, fls. 14-18) 3 Exp. digital, índice 2, documento 2, fls. 19-20 4 Exp. digital, índice 2, documento 2, fls. 22-24 5 Exp. digital, índice 2, documento 2, fls. 27-34 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Fundación las Dos Orillas solicitó, a través de apoderado judicial, la nulidad de las Resoluciones 2020 032 243 6394 008310 del 14 de diciembre de 2020 y 2021 032 243 6398 000716 del 18 de febrero de 2021 y, «Como consecuencia de lo anterior, “RESTABLECER EN SU DERECHO a mi representada calificando a la FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS como Contribuyente del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta6».

Estimó como normas violadas los artículos 3 y 17 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 683 del Estatuto Tributario7. Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Del listado de anexos del formulario 5245 se constata que la Fundación presentó los documentos requeridos por el artículo 1.2.1.5.1.8. del DUR 1625 de 2016, para obtener la calificación en el régimen tributario especial, entre los que figura copia de los estatutos que señalan la «actividad meritoria» como objeto social principal, disponen que sus aportes y/o excedentes no pueden devolverse ni distribuirse, e identifican los cargos directivos de la entidad.

Entre los anexos está el acta de aprobación de reinversión de beneficios, que autorizó tácitamente al representante legal para solicitar a la DIAN la calificación del Régimen Tributario Especial, la certificación sobre inexistencia de responsabilidad penal por delitos contra la administración pública, el orden económico social y el patrimonio económico y de sanciones por la declaratoria de caducidad de un contrato estatal, aclarando que, «ante la eventual ausencia material y/o ideológica del mismo, en la apelación se anexaron los certificados de antecedentes judiciales y de procuraduría respectivos8» de los representantes legales o miembros de los órganos de dirección de la Fundación. La certificación de nombres, cargos directivos y gerenciales, con su concepto y remuneración no se entregó, pero tampoco hace parte de la lista de anexos taxativamente establecidos en el reglamento.

Las actuaciones administrativas deben desarrollarse conforme al principio de eficacia, dirigido a lograr los efectos jurídicos perseguidos por las normas, como en este caso sería la calificación de entidades sin ánimo de lucro en el Régimen Tributario Especial, removiendo oficiosamente obstáculos formales para evitar decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanear cualquier irregularidad procedimental, en procura de la efectividad del derecho material, objeto de la actuación administrativa.

A la luz de dicho principio, las peticiones carentes de algún requisito implican solicitar a quienes las presentan para que las completen dentro de los diez días siguientes a la fecha de radicación; por tanto, las falencias en la petición de calificación debieron ponerse de manifiesto a la Fundación para que las subsanara en ese término. La actuación demandada debió estar presidida por un relevante espíritu de justicia, y no dirigirse a que la actora contribuya con más de aquello que la ley quiere. 6 Índice 2 Samai, 2_ED_DEMANDA_DEMANDA1(.PDF) Nr oActua 2, p. 3 7 Índice 2 Samai, 1_ED_DEMANDA_001DEMANDA201500 (PDF) Nro.

Act. 2, P. 19 8 Fl. 6 de la demanda. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda9, con fundamento en lo siguiente: La demandante no cumplió las condiciones reglamentarias para ser calificada como contribuyente del Régimen Tributario Especial.

Las solicitudes para dicha calificación deben resolverse con base en la información y los anexos remitidos por la contribuyente peticionaria a través de los servicios informáticos y el registro web, sin que la reglamentación aplicable prevea términos de subsanación. La copia de los estatutos, anexa a la solicitud de calificación, no cumple los requisitos de los artículos 359 del ET y 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017 [a), b), c) y d)], ni establece la prohibición de no retorno de aportes o excedentes durante la existencia o proceso de liquidación de la entidad.

La «junta de socios» de la actora no autorizó a la representante legal para solicitar la continuidad de la Fundación en el Régimen Tributario Especial y solo aludió a la presentación de los estados financieros, con ciertas recomendaciones presupuestales. Los argumentos de la demanda son imprecisos, pues además de lo previsto en el artículo 364-3 del ET, el artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017, facultó el acceso al régimen tributario especial a representantes legales o miembros de órganos de dirección que no hubieran sido declarados responsables penalmente por delitos contra la administración pública, el orden económico social y el patrimonio económico, y que no hubieran sido sancionados con la caducidad de contratos con entidades públicas.

Los certificados de antecedentes judiciales y de procuraduría, adjuntos al recurso de reposición contra el acto que negó la solicitud de calificación, se presentaron una vez precluida la etapa probatoria de la actuación administrativa, de modo que no se desconocieron los principios generales del CPACA, ni el espíritu de justicia, pues son pruebas inoportunas para demostrar el cumplimiento de los requisitos aludidos.

TRÁMITES PROCESALES Por Auto del 26 de septiembre de 202210, se ordenó surtir el trámite de sentencia anticipada previsto en los artículos 182A del CPACA [a, c] y 13 [1] del Decreto 806 de 2021, pues el proceso responde a un asunto de pleno derecho y las partes solicitaron tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La demandante11 insistió en la violación del principio de eficacia, en cuanto la DIAN se abstuvo de impartir el tratamiento procesal establecido en el artículo 17 del CPACA 9 Índice 2, 12_ED_CONTESTACI_012CONTESTACI ONDE(.PDF) Nro.

Actua 2 10 Índice 21 11 Índice 28 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a la solicitud de calificación de régimen tributario especial. La demandada12 insistió en que los documentos anexos a la solicitud de calificación no cumplían requisitos.

El Ministerio Público13 pidió negar las pretensiones de la demanda, porque la solicitud incumple los requisitos del artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017, pues los estatutos presentados no incorporan la prohibición de no retorno de aportes o excedentes a sus «socios» y/o fundadores; no se aportó certificación de nombres e identificación de los integrantes de los cargos directivos, ni de idoneidad de sus representantes y la solicitud debe resolverse a través de los servicios informáticos en el término establecido por la normativa aplicable, que no previó términos de subsanación. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de las resoluciones que negaron la solicitud de calificación de la demandante como contribuyente del régimen tributario especial en renta14, por incumplir los requisitos del artículo 1.2.1.5.1.8. del Decreto 1625 de 2016 -sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017-.

En los términos de los cargos de nulidad formulados, corresponde establecer si procedía negar la solicitud de calificación por incumplimiento de requisitos reglamentarios aplicables, y si el eventual faltante de estos últimos podía subsanarse. La actora alega que el principio de eficacia impone que la Administración prevenga las falencias de la solicitud de calificación y permita que se subsanen a la luz de la normativa aplicable, y que el listado de anexos del formulario 5245 demuestra la entrega de los mismos, al incluir los estatutos de la fundación con indicación del objeto social meritorio de la solicitante, la prohibición de devolución y distribución de aportes y/o excedentes, la identificación de cargos directivos de la entidad y la copia del acta de aprobación de la reinversión de beneficios que autorizó tácitamente al representante legal para solicitar la calificación a la DIAN.

Destaca que, al recurrir el acto denegatorio de la calificación, aportó certificados de antecedentes judiciales y de procuraduría de los representantes legales y miembros de los órganos de dirección, y que la certificación faltante de nombres, cargos directivos y gerenciales con remuneración no fue entregada, porque no hacía parte de los anexos taxativamente establecidos en el reglamento.

La demandada, por su parte, desmintió la oportuna entrega de tales anexos junto con la solicitud de calificación, advirtió que la normativa especial no establece términos para subsanar solicitudes incompletas y cuestionó la entrega de documentación con el recurso de reposición, por extemporaneidad, en tanto debió adjuntarse al momento de la solicitud en el registro web. 12 Índice 27 13 Índice 29 14 Formulario 52451000694478 del 16 de septiembre de 2020.

Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Decreto Reglamentario 2150 de 201715, desarrolló la reforma de la Ley 1819 de 201616, en materia del régimen tributario especial en renta17 que, bajo el cumplimiento de las condiciones del artículo 358 del ET18, exonera de dicho impuesto al beneficio neto o excedente obtenido por las entidades señaladas en el artículo 19 ib.19, esto es, las asociaciones, corporaciones y fundaciones constituidas como entidades sin ánimo de lucro que, excepcionalmente y en la forma prevista por el artículo 356-2 ejusdem20, soliciten su calificación como contribuyentes de dicho régimen, siempre que su objeto social fuera de interés general, se relacionara con las actividades previstas en el artículo 359 Ib.21, y que sus aportes y excedentes se reembolsaran o distribuyeran.

Con dicha reforma se intervinieron las calificaciones para las entidades sin ánimo de lucro -arts. 19, 356, 356-1, 356-2, 357, 358 del ET, y capítulo 5 del Decreto 2150 de 2017-, estableciendo que las mismas constituyen un requisito de acceso al régimen tributario especial, deben actualizarse anualmente, operan a solicitud de parte presentada ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales junto con los documentos establecidos por el reglamento correspondiente, se diligencian mediante registro web en el aplicativo señalado por dicha entidad y se dirigen a garantizar la publicidad y transparencia del trámite de calificación, para viabilizar el pronunciamiento de la comunidad sobre los requisitos de acceso al régimen con la remisión de comentarios y observaciones (ET, Arts. 356-2 y 364-5).

El Decreto 2150 de 2017, se refirió a la «calificación» como el proceso que deben adelantar tanto las entidades sin ánimo de lucro del inciso 1 del artículo 19 del ET, que aspiran a ser contribuyentes del Régimen Tributario Especial del impuesto sobre la renta y complementarios, y para el cual deben cumplir los requisitos del artículo 1.2.1.5.1.7.; como las entidades excluidas de dicho régimen o que habiendo renunciado quieran optar nuevamente para pertenecer al mismo22. 15 «Por el cual se sustituyen los Capítulos 4 y 5 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 1, se adiciona un artículo al Capítulo 2 del Título 4 de la Parte 2 del Libro 1 y un inciso al artículo 1.6.1.2.19. y un numeral al literal a) del artículo 1.6.1.2.11. del Capítulo 2 del Título 1 de la Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016, Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 195 del Estatuto Tributario». 16 Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones. 17 Artículos 19,19-2,19-4,19-5,22,23,125-1,125-2,125-5,356, 356-1, 356-2, 356-3,358,358-1, 359, 360,.364-1,364-2,364-3, 364- 5,364-6 y 598 del Estatuto Tributario. 18 Modificado por el artículo 150 de la Ley 1819 de 2016.

El beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 tendrá el carácter de exento, cuando se destine directa o indirectamente, en el año siguiente a aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen el objeto social y la actividad meritoria de la entidad. La parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra.

(…). Los excedentes descritos en el presente artículo serán exentos, siempre y cuando la entidad sin ánimo de lucro se encuentre calificada dentro del RUT como entidad del Régimen Tributario Especial y cumpla con lo dispuesto en los artículos 19 a 23 y lo dispuesto en el Título I, Capítulo VI del Libro I del presente Estatuto. (…) 19 Modificado por el artículo 140 de la Ley 1819 de 2016 20 Las entidades de que trata el artículo 19 deberán presentar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante el sistema que esta defina, la solicitud de calificación al Régimen Tributario Especial, junto con los documentos que el Gobierno nacional establezca mediante decreto, de conformidad con lo establecido en el artículo 364-5 de este Estatuto.

Surtido el trámite previsto en el artículo 364-5 de este estatuto, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) procederá a autorizar su calificación en el Registro Único Tributario. En cualquier caso, la administración tributaria, previa comprobación y mediante acto administrativo debidamente motivado, decidirá sobre la calificación en el Régimen Tributario Especial (…).

En caso de que la Administración Tributaria compruebe el incumplimiento de los requisitos al momento de la solicitud, la entidad no podrá ser registrada en el RUT como contribuyente del Régimen Tributario Especial y seguirá perteneciendo al régimen tributario ordinario, para lo cual se expedirá el correspondiente acto administrativo, contra el que procede recurso de reposición. 21 Modificado por el artículo 152 de la ley 1819 de 2016.

En términos generales, actividades de educación, salud, cultura, ciencia, tecnología e innovación, protección al medio ambiente, desarrollo empresarial. 22 Artículo 1.2.1.5.1.11. Solicitud para la permanencia como entidad perteneciente al Régimen Tributario Especial. Las entidades a que se refieren los Parágrafos transitorios primero y segundo del artículo 19 del Estatuto Tributario, que opten por la permanencia, deberán: 1.

Presentar la solicitud a más tardar el treinta (30) de abril 2018, con el cumplimento de los requisitos a Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Acorde con dicho artículo, tales requisitos se contraen a: 1.

Diligenciar el formato dispuesto en el servicio informático electrónico de la DIAN, suscrito por el representante legal. 2. Cumplir el registro web de que trata el artículo 1.2.1.5.1.3., bajo el procedimiento del artículo 1.2.1.5.1.5. Ib., integrado por las etapas de: i) recibo y publicación dentro de los 5 días siguientes al recibo de la información para efectos de la publicación web durante 10 días calendario, para garantizar la participación de la sociedad civil mediante comentarios23; ii) recepción de los comentarios de la sociedad civil recibidos a través de los servicios informáticos electrónicos de la DIAN; iii) Tratamiento de los comentarios de la sociedad civil que la DIAN remite a los obligados al registro web, dentro de los 3 días siguientes al vencimiento del término en que se publica la información, quienes, a su vez, deben responderlos dentro de los 30 días calendario siguientes al recibo de los comentarios, con los soportes que correspondan, so pena de que la solicitud de calificación, permanencia o actualización se rechace. 3.

Presentar los anexos para la calificación o permanencia como entidad perteneciente al Régimen Tributario Especial de que trata el artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto Reglamentario 2150 de 2017, como son los que invoca la DIAN como faltantes en la solicitud de calificación remitida por la actora establecidos en los numerales 3, 4 y 5 ib: «3.

Copia del acta de la Asamblea General o máximo órgano de dirección, en la que se autorice al representante legal para que solicite que la entidad permanezca y/o sea calificada, según sea el caso, como entidad del Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la Renta. 4. Copia de los estatutos de la entidad donde se indique: a. Que el objeto social principal corresponde a las actividades meritorias enumeradas en el artículo 359 del Estatuto Tributario y que las mismas son de interés general y de acceso a la comunidad en los términos previstos de los parágrafos 1 y 2 del artículo 359 del Estatuto Tributario. b. Que los aportes no son reembolsables bajo ninguna modalidad y que no generan derecho de retorno para el aportante, ni directa, ni indirectamente durante su existencia, ni en su disolución y liquidación. c. Que sus excedentes no son distribuidos bajo ninguna modalidad, ni directa, ni indirectamente, durante su existencia, ni en su disolución y liquidación. d. Que se identifiquen los cargos directivos de la entidad, entendidos como los que ejercen aquellos que toman decisiones respecto del desarrollo del objeto social en forma directa e indirecta, de las actividades meritorias del interés general y el acceso a la comunidad24. que se refieren los artículos 1.2.1.5.1.3., 1.2.1.5.1.5. y 1.2.1.5.1.8. de este Decreto, respecto del año gravable 2017. 2.

Presentar la memoria económica prevista en el artículo 1.2.1.5.1.15. de este Decreto, cuando a ello hubiere lugar. 23 Según la misma norma, los sujetos obligados al registro deberán publicar en su sitio web, por el mismo término la información y sus anexos, conforme con lo establecido en los parágrafos 2 y 4 del artículo 364-5 del Estatuto Tributario y los artículos 1.2.1.5.1.3. y 1.2.1.5.1.4. del Decreto este Decreto 2150 de 2017. 24 Según la misma norma, cuando no figure en los estatutos la información descrita anteriormente, las entidades de que tratan los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 19 del Estatuto Tributario y las entidades creadas desde el primero (1) de enero del 2017 hasta la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, deberán adjuntar copia del acta del máximo órgano directivo en donde se indique: a. Que los aportes no son reembolsables bajo ninguna modalidad, ni generan derecho de retorno para el aportante, ni directa, ni indirectamente durante su existencia, ni en su disolución y liquidación. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 5.

Certificación suscrita por el representante legal, de conformidad con el numeral 3 del artículo 364-3 del Estatuto Tributario, en la que conste que: 5.1. Los miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de órganos de dirección no han sido declarados responsables penalmente por delitos contra la administración pública, el orden económico social y contra el patrimonio económico, siempre y cuando los hechos hayan implicado la utilización de la entidad para la comisión del delito, lo que se acreditará mediante certificado de antecedentes judiciales.25 5.2.

Los miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de órganos de dirección no han sido sancionados con la declaración de caducidad de un contrato celebrado con una entidad pública, siempre y cuando los hechos hayan implicado la utilización de la entidad para la comisión de la conducta, lo que se acreditará mediante certificado de la entidad competente, cuando hubiere lugar a ello».

Por disposición del parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.7. Ib., «La solicitud de calificación presentada ante la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN se resolverá con base en el contenido de la información remitida con el primer envío efectuado a través de los servicios informáticos electrónicos»26.

(se subraya). Sobre la anterior disposición, se advierte que la consecuencia jurídica de la falta de entrega del contenido de «la información remitida con el primer envío efectuado a través de los servicios informáticos electrónicos27», no es el rechazo definitivo de la solicitud de calificación como contribuyente del régimen tributario especial, o la imposibilidad de presentar la información faltante en las oportunidades previstas en el CPACA para el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción contra los actos administrativos que eventualmente nieguen la calificación (i. e. recurso de reposición).

En este aspecto se precisa que, el carácter reglado del procedimiento para obtener la citada calificación, no permite la aplicación del artículo 17 del CPACA, previsto para el derecho de petición. Las pruebas aportadas al plenario demuestran que: 1. El 16 de septiembre de 2020, la demandante presentó solicitud de calificación contenida en el formulario 52451000694478, en cuya hoja 2 se relacionan como anexos soporte, «1.

Un informe anual de resultados o informe de gestión para el sector cooperativo, que prevea datos sobre (2 fl); 2. Certificación de requisitos del representante legal o revisor fiscal en el que evidencie que han cumplido (1 fl.); 3. Copia de la escritura pública, documento privado o acta de constitución en donde conste que está legalmente (3 fl); 4.

Acta b. Que la entidad desarrolla una actividad meritoria y que son de interés general y de acceso a la comunidad, en los términos previstos en los Parágrafos 1 y 2 del artículo 359 del Estatuto Tributario. c. Que los excedentes no son distribuidos bajo ninguna modalidad, ni directa, ni indirectamente durante su existencia, ni en su disolución y liquidación. 25 En sentencia del 23 de junio de 2022, exp. 23926, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto negó la nulidad de la expresión la expresión “lo que se acreditará mediante certificado de antecedentes judiciales” porque, acorde con la literalidad del numeral 5 del artículo 1.2.1.5.1.8, la certificación requerida como anexo no es la de antecedentes judiciales sino el expedido por el representante legal de la entidad sobre la irresponsabilidad penal de los miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de órganos de dirección respecto de los delitos que allí establece, cuando se hubiere utilizado a la entidad para la comisión de los mismos.

Y precisó que dicho certificado del representante legal armoniza con el alcance de la norma legal que reglamenta [364-3, a) del ET] y contribuye a la verificación del presupuesto que en ella se establece, porque responde a la funcionalidad jurídica de los antecedentes judiciales llamados a dar fiabilidad de la información certificada, esto es, la inexistencia de responsabilidad penal en cabeza de quienes menciona el numeral 5. 1. de la norma reglamentaria, respecto de los delitos que allí se indican, mediante el único instrumento que el ordenamiento jurídico reconoce como fuente de consulta legítima, cierta y confiable de ese tipo de información. 26 Tratándose de solicitud de readmisión carentes de la información señalada en el artículo 364-5 del ET, modificado por el artículo 23 de la Ley 2277 de 2022, y los demás requisitos exigidos para el proceso de calificación en el Régimen Tributario Especial, la Administración Tributaria informa al solicitante los requisitos incumplidos para que éste los subsane dentro del mes siguiente al envío de la comunicación, dentro de los diez días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud. 27 i. e. anexos para la calificación o permanencia como entidad perteneciente al Régimen Tributario Especial de que trata el artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto Reglamentario 2150 de 2017 Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de la Asamblea General o máximo órgano de dirección en el que se aprobó la reinversión del beneficio (8 fl); 5.

Declaración de impuesto sobre la renta y complementarios (1 fl); 6. Los estados financieros de la entidad (24 fl); 6. Certificado de existencia y representación legal expedido por la autoridad competente, en el que figure (3 fls); 8. Copia del acta de asamblea general o máximo órgano de dirección, en la que se autorice al representante (8 fls); 9.

Copia de los estatutos de la entidad o acta del máximo órgano directivo donde se indique que el objeto so (23 fls); 10. Certificación del representante legal de los antecedentes judiciales y de declaración de caducidad de (1 fl)”. 2. La carpeta del expediente digital «Anexos a la solicitud» contiene: ➢ Documento denominado «informe de gestión 2019» de la Fundación. ➢ Acta de constitución del 10 de abril de 2013, donde se evidencia el ánimo de constituir una persona jurídica del tipo Fundación, la aprobación de los estatutos que la rigen y el nombramiento de órganos directivos y de fiscalización. ➢ Estatutos de la entidad, aprobados por Acta 001 de «XXX abril de 2013» (ib.). ➢ Certificado de existencia y representación legal, con último año renovado 2020 y el objeto principal de servir de medio de libre información y expresión. ➢ Acta de Asamblea General de «Socios» del 25 de junio de 2019 para la presentación del informe de gestión de la Dirección General de la Fundación, la consideración y revisión de los estados financieros y la elección de Junta Directiva y el Revisor Fiscal. ➢ Certificado de representante legal y revisor fiscal del 29 de junio de 2020, sobre el cumplimiento de requisitos para actualizar su permanencia en el régimen tributario especial, como entidad que ejecuta actividad meritoria de interés general y de acceso a la comunidad, promoción y apoyo a los derechos humanos y los objetivos globales definidos por la Naciones Unidas, con el objeto de promover la inclusión, el respeto y la integridad de los derechos, el reconocimiento y la movilización de las mujeres de américa latina en los ámbitos sexuales, étnico, racial, económico, social, político, ambiental y cultural con el fin de favorecer a la construcción de una sociedad democrática, moderna y con justicia social, indicando que los aportes no son reembolsables bajo ninguna modalidad ni generan derecho de retorno para los aportantes, ni directa o indirectamente durante su existencia, ni en su disolución, ni en su liquidación. ➢ Consulta en línea de antecedentes penales y/o jurisdiccionales de la representante legal María Elvira Bonilla Otoya, del 1.º de julio de 2020. ➢ Declaración de renta de la Fundación del año 2019 ➢ Estados financieros clasificados a 31 de diciembre de 2018 y 2019. 3.

Por Resolución 2020 0322436394008310 del 14 de diciembre de 2020, la DIAN negó la Calificación como contribuyente del Régimen Tributario Especial a la demandante por el año 2020, pues no cumplió la totalidad de requisitos establecidos en el artículo 1.2.1.5.1.7 del DUR 1625 de 2016. En concreto, la Administración echó de menos los siguientes documentos: Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 «Copia del Acta de la Asamblea General o máximo órgano de dirección, en la que se autorice al representante legal para que solicite que la entidad permanezca (readmisión cooperativa) y/o sea calificada, según sea el caso, como entidad del Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la Renta.

Establecido en el # 3 del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017. Certificación suscrita por el Representante Legal de los antecedentes judiciales y declaración de caducidad de contratos estatales de los miembros de la junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de los órganos de dirección de conformidad con el numeral 3 artículo 364-3 E.T. Establecido en el # 5, 5.1 y 5.2 del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017.

Certificación donde se indique los nombres e identificación de los cargos directivos y gerenciales, y de manera global el concepto y valor de la remuneración de dichos cargos. Aplica para las entidades a que se refieren los artículos 19 19-4 del estatuto tributario, que tengan ingresos brutos en el año gravable anterior superior a 3.500 UVT.

Plasmado en el decreto 2150 de 2017. Copia de los estatutos de la entidad donde se indique que el objeto social principal corresponde a una actividad meritoria, que los aportes no son reembolsados, que sus excedentes no son distribuidos y que se identifique los cargos directivos de la entidad. Establecido en el # 4 literales a, b, c, d del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017» El artículo 3 de la resolución advirtió que contra la misma procedía «únicamente RECURSO DE REPOSICIÓN ante quien profirió la decisión para que lo aclare, modifique, adicione o revoque de conformidad con los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo» 4.

El 29 de diciembre de 2020, la demandante presentó «Recurso de Reposición Resolución 2020 032 243 6394 008310 del 14 de diciembre de 2020», donde señaló: «Conforme lo anterior, allego por medio del presente escrito la siguiente documentación a fin de aclarar y modificar la información registrada el pasado 16 de septiembre de 2020 bajo el número 52451000694478 para ser autorizado como contribuyente del Régimen Tributario Especial: - Solicitud permanencia régimen especial - Certificado de cumplimiento - Informe de Gestión-las2orillas-2019 - Acta Asamblea - Certificado Cámara y Comercio - Rut - Estados financieros - Certificados antecedentes de la Contraloría de: Adriana Arcilla, León Valencia, Elisa Pastrana, María Elvira Bonilla, Aura González -Certificados antecedentes de la Procuraduría de: Adriana Arcilla, León Valencia, Elisa Pastrana, María, Elvira Bonilla, Aura González - Certificados antecedentes Judiciales de: Adriana Arcilla, León Valencia, Elisa Pastrana, María Elvira Bonilla, Aura González». 5.

Mediante Resolución 2021 032 243 6398 000716 del 18 de febrero de 2021, la DIAN resolvió el recurso de reposición interpuesto en el sentido de confirmar la negativa de la solicitud de calificación, en el que si bien aceptó la presentación de los documentos mencionados en el recurso, precisó que «la contribuyente, debió haber presentado la información que se relaciona en el artículo 1.2.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos allí estipulados» con la solicitud de Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 calificación, lo cual no ocurrió, pues no se presentaron los documentos echados de menos en la resolución que negó la calificación28.

Así mismo, indicó que la Fundación, en el recurso de reposición, se limitó a adjuntar una serie de documentos, sin expresiones concretas de los motivos de inconformidad contra el acto que negó la calificación. De los hechos referidos se reitera que la consecuencia jurídica del parágrafo del artículo 1.2.1.5.1.7. del Decreto 2150 de 2017, ante la falta de entrega de la totalidad de información en el primer envío efectuado a través de los servicios informáticos electrónicos, no es el rechazo definitivo de la solicitud o la imposibilidad de presentar los datos faltantes en las oportunidades previstas para el ejercicio de los derechos de defensa y de contradicción contra los actos administrativos que nieguen la calificación (i. e. recurso de reposición); por ello, la Administración debió valorar las pruebas aportadas por la demandante para acceder a la referida calificación. En ese aspecto, es un hecho aceptado por la demandada en la resolución que resolvió el recurso de reposición, que la actora, con ocasión del recurso de reposición, presentó como anexos al mismo, los siguientes: «Solicitud permanencia régimen especial, Certificado de cumplimiento, Informe de Gestión-las2orillas-2019, Acta Asamblea, Certificado Cámara y Comercio, Rut, Estados financieros, Certificados antecedentes».

Ahora bien, al confrontar los documentos presentados inicialmente por la Fundación con el registro inicial, con los echados de menos por la Administración en el acto que negó la calificación y los presentados con el recurso de reposición, se acreditó lo siguiente: Documentos que según la DIAN no se presentaron en registro inicial Documentos presentados inicialmente Documentos presentados con recurso de reposición 1.- Copia del Acta de la Asamblea General o máximo órgano de dirección, en la que se autorice al representante legal para que solicite que la entidad permanezca (readmisión cooperativa) y/o sea calificada, según sea el caso, como entidad del Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la Renta.

Establecido en el # 3 del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017. Acta de constitución del 10 de abril de 2013, en la que se hace constar el ánimo de constituir una persona jurídica del tipo Fundación, la aprobación de los estatutos que la rigen y el nombramiento de órganos directivos y de fiscalización y Acta de Asamblea General de Socios (sic) del 25 de junio de 2019 para la presentación del informe de gestión de la Dirección General de la Fundación, la consideración y revisión de los estados financieros y la elección de la Junta Directiva y el Revisor Fiscal, que también precisó la posibilidad de «presentar ante la DIAN solicitud de seguir perteneciendo al régimen especial en renta».

Acta de asamblea 28“Copia del Acta de la Asamblea General o máximo órgano de dirección, en la que se autorice al representante legal para que solicite que la entidad permanezca (readmisión cooperativa) y/o sea calificada, según sea el caso, como entidad del Régimen Tributario Especial del Impuesto sobre la Renta. Establecido en el # 3 del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017.

Certificación suscrita por el Representante Legal de los antecedentes judiciales y declaración de caducidad de contratos estatales de los miembros de la junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de los órganos de dirección de conformidad con el numeral 3 artículo 364-3 E.T. Establecido en el # 5, 5.1 y 5.2 del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017.

Plasmado en el decreto 2150 de 2017. Copia de los estatutos de la entidad donde se indique que el objeto social principal corresponde a una actividad meritoria, que los aportes no son reembolsados, que sus excedentes no son distribuidos y que se identifique los cargos directivos de la entidad. Establecido en el # 4 literales a, b, c, d del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017.” Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.- Certificación suscrita por el Representante Legal de los antecedentes judiciales y declaración de caducidad de contratos estatales de los miembros de la junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de los órganos de dirección de conformidad con el numeral 3 artículo 364-3 E.T. Establecido en el # 5, 5.1 y 5.2 del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017.

Consulta en línea de antecedentes penales y/o jurisdiccionales de la representante legal María Elvira Bonilla Otoya, del 1.º de julio de 2020. Certificados antecedentes de la Contraloría de: Adriana Arcilla, León Valencia, Elisa Pastrana, María Elvira Bonilla, Aura González -Certificados antecedentes de la Procuraduría de: Adriana Arcilla, León Valencia, Elisa Pastrana, María, Elvira Bonilla, Aura González - Certificados antecedentes Judiciales de: Adriana Arcilla, León Valencia, Elisa Pastrana, María Elvira Bonilla, Aura González 3.- Certificación donde se indique los nombres e identificación de los cargos directivos y gerenciales, y de manera global el concepto y valor de la remuneración de dichos cargos.

Aplica para las entidades a que se refieren los artículos 19 19-4 del estatuto tributario, que tengan ingresos brutos en el año gravable anterior superior a 3.500 UVT. Plasmado en el decreto 2150 de 2017. No se presentó No se presentó 4.- Copia de los estatutos de la entidad donde se indique que el objeto social principal corresponde a una actividad meritoria, que los aportes no son reembolsados, que sus excedentes no son distribuidos y que se identifique los cargos directivos de la entidad.

Establecido en el # 4 literales a, b, c, d del artículo del art. 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017 Estatutos de la entidad, aprobados por Acta 001 de «XXX abril de 2013» (ib.) y Certificado del representante legal y revisor fiscal del 29 de junio de 2020, sobre el cumplimiento de requisitos para actualizar su permanencia en el régimen tributario especial, como entidad que ejecuta actividad meritoria de interés general y de acceso a la comunidad, promoción y apoyo a los derechos humanos y los objetivos globales definidos por la Naciones Unidas, con el objeto de promover la inclusión, el respeto y la integridad de los derechos, el reconocimiento y la movilización de las mujeres de américa latina en los ámbitos sexuales, étnico, racial, económico, social, político, ambiental y cultural con el fin de favorecer a la construcción de una sociedad democrática, moderna y con justicia social, indicando que los aportes no son reembolsables bajo ninguna modalidad ni generan derecho de retorno para los aportantes, ni directa o indirectamente durante su existencia, ni en su disolución, ni en su liquidación. Así pues, al verificar los documentos presentados por la demandante en el registro inicial y con ocasión del recurso de reposición, la Sala observa que no se acreditaron dos requisitos cuestionados por la DIAN, como son los contenidos en los numerales 2 y 3 citados en el cuadro.

Respecto al numeral 2, relacionado con la «Certificación suscrita por el Representante Legal de los antecedentes judiciales y declaración de caducidad de contratos estatales de los miembros de la junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de los órganos de dirección de Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 conformidad con el numeral 3 artículo 364-3 E.T. Establecido en el # 5, 5.1 y 5.2 del artículo 1.2.1.5.1.8 del Decreto 2150 de 2017», la Fundación no allegó dicha certificación, sino los antecedentes judiciales, de contraloría y de procuraduría de cinco personas.

Sobre este punto, se advierte que la normativa que regula los requisitos sustanciales para obtener la calificación como contribuyente del régimen tributario especial, es de carácter taxativo, y sus disposiciones son claras al establecer las precisas condiciones que se deben acreditar para acceder a dicho régimen, sin que ofrezcan dudas sobre su interpretación. Por ello, el incumplimiento de cualquiera de los requisitos exigidos deriva en el rechazo o negación de la solicitud, como aquí ocurrió. Por lo demás, en sentencia del 23 de junio de 2022, exp. 2392629, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de expedición de la norma examinada, la Sala, al negar la nulidad de la expresión «lo que se acreditará mediante certificado de antecedentes judiciales», precisó que acorde con la literalidad del numeral 5 del artículo 1.2.1.5.1.8, la certificación requerida como anexo, no es la de antecedentes judiciales, sino el certificado expedido por el representante legal de la entidad sobre la irresponsabilidad penal de los miembros de junta directiva, fundadores, representantes legales o miembros de órganos de dirección respecto de los delitos que allí establece, certificado que se acompasa con el alcance de la norma legal que reglamenta [364-3, a) del ET], y que también se debe expedir en relación con la declaración de caducidad de contratos con entidades públicas, cuando a ello haya lugar.

Así las cosas, acorde con la interpretación literal de los numerales 5, 5.1 y 5.2 del artículo 1.2.1.5.1.8 de Decreto 2150 de 2017, se considera que el requisito exigido por la norma no era la presentación de antecedentes, sino de la «Certificación suscrita por el representante legal», cuya falta de acreditación implica el incumplimiento sustancial de uno de los requisitos exigidos para acceder a la calificación como contribuyente del régimen tributario especial.

Tampoco se cumple el requisito del numeral 3 del cuadro, respecto de la certificación sobre nombres e identificación de integrantes de los cargos directivos, de conformidad con el numeral 3 del artículo 1.2.1.5.1.3. del Decreto 2150 de 2017, aspecto sobre el cual la demandante consideró que «no se encuentra contemplado dentro de la lista taxativa del artículo 1.2.5.1.8 del Decreto único Reglamentario en materia tributaria30».

En efecto, el numeral 3 del artículo 1.2.1.5.1.3. ib. señala que, «3. Los nombres e identificación de las personas que ocupan cargos gerenciales, directivos o de control de que trata el numeral 5 del parágrafo 2 del artículo 364-5 del Estatuto Tributario, en el proceso de actualización solo se adjuntará cuando existan modificaciones frente a la información reportada en el proceso de calificación o permanencia o de actualización del año anterior».

Sobre este aspecto, la actora se limitó a expresar que no aplicaba tal requisito, sin argumentar y menos aún demostrar la inexistencia de modificaciones frente a la información reportada en el proceso de calificación o permanencia o de actualización del año anterior, a pesar de que fue uno de los puntos cuestionados por la Administración para negar la calificación, lo que la obligaba a acreditar la carga demostrativa de tal situación, en los términos del artículo 167 del CGP. 29 CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 Folio 6 de la demanda. Radicado: 11001-03-27-000-2021-00068-00 (25805) Demandante: FUNDACIÓN LAS DOS ORILLAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tampoco le asiste razón a la demandante al afirmar que no se trataba de un requisito contemplado dentro de la lista «taxativa» del artículo 1.2.1.5.1.8, pues esa norma consagra que, «Los contribuyentes de que trata el artículo 1.2.1.5.1.2. de este Decreto deberán anexar a la solicitud de calificación o permanencia, sin perjuicio de la información de que trata el artículo 1.2.1.5.1.3. de este Decreto, los siguientes documentos:» En consideración a lo anterior y comoquiera que la Fundación no cumplió los requisitos sustanciales referidos con el registro inicial, ni con el recurso de reposición concedido por la DIAN en las oportunidades previstas por el CPACA para el ejercicio de sus derechos de defensa y de contradicción, se descarta la violación del debido proceso y de los principios y normas invocados en la demanda, con lo cual, los actos administrativos demandados se ajustan a la legalidad.

No obstante, tal circunstancia no impide que, en oportunidades posteriores y con el lleno de los requisitos de ley, se solicite la calificación pretendida. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. Finalmente, de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP31, la Sala negará la condena en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), por no encontrarse probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- NEGAR las pretensiones de la demanda. 2.- Sin condena en costas. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Salva voto (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 31 C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».