CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicación: 73001-23-33-000-2018-00140-01 Interno: 2428-2019 Actor: Martha Cecilia Gavilán Amaya Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] Martha Cecilia Gavilán Amaya demandó la nulidad del Oficio SAC 2017RE10713 de 26 de septiembre de 2017, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor de la accionante.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales en los términos de la Ley 1071 de 2006, “a partir del día hábil siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles contados desde el momento en que se radicó la solicitud y hasta cuando se hizo efectivo el pago”.

También que se ordene a la entidad enjuiciada al pago de las condenas a que hubiere lugar, debidamente indexadas, y hasta que se verifiqué el pago total de la obligación, en los términos del canon 187 del CPACA. Se condene en costas a las entidades demandadas. Como hechos de la demanda relató: (i) que el 29 de abril de 2015 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

(ii) que mediante Resolución 1845 de 19 de abril de 2016, aclarada por la 4519 de 22 de agosto de 2016 se reconocieron las cesantías solicitadas; (iii) que el 28 de septiembre de 2016 se pagó el valor reconocido por cesantías parciales; (iv) que el 5 de septiembre de 2017 pidió al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006; y (v) que por Oficio SAC2017RE10713 de 26 de septiembre de 2017 la accionada resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria.

Señala que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades cuentan con un término de 15 días hábiles para expedir el acto que reconoce las cesantías y de 45 días para el pago correspondiente, so pena de generarse la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo. 2.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propuso las excepciones de: (i) buena fe; dado que, no se puede reconocer una prestación y afectar el gasto público con ellas, si las mismas carecen de fundamento legal y requisitos mínimos exigidos para su reconocimiento;

(ii) régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006; ya que, señala como destinatarios a otros servidores públicos amparados por regímenes especiales, siendo evidente que excluyó como beneficiarios a los docentes; (iii) prescripción, frente a cualquier derecho en el cual hubiera operado este fenómeno; (iv) inexistencia de la obligación de principios legales dado el carácter de régimen prestacional independiente e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006, toda vez que la norma invocada no es aplicable al personal docente; y (v) Inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada, falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo, y reconocer el derecho reclamado, toda vez que el acto administrativo no fue expedido por dicho Ministerio[2]. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, profirió sentencia el 12 de diciembre de 2018: (i) declaró la nulidad del oficio SAC 2017RE10713 de 26 de septiembre de 2017 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a favor de la accionante;

(ii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006 por el pago tardío de las cesantías parciales consistente en un día de salario por cada día de retardo del 15 de agosto de 2015 hasta el 27 de septiembre de 2016, que se liquidará conforme al salario devengado en el año 2015 a favor de la actora;

(iii) como la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho, no operó el fenómeno de la prescripción; y (iv) Condenó en costas a la parte vencida[3]. 4. Recurso de apelación El Representante del Ministerio Público, señaló que, al evidenciarse la mora en el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías a efectos de establecer la proporción del salario con el cual se ha de liquidar la misma, se debe verificar si el valor de la prestación por el cual se predica la mora es por el total del auxilio de cesantía o por una parte de éste, al haber previamente sido beneficiario el trabajador del pago de anticipos de cesantías.

De manera que, si se trata de una parte de las cesantías el valor del salario diario a indemnizar corresponderá a la misma proporción que equivalgan la suma por la cual se incurrió en mora, respecto al total del auxilio de cesantía liquidado a favor del trabajador por el tiempo laborado[4]. 5. Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[5].

La parte demandante guardó silencio[6]. 6. Concepto Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto[7]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el Representante del Ministerio Público, corresponde a la Sala determinar si se revoca la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Para el efecto se establecerá (i) si la sanción moratoria a pagar debe ser en la misma porción de la prestación que le correspondió a la actora (cesantías parciales); esto es, en el porcentaje del 49,2% del salario diario; o (ii) si contrario sensu el salario base para calcular la sanción moratoria deberá ser la asignación básica diaria vigente al momento de la causación de la mora.

Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2.2. Caso concreto. 2.2.1. Hechos relevantes probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: El 29 de abril de 2015 Martha Cecilia Gavilán Amaya solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales[8].

El 19 de abril de 2015, mediante Resolución 1845 expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, se le reconoció a la accionante cesantías parciales con destino a la compra de vivienda en cuantía de $26.742.847, de la cual se descontó $13.586.235 (cesantías parciales pagadas), quedando pendiente la suma de $13.156.612[9].

La Fidruprevisora S.A. certificó que, desde el 28 de septiembre de 2016, quedó a disposición de la demandante la suma de $13.156.612 por concepto de cesantías parciales[10]. El 5 de septiembre de 2017 la accionante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el “reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles, incluida la ejecutoria, después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”[11].

Por Oficio SAC 2017RE10713 de 26 de septiembre de 2017, la entidad acusada resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria[12]. 2.2.2. Caso concreto La demandante pidió que se ordene a las entidades enjuiciadas a reconocer y pagar la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales.

El Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que se encuentra acreditada la mora en que incurrió la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para reconocer y pagar las cesantías parciales solicitadas, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Por consiguiente, ordenó a las accionadas a reconocer y pagar a la demandante, la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, equivalente al valor de la asignación básica diaria vigente al momento de la causación de la mora (año 2015), por cada día de retardo por el no pago oportuno del auxilio de cesantías parciales desde el 15 de agosto de 2015 (día siguiente a la fecha en que debió efectuarse el pago), y hasta el 27 de septiembre de 2016 (día anterior a la fecha en que se realizó).

Inconforme con la decisión el representante del Ministerio Público alegó que “si se trata de una parte de las cesantías el valor del salario diario a indemnizar corresponderá a la misma proporción que equivalgan la suma por la cual se incurrió en mora, respecto al total del auxilio de cesantía liquidado a favor del trabajador por el tiempo laborado”.

Frente a tal reproche, esta Sala precisa que efectuadas las operaciones matemáticas se pudo evidenciar que a la demandante le fue pagado el 49,2% de las cesantías parciales por Resolución 01845 de 19 de septiembre de 2016 en cuantía de $13.156.612, sin que se evidencie que de ese monto se hubiere descontado valor alguno a favor de otra persona (evento en el cual podría examinarse la posibilidad de reconocer la sanción moratoria en forma fraccionada).

Sumada a que, esta Colegiatura no ha distinguido en casos similares al que nos ocupa, que deba reconocerse la indemnización moratoria en forma parcial por el descuento efectuado por cesantías parciales pagadas previamente al peticionario; tal y como lo indicó el a quo. Ello, bajo el amparo de lo señalado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, que reza[13]: 3.3.

Salario base de liquidación de la sanción moratoria. En relación con este preciso elemento, la Sala ha evidenciado que en los casos en que se configura el retardo de la entidad pública empleadora frente al cumplimiento de la obligación legal de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, los tribunales administrativos del país en algunas sentencias han sostenido que deberá tenerse en cuenta el último salario devengado por el servidor público, y en otras, han determinado que será el correspondiente al año en que se produzca la mora, de tal manera que si ese incumplimiento se extiende en el tiempo, en el momento en que continúa por la siguiente vigencia fiscal, cambia el salario con base en el cual se efectúa la liquidación de la aludida penalidad de tipo pecuniario 139.

Es necesario señalar que frente al salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria, la Sección Segunda de esta Corporación, se pronunció a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016, en la que fijó como regla que sería el devengado por el empleado al momento en que se produce el retardo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías sucesivos, la asignación salarial cambia por cada anualidad; sin embargo, dado que la controversia se originó en la consignación tardía de las cesantías de un empleado público del nivel territorial beneficiario del sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990, solo ello fue objeto de unificación, sin hacer referencia a los demás regímenes, así como tampoco a la penalidad que se origina por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos.

Por tanto, la postura fijada en dicho precedente no variará con las tesis que aquí se dictarán, que giran en torno a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus complementarias. 140. Al respecto, la Sección Segunda sienta jurisprudencia para precisar que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador; y porque contrario al sistema de liquidación anualizado previsto en la Ley 50 de 1990. «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

En los eventos consagrados en el artículo 3º de la Ley 1071 de 2006, esto es: «Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. 2.

Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.» para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal -Efectuar la liquidación el 31 de diciembre y consignar dicho valor antes del 15 de febrero del año siguiente - y es la razón por la cual en la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 de 2016, se expuso que cuando «[…] concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos”.

Conforme al precedente jurisprudencial que antecede, el recurso de alzada no tiene vocación de prosperidad; dado que, el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades; es decir, se extienda en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador.

Luego, el valor de la prestación de la cual se predica la mora se establece de acuerdo con los parámetros fijados en la sentencia de unificación citada en líneas atrás; por lo que, sin más elucubraciones la sentencia apelada será confirmada. Condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, no habrá lugar a condena. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por el Procurador 27 Judicial II; y, en consecuencia, confirmará la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 12 de diciembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, salvo lo concerniente a la condena en costas que habrá de revocarse.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 4 a 17 [2] Folio 50 a 56 [3] Folio 130 a 140 [4] Folio 149 a 152 [5] Samai índice 39 [6] Folio 193 [7] Folio 19 [8] Folio 3 Resolución 1845 de 19 de abril de 2016. [9] Folio 3 a 5 [10] Folio 6 [11] Folios 9 a 11 [12] Folio 12 [13] Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018.