Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-00482-01 Accionante: Harold Eduardo Sua Montaña Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 9 de marzo de 2023 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 2 de febrero de 2023 Harold Eduardo Sua Montaña interpuso acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado debido a que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 30 de enero de 2023, rechazó el recurso de súplica interpuesto en contra del auto del 12 de diciembre de 2022 que fijó el litigo dentro del radicado 11001-03-28-000-2022-00312-00. 1.1.

Hechos 1.1.1. Harold Eduardo Sua Montaña interpuso demanda de nulidad electoral en contra del acto de elección de Luis Orlando Gallo Cubillos como Secretario General de la Comisión Especial de Seguimiento del Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial de la Cámara de Representantes, contenido en el Acta 01 de 2022 de dicha entidad. 1.1.2.

Una vez se dio inicio al trámite de rigor, el 12 de diciembre de 2022 se decretaron pruebas y se fijó el litigio así: “Con base en los argumentos esbozados en la demanda y su contestación, se advierte que en este caso se debe establecer si hay lugar a declarar o no la nulidad de la elección del señor Orlando Gallo Cubillos como secretario general de la Comisión Especial de Seguimiento al Proceso de Descentralización y Ordenamiento Territorial de la Cámara de Representantes, contenida en el Acta 01 del 9 de agosto de 2022.

Para el efecto se debe determinar si la elección demandada incurrió en la causal de infracción de norma superior en que debía fundarse el acto. Para ello, deberá constatarse si el procedimiento efectuado para la elección demandada estuvo precedido de varias irregularidades en el trámite, que desconocen el artículo 149 de la Constitución Política.

Particularmente, deberá establecerse si los siguientes vicios tienen la virtualidad de afectar la elección demandada: i) la alteración del orden del día contrario a la ley de la junta preparatoria y la sesión inaugural del Congreso de la República; ii) el levantamiento irregular de la sesión de instalación del Congreso, iii) sesión irregular de la Plenaria de la Cámara de Representantes el 21 de julio de 2022 así como las presuntas irregularidades en la elección de la mesa directiva y el secretario general de dicha cámara, contrariando lo dispuesto en los artículos 87 y 139 de la Ley 5 de 1992, iv) irregularidad por la votación del aplazamiento de la elección de Comisión de Acusaciones como consecuencia de una inadecuada interpretación de la mesa directiva sobre las palabras del representante Alfredo Mondragón Garzón expresadas antes la votación para la elección de las mesas directivas en cada una las comisiones constitucionales y v) falta de validez de la elección demandada al haberse abierto el registro de la votación sin haber sido cerrada la discusión sobre la proposición motivo de esta.

Ello con fundamento en que, para la parte actora, los vicios presentados en la instalación del congreso y la sesión plenaria de la Cámara de Representantes afectaron la validez de todos los actos que, en adelante, fueron expedidos por ambas Cámaras y sus Comisiones”. 1.1.3. En contra de la anterior decisión el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio súplica, el cual fue desatado el 30 de enero de 2023, en el sentido de no reponer el auto recurrido, rechazar la súplica formulada, adicionar la mencionada providencia en el sentido de negar una prueba testimonial y rechazar por extemporánea la solicitud probatoria realizada por el demandante el 11 de enero de 2023. 1.1.4.

Nuevamente, el tutelante elevó solicitud de reposición y en subsidio de súplica, la cual fue atendida a través del proveído del 23 de febrero de 2023 que no repuso el auto recurrido y concedió el recurso de súplica. Este fue resuelto con el auto del 23 de marzo de 2023 que confirmó la decisión del 30 de enero de 2023. 1.2. Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante consideró que se le vulneró su derecho al debido proceso, específicamente en lo relativo al “goce efectivo a recurrir”, por lo que argumentó que se había incurrido en un defecto procedimental y en un desconocimiento a la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que resolvió el caso Petro Urrego vs Colombia porque su derecho a recurrir no se satisfizo, debido a que, según explicó, el mismo juez que emitió la decisión inicial no debió conocer del recurso interpuesto. 1.3.

Pretensiones de la acción de tutela Harold Eduardo Sua Montaña textualmente solicitó: “PRIMERO: Dejar sin valor y efecto la decisión de rechazo de la solicitud subsidiaria de súplica contra la decisión de fijación del litigio del proceso 11001032800020220031200.

SEGUNDO: Provéase una nueva decisión sobre la solicitud subsidiaria de súplica contra la decisión de fijación del litigio del proceso 11001032800020220031200 teniendo en cuenta que de las observaciones la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en sentencia Gustavo Petro vs Colombia sobre el derecho a recurrir consagrado en la Convención Americana la configuración del ordenamiento colombiano para el ejercicio de tal derecho no puede darse permitiéndolo únicamente ante quien profirió́ la decisión objeto del mismo”. 2.

Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 7 de febrero de 2023 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la Sección Quinta del Consejo de Estado, en calidad de demandada y a Luis Orlando Gallo Cubillos, en calidad de tercero interesado. 2.1. La Sección Quinta del Consejo de Estado pidió que se declarara la improcedencia del amparo porque consideró que, por un lado, el asunto carecía de relevancia constitucional dado que se proponía un debate eminentemente legal y no se cumplió con la carga argumentativa necesaria para demostrar una vulneración de la Convención Americana de Derechos Humanos y, por el otro, se incumplió con el requisito de subsidiariedad porque al momento de presentar la demanda tuitiva aún se encontraba en trámite una solicitud de adición junto con un recurso de reposición y en subsidio de súplica. 2.2.

Durante el trámite constitucional, el actor informó en memoriales del 27 de febrero de 2023 y 3 de marzo de 2023 del auto proferido dentro del proceso de nulidad electoral del 2 de marzo de 2023 en el que se le ordenó estarse a lo dispuesto en el auto del 17 de febrero de 2023. 3. Fallo de tutela de primera instancia El 9 de marzo de 2023 la Sección Cuarta de esta Corporación declaró la improcedencia del amparo. 3.1.

El a-quo constitucional evidenció que al momento de interposición de la tutela se encontraban pendientes por decidir un recurso de reposición y en subsidio de súplica así como una solicitud de adición frente al auto del 30 de enero de 2023 y de manera concomitante al presente trámite se profirió auto del 23 de febrero de 2023 que resolvía las inquietudes planteadas por la parte activa, por lo que consideró que la demanda tuitiva se había radicado como un mecanismo paralelo al proceso ordinario que se encontraba en trámite. 3.2.

Así mismo, se resaltó que la discusión planteada en la demanda tuitiva era idéntica a la propuesta en los mecanismos ordinarios ejercidos por el accionante, de esta forma, resultaba procedente que el juez natural de la nulidad electoral se pronunciara al respecto y sin intervención alguna de su homólogo constitucional. Finalmente, se estimó que no se presentó ningún argumento encaminado a demostrar que el proceso ordinario fuera ineficaz frente a una eventual vulneración de derechos, no se probó el acaecimiento de un perjuicio irremediable, ni tampoco la necesidad de hacer uso de las facultas extra y ultra petita para la protección del ordenamiento superior.

Por el contrario, se le advirtió al actor que él tenía un deber de colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia, de conformidad con los artículos 95 de la Constitución y 78 del Código General del Proceso. 4. Razones de la impugnación 4.1. Inconforme con la decisión tomada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la parte accionante presentó escrito de impugnación en el que afirmó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el recurso interpuesto en contra del auto del 30 de enero de 2023 se refirió únicamente a la negación de la solicitud probatoria elevada dentro del trámite de nulidad electoral, mientras que la tutela hizo referencia a la fijación del litigio que se determinó en la misma providencia, sumado a que tampoco se valoró el memorial que aportó el 3 de marzo de 2023 que, en su concepto, contenía elementos de conocimiento para acceder al amparo de sus derechos y que de haber tomado en consideración estas circunstancias el fallo del proceso ordinario hubiera sido favorable a él. 4.2.

También reiteró que se desconoció la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Petro Urrego vs Colombia porque el recurso de reposición no satisface los requisitos establecidos en el artículo 8.2.h de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, al permitir que sea la misma autoridad judicial que profirió una decisión la que conozca sobre el medio de impugnación interpuesto en contra de ella. 5.

Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 13 de julio de 2023 el a quo concedió la impugnación. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado 080 de 2019 esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 9 de marzo de 2023 por la Sección Cuarta de esta Corporación. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales. En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3. El requisito general de subsidiariedad en el caso concreto 3.1. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales, o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable. En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 3.2.

Frente a este asunto, el tutelante atacó el auto del 30 de enero de 2023 que no repuso el proveído que fijó el litigio, rechazó la súplica formulada, adicionó la mencionada providencia en el sentido de negar una prueba testimonial y rechazó por extemporánea la solicitud probatoria realizada por el demandante el 11 de enero de 2023. 3.3. La Sala entenderá incumplido el requisito de subsidiariedad pues, se observa que dentro de la vía ordinaria y al momento de radicación del amparo –– 2 de febrero de 2023 ––, el actor también había interpuesto una nueva solicitud de adición del auto del 30 de enero de 2023, junto con un recurso de reposición y en subsidio súplica que se encontraba pendiente de resolver, del cual la Sección Quinta se pronunció el 23 de febrero de 2023, y a su vez el accionante volvió a allegar una nueva solicitud el 24 de febrero de 2023, que fue resuelta por el auto del 2 de marzo de 2023.

Así mismo, se tiene que el 23 de marzo de 2023 se resolvió el recurso de súplica en el sentido de confirmar el auto del 30 de enero de 2023. Lo anterior implica que el accionante en efecto utilizó el mecanismo constitucional como una vía paralela al proceso de nulidad electoral y tampoco realizó argumentación alguna encaminada a demostrar un perjuicio irremediable o la falta de idoneidad del medio de control en curso para proteger sus intereses. 3.4.

Adicionalmente, no resultan de recibo las alegaciones expuestas en el escrito de impugnación porque la fijación del litigio sí fue un asunto discutido en el auto del 30 de enero de 2023, en el memorial allegado el 1º de febrero de 2023, en la providencia del 23 de febrero de 2023, en la manifestación presentada el 24 de febrero de 2023 y en los proveídos del 2 de marzo de 2023 y del 23 de marzo de 2023.

De esta forma, se concluyó de manera clara que el juez natural de la nulidad electoral consideró que la causal correcta que debía ser analizada era la infracción de una norma superior, no la expedición irregular del acto de elección, como lo adujo el demandante y así se examinó el caso concreto. En ese sentido, la insistencia del actor en lo relativo a una supuesta errónea fijación del litigio evidencia una mera inconformidad con las decisiones ya adoptadas dentro del proceso ordinario, al punto que, tanto en el auto del 2 de marzo de 2023 como en la sentencia de primera instancia, le han recordado al actor su deber de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia. 3.5.

Finalmente, vale la pena aclarar que a pesar de que no se desconoce que dentro del radicado 11001-03-28-000-2022-00312-00 ya se profirió sentencia del 4 de mayo de 2023, esta no fue la providencia señalada como vulneradora de derechos fundamentales, por lo que no resulta procedente hacer ningún examen frente a ella. 4. Así las cosas, se confirmará la sentencia de primera instancia del 9 de marzo de 2023 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación que declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela del 9 de marzo de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones referidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala