CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2017-01806-01 Nº Interno: 1797-2019 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Lesividad.
Reintegro de dineros. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 5 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la entidad actora. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución núm. GNR 435422 del 22 de diciembre de 2014, que reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Martha Cecilia Cortés Morales.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la parte demandada reintegrar la totalidad de las sumas pagadas por concepto de reliquidación de pensión de jubilación, desde el 2 de enero de 2012. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: 2 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales Relató que, mediante Resolución núm. 016768 del 25 de mayo de 2011, Colpensiones reconoció a favor de la señora Martha Cecilia Cortés Morales una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y la transición prevista en la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75%.
Prestación que fue ingresada en nómina a través de la Resolución núm. 01556 del 23 de enero de 2012, una vez se produjo el retiro definitivo del servicio. El 2 de octubre de 2013 la señora Martha Cecilia Cortés Morales solicitó la revisión de su pensión de jubilación, para que se tuviera en cuenta en el ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
A través de la Resolución núm. GNR 435422 del 22 de diciembre de 2014, Colpensiones ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionada, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%, a partir del 2 de enero de 2012. En la Resolución núm. VPB 12640 del 15 de marzo de 2016, Colpensiones solicitó la revocatoria directa de la Resolución GNR 435422 del 22 de diciembre de 2014, toda vez que encontró que la señora Martha Cecilia Cortés Morales no es beneficiaria del Decreto 758 de 1990, pues no reporta cotizaciones al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994. 1.2 Normas violadas y concepto de violación La Constitución Política.
La Ley 100 de 1993. La Ley 797 de 2003. El Decreto 758 de 1990. La Ley 33 de 1985. Como concepto de violación adujo que con la expedición de los actos administrativos demandados se incurrió en violación de las normas antes mencionadas, al reliquidar la pensión a la parte accionada con fundamento 3 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales en el Decreto 758 de 1990 sin el cumplimiento de los requisitos legales, pues esta no efectuó cotizaciones al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994. 2.
Contestación de la demanda La señora Martha Cecilia Cortés Morales, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda1. Expresó que, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política, en caso de dudas en la aplicación de normas jurídicas, debe acudirse a la más favorable, hecho que sucedió en su caso, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Como excepciones propuso: prejudicialidad, prescripción, buena fe y cosa juzgada. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y en consecuencia, ordenó a Colpensiones reliquidar la mesada pensional de la señora Martha Cecilia Cortés Morales en cuantía del 77.60% del promedio mensual de los factores cotizados en los últimos diez años de servicios, con fundamento en la Leyes 100 de 1993 y 797 de 20032.
Manifestó que, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la accionada se encontraba afiliada al régimen pensional previsto para los servidores públicos en las Leyes 33 y 62 de 1985 y solo empezó a cotizar en el ISS a partir del 1 de enero de 1996. 1 Folios 147 a 158. 2 Folios 267 a 276. 4 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales Explicó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, para ser beneficiario del Decreto 758 de 1990, es necesario que el trabajador haya estado afiliado al ISS con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; razón por la cual, la pensión de la señora Martha Cecilia Cortés Morales fue ilegalmente reliquidada en la Resolución núm. GNR 435422 del 22 de diciembre de 2014.
Sin embargo, consideró que a la parte demandada le es más favorable la tasa de reemplazo prevista en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en comparación con la dispuesta en la Ley 33 de 1985; en virtud de lo cual, a la accionada le asiste el derecho a la reliquidación de la referida prestación en cuantía del 77.60% del promedio mensual de los factores sobre los cuales cotizó en los últimos diez años de servicio.
Respecto a la solicitud de devolución de dineros, consideró que en virtud del principio de buena fe, la demandada no está en la obligación de devolver lo que se haya pagado por ese concepto, máxime si Colpensiones no allegó prueba en contrario. 5. El recurso de apelación Parte demandante El apoderado de Colpensiones disiente de la decisión de primera instancia solo en cuanto se negó el restablecimiento del derecho deprecado en la demanda3.
Afirmó que los dineros pagados en exceso y sin justa causa por la reliquidación pensional deben ser devueltos a la entidad, pues se trató de decisiones ilegales que comprometieron los recursos públicos. Además, señaló que los efectos de la nulidad del acto administrativo implican volver las cosas a su estado anterior, como una consecuencia jurídica obligatoria de la retroactividad. 3 Folios 281 a 285. 5 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales Destaco que la accionada, mediante Resolución núm. VPB 12640 del 15 de marzo de 2016, fue puesta en conocimiento de que su pensión se encontraba concedida de forma ilegal, momento desde el cual conoce del reproche, situación con la que se desvirtúa la buena fe subjetiva, entendida esta como “un estado de ignorancia y error”. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. La parte demandada reiteró que se causa un perjuicio inminente a la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, en la medida en que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el manejo eficiente de los recursos asignados al sistema con el objeto de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social4. 6.2.
La parte demandante alegó que no se acreditó la mala fe en el presente proceso; razón por la que no deben prosperar las pretensiones relacionadas con la devolución de sumas de dinero5. 7. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 4 Memoral electrónico radicado el 20 de agosto de 2021 en la plataforma SAMAI. 5 Memorial electrónico del 12 de agosto de 2021 en la plataforma SAMAI. 6 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, se establecerá si procede revocar parcialmente la sentencia de primera instancia. Para el efecto se analizará si hay lugar a ordenar la devolución de las sumas de dinero pagadas a la demandada por concepto de mesada pensional. 2.1 Hechos probados (i) A través de la Resolución 016768 del 25 de mayo de 2011, el ISS reconoció a favor de la señora Martha Cecilia Cortés Morales una pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de junio de 2011, efectiva una vez acreditara el retiro definitivo del servicio6.
(ii) Mediante Resolución GNR 435422 del 22 de diciembre de 2014, Colpensiones reliquidó la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Martha Cecilia Cortés Morales, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, esto es, con una tasa de reemplazo del 90%, incrementando la mesada a la suma de $1.466.188, a partir del 2 de enero de 20127.
(iii) En la Resolución VPB del 15 de marzo de 2016, Colpensiones indicó que, aunque se reconoció una pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 190, dicha normativa no le resulta aplicable, pues para ello era necesario que acreditara cotizaciones al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, situación que no demostró la asegurada8. 2.2.
Caso concreto Colpensiones demanda la nulidad del acto administrativo a través del cual reliquidó la pensión de jubilación de la señora Martha Cecilia Cortés Morales con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el 6 Folios 90 a 92. 7 Folios 103 a 108. 8 Folios 96 a 97. 7 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales Decreto 758 de 1990, pues según indica, la demandada no es beneficiaria de dicho régimen, en la medida en que no efectuó cotizaciones al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia de la referida Ley 100.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto acusado; sin embargo, consideró que no había lugar a la devolución de las sumas de dinero pedidas, en la medida en que no se desvirtuó la presunción de buena fe. Por su parte, Colpensiones recurrió dicha decisión, reiterando que sí procede ordenar a la pensionada que reintegre los dineros pagados por concepto de reliquidación de pensión de jubilación, toda vez que no actuó de buena fe, debido a que tenía conocimiento de la ilicitud de los actos acusados y en tanto hubo un enriquecimiento sin justa causa.
Sobre el particular, observa la Sala que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el artículo 164 numeral 1º literal c) prevé: “(…) no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. La Corte Constitucional en la sentencia C-1049 de 2004 al declarar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (norma que también disponía que la administración no podía recuperar las sumas pagadas a particulares de buena fe) consideró frente a la facultad que tiene el Estado de demandar en cualquier tiempo el acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas, que: “En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco está defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado.
(…)”. 8 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales El artículo 164 numeral 1º literal c) del CPACA se lee en consonancia con el artículo 83 de la Constitución Política que señala: “[l]as actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.
La buena fe es uno de los principios generales del derecho y gobierna las relaciones entre la administración pública y los ciudadanos, así lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C-131 de 2004, quien agregó: “En tal sentido, el mencionado principio es entendido, en términos amplios, como una exigencia de honestidad, confianza, rectitud, decoro y credibilidad que otorga la palabra dada, a la cual deben someterse las diversas actuaciones de las autoridades públicas y de los particulares entre sí y ante éstas, la cual se presume, y constituye un soporte esencial del sistema jurídico; de igual manera, cada una de las normas que componen el ordenamiento jurídico debe ser interpretada a luz del principio de la buena fe, de tal suerte que las disposiciones normativas que regulen el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes legales, siempre deben ser entendidas en el sentido más congruente con el comportamiento leal, fiel y honesto que se deben los sujetos intervinientes en la misma.
En pocas palabras, la buena fe incorpora el valor ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos. De igual manera, la buena fe orienta el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública y ayuda a colmar las lagunas del sistema jurídico”9.
A su turno, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de tutela del 8 de junio de 2017 consideró, sobre la buena fe simple, que esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, y corresponde al Estado desvirtuarla. Dijo la Corte: “Nuestro ordenamiento constitucional y, especialmente, el régimen civil han desarrollado además del concepto de buena fe como mandato constitucional general, la figura de buena fe simple como principio y forma de conducta.
Esta equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones. […] De lo anterior pueden extraerse algunas diferencias precisas entre la buena fe simple y la buena fe exenta de culpa. Si bien es cierto que en los dos eventos se parte del supuesto de que la persona obró con lealtad, rectitud y honestidad, la buena fe simple se presume de todas las actuaciones o gestiones que los particulares realizan ante el Estado, de ahí que sea éste quien deba desvirtuarla.
Por su parte, la buena fe exenta de culpa exige ser probada por quien requiere consolidar jurídicamente una situación determinada. Así, la buena fe exenta de culpa exige dos elementos: de un 9 M.P. Clara Inés Vargas 9 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales lado, uno subjetivo, que consiste en obrar con lealtad y, de otro lado, uno objetivo, que exige tener la seguridad en el actuar, la cual solo puede ser resultado de la realización actuaciones positivas encaminadas a consolidar dicha certeza”.
Como corolario de lo expuesto, se precisa entonces que en derecho contencioso administrativo, si bien, el Estado tiene la facultad de pedir la nulidad de los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, el legislador impone como límite que no puede recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por consiguiente, se debe probar que el beneficiario de la pensión actuó de mala fe al solicitar el reconocimiento o la reliquidación pensional.
Esta Subsección en sentencia del 23 de marzo de 2017, analizó la buena fe en un caso de similares condiciones fácticas al presente, donde explicó10: “De acuerdo con lo anterior, la norma en comento establece una garantía para los principios de buena fe y confianza legítima de los particulares, pues la devolución de las sumas pagadas por prestaciones periódicas se condiciona a verificar que hayan mediado conductas reprochables encaminadas a defraudar a la administración en orden a obtener tales reconocimientos, de modo que si ello no se logra demostrar, no habrá lugar a ordenar reintegro alguno. El concepto de buena fe hace referencia al comportamiento leal y honesto que deben asumir los particulares y autoridades para mantener un orden justo y permitir el goce efectivo de los derechos y oportunidades de los asociados.
Además, como se expresó previamente, por mandato Constitucional, se presume la buena fe de los particulares en sus relaciones con las autoridades del Estado, siendo deber de quien alegue la mala fe demostrar los hechos sobre los cuales se fundamenta”. En este orden de ideas, dado que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, Colpensiones tenía la carga de acreditar que la demandada no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que por el contrario acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales.
En este sentido, se estima que la conducta de la pensionada, per se, no denota un actuar fraudulento, ni evidencia la intención de engañar a la administración de justicia, por lo que procede confirmar la decisión de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 23 de marzo de 2017, proceso con radicado 19001-23-31-000-2012-00251-01 (2036-2015) 10 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales primera instancia, en la medida en que el recurso de apelación controvirtió solo este punto en particular.
Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la nulidad del acto acusado y ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Martha Cecilia Cortés Morales y negó la pretensión de restablecimiento del derecho consistente en la devolución de unas sumas de dinero al demandante.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 5 de diciembre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. 11 Nº Interno: 1797-19 Demandante: Colpensiones Demandado: Martha Cecilia Cortés Morales TERCERO.- Reconocer personería al abogado Jesús Alberto Cadrazco Baldovino como apoderado de Colpensiones, conforme al poder allegado mediante memorial electrónico el 18 de noviembre de 2021 en la plataforma SAMAI.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmada electrónicamente)