Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 Demandante: VICTORIA C SAS Demandado: SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES SAS –SAE– Y OTRO Tema: Modifica para declarar improcedente por subsidiariedad.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 26 de septiembre de 2023. En la providencia mencionada, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente la acción de cumplimiento. I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, por medio de apoderado judicial, la sociedad Victoria C SAS presentó demanda contra la Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y la sociedad Inmobiliaria Alojar SA, para que se ordene el cumplimiento del acta de 22 de agosto de 2022 del Comité de Negocios de Nivel Central de la SAE.
Las pretensiones formuladas fueron las siguientes: 1) PRIMERA: Ordenar a la sociedad Inmobiliaria ALOJAR S.A y a su depositario provisional, el señor ANDRÉS FERNEY DEVIA ECHEVERRI, el cumplimiento de lo ordenado mediante acta del 22 de agosto de 2022 del Comité de Negocios de Nivel Central de la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S - SAE y aplicar el descuento sobre los cánones de arrendamiento. 2) SEGUNDA: Ordenar a la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S – SAE iniciar todas las acciones tendientes a dar cumplimiento de lo ordenado mediante acta del 22 de agosto de 2022, proferida por el Comité de Negocios Nivel Central, en lo que concierne al reconocimiento del descuento por concepto de mejoras e inversiones frente al canon de arrendamiento[1]. 1 Se transcribe tal cual incluso con posibles errores de la accionante.
Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2. Hechos Del expediente digital contenido en el aplicativo SAMAI2, la Sala resume los supuestos fácticos de la demanda a continuación: En el año 2013, la Fiscalía 12 Especializada de Extinción de Dominio decretó medidas cautelares sobre los activos de la sociedad Inmobiliaria Alojar SA y dispuso el registro de prohibición judicial y suspensión del poder dispositivo del mencionado inmueble en el Folio de Matricula Inmobiliaria 50C1115187.
En virtud de lo anterior, la administración del referido bien inmueble quedó a cargo de la SAE. El 1.° de octubre de 2017, la sociedad Victoria C SAS y la sociedad Inmobiliaria Alojar SA suscribieron contrato de arrendamiento del referido inmueble hasta el año 2027. Durante la ejecución del contrato, la arrendataria realizó renovaciones, inversiones y mejoras necesarias para su funcionamiento por valor de $ 2.378.934.450.
A través de Resolución 56 de 2 de marzo de 2022, la SAE designó al señor Andrés Ferney Devia Echeverri como depositario provisional para la administración de la Inmobiliaria Alojar SA El depositario informó a la SAE que la sociedad Victoria C SAS presentaba una cartera pendiente de $ 330.060.002, por concepto de los arriendos de marzo a agosto de 2022.
El 20 de agosto de 2022, la sociedad Victoria C SAS informó a la SAE que no se encontraba en condiciones de continuar con el pago del canon pactado, dado el impacto económico negativo producto de la emergencia sanitaria declarada por la pandemia de la COVID 19. Por tanto, solicitó que se aprobara el descuento de canon de arrendamiento, durante los siguientes 80 meses de ejecución del contrato, hasta que se cubriera el valor total invertido en las mejoras del bien inmueble, esto es, $ 2.378.934.450.
A su turno, el Comité de Negocios del Nivel Central de la SAE aprobó la solicitud de la arrendataria en sesión 043 de 22 de agosto de 2022. El 6 de octubre de 2022, la sociedad Inmobiliaria Alojar SA comunicó a la accionante su intención de dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento por la mora en el pago de los cánones y el incumplimiento de otras obligaciones contractuales.
El 24 de octubre de 2022, en cuanto a la mora en el pago de los cánones, la sociedad Victoria C SAS se opuso a lo manifestado por el arrendatario y le señaló al depositario que, el Comité de Negocios del Nivel Central de la SAE, en la sesión 043 de 22 de agosto de 2022, aprobó la solicitud de descuento de canon por el saneamiento de pasivos, reparaciones, obras o mantenimiento por valor de $ 2.378.934.450.
Por tanto, sostuvo que no incumplió sus obligaciones y que, por el 2 Índice 2. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contrario, la Inmobiliaria debía atender la aprobación del descuento en el canon aprobada por la SAE.
Posteriormente, la Inmobiliaria Alojar SA manifestó a la accionante que la Asamblea General de Accionistas debía autorizar el descuento y que, hasta que tal situación no sucediera, se continuaría con el proceso de cobro jurídico y restitución del bien inmueble arrendado. A su turno, la demandante consideró que la falta de pago y mora sobre los cánones de arrendamiento señalados por la inmobiliaria son inexactos, porque el 29 de agosto de 2022 la deuda fue cancelada, además, dado que la inmobiliaria persiste en desconocer la decisión de aprobación de descuento de la SAE.
En escrito de 4 de agosto de 2023, la accionante solicitó a la SAE, al depositario provisional y representante de la sociedad Inmobiliaria Alojar SA el cumplimiento del acta de la sesión 043 de 20 de agosto de 2022, en la que el Comité de Negocios del Nivel Central de la SAE aprobó el descuento contra canon respecto del contrato de arrendamiento del bien inmueble identificado con la Matricula Inmobiliaria 50C1115187.
Sin embargo, según la parte actora, los destinatarios no emitieron respuesta dentro del término previsto en la Ley 393 de 1997. 3. Admisión de la demanda En providencia de 30 de agosto de 2023, el magistrado ponente de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de cumplimiento3.
En consecuencia, ordenó notificar a la SAE y al representante de la sociedad Inmobiliaria Alojar SA, esto es, al depositario provisional. Asimismo, dispuso que la SAE que remitiera los antecedentes administrativos del asunto4. 4. Informes La Sociedad Inmobiliaria Alojar SA se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento, señaló que no se agotó el requisito de constitución en renuencia. Aparte, alegó que el acta de la sesión 043 del 22 de agosto de 2022 no se encuentra en firme, porque la objetó dado que, a su juicio, adolece de varias irregularidades: falta de quorum para decidir, Alojar SA no fue convocada para asistir a la sesión del Comité –circunstancia que no le permitió controvertir las decisiones que allí se adoptaron–, el acta de 22 de agosto de 2022 no fue aprobada en sesión que se celebró el 30 de agosto de 2022 por parte de la Asamblea de Accionistas de Alojar 3 Previo a la admisión, el asunto fue remitido por competencia funcional por parte del Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, a través de auto de 24 de agosto de 2023. 4 La SAE presentó escrito de oposición a la demanda de cumplimiento.
Sin embargo, el memorial no fue radicado dentro de la oportunidad otorgada por el a quo [dos días siguientes a la notificación de la admisión], por tanto, sus argumentos no fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad. En todo caso, los antecedentes administrativos del asunto, solicitados en el auto de 30 de agosto de 2023, fueron remitidos parcialmente en atención a que no se aportó el acta de 20 de agosto de 2022, según dan cuenta los documentos contenidos en el índice 15 del trámite de primera instancia en SAMAI.
Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SA de la cual hace parte la SAE, el Comité de Negocios del Nivel Central no tuvo en cuenta que las cláusulas quinta y sexta del contrato de arrendamiento en las que se dispuso que las reparaciones no necesarias o mejoras que el arrendatario realice al bien correrían por su cuenta sin que haya lugar a reembolso, reconocimiento o indemnización. Por otra parte, informó que le otorgó compensación de cánones de arrendamiento a Victoria C SAS, como reconocimiento a las reparaciones necesarias requeridas en el inmueble y que fueron autorizadas por la SAE por valor de $ 1.062.000.000.
Así mismo, que la determinación que ya fue impugnada desencadena un detrimento patrimonial sobre el bien objeto de arrendamiento y las finanzas de la inmobiliaria Alojar SA ya que dichos descuentos impiden recaudar como mínimo el valor de los impuestos a pagar por el establecimiento comercial, aunado a que la accionada ha incumplido otras obligaciones contractuales como la constitución de garantías, el pago de los servicios públicos y otras cláusulas contractuales, razón por la cual, la mora en el pago no es el único motivo para dar por terminado el contrato de arrendamiento. 5.
Sentencia de primera instancia En fallo de 26 de septiembre de 2023, la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la acción de cumplimiento, por las siguientes razones: I) La parte demandante señala que el que denomina acto administrativo lo constituye el acta de la sesión 043 del 22 de agosto de 2022; no obstante, solo se allegó una certificación del acta y no el acta propiamente dicha [ ].
II) De la certificación del acta parcial, no se observa un mandato claro y preciso cuyo cumplimiento pueda ser ordenado por esta vía judicial, ya que no dio ninguna orden expresa ni definió el destinatario de la misma; se limitó a aprobar una solicitud sin establecer las acciones concretas para su ejecución. III) Según informó la parte demandada, la decisión no está en firme; es decir, no produce efectos jurídicos a la fecha, comoquiera que fue impugnada por supuestos vicios de forma y de fondo en los que se incurrió para su adopción, tales como falta de quórum deliberatorio, detrimento patrimonial para el arrendador, entre otros, impugnación que a hoy no se ha decidido.
Lo anterior, implica que el denominado acto administrativo no está vigente [ ]. IV) Con la información disponible en el expediente, se encuentra que la demandante persigue el cumplimiento de una decisión que establece gastos, como quiera que se trata del reconocimiento de erogaciones efectuadas por $2.378.934.450 por concepto de inversiones realizadas durante la ejecución del contrato de arrendamiento (Parágrafo, artículo 9, Ley 393 de 1997).
V) La demandante tiene otros medios de defensa idóneos para la consecución del objeto perseguido distintos a la acción de cumplimiento. De la lectura integral de la certificación del acta y demás pruebas aportadas al expediente, se observa que el objeto discutido por el Comité de Negocios del Nivel Central de la SAE, así como el Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co objeto perseguido por el demandante, versa sobre la controversia que surgió del contrato de arrendamiento celebrado entre Victoria C SAS y la Inmobiliaria Alojar S.A. en el año 2017, puntualmente el valor y forma de pago del canon establecido por las partes y la reclamación que se presentó de reconocimiento de inversiones; es decir, se trata de una diferencia dentro de un contrato regido por la voluntad de las partes que se ciñe a la esfera privada y que por ende a pesar de un posible acuerdo logrado, su ejecución o cumplimiento debe ser ventilado a través de los medios ordinarios de defensa y ante la autoridad competente, en principio la jurisdicción ordinaria civil a través del instrumento judicial que se estime pertinente (Responsabilidad contractual, restitución de bien inmueble arrendado, proceso ejecutivo, entre otros) o en su defecto, mediante un mecanismo alternativo de solución de conflictos jurídicos, lo que decidan las partes contractuales de manera conjunta o individual. 6.
La impugnación El apoderado de la actora alegó que resulta contradictorio que, de una parte, el Tribunal haya admitido la demanda mediante providencia del 30 de agosto de 2023, y, de otra parte, en la sentencia se señale que se rechaza la acción comoquiera que su estudio se ve truncado al no contar con el acto administrativo cuyo obedecimiento se deprecó. La impugnante sostuvo que el acta de la sesión 043 del 22 de agosto de 2022 debió ser aportada por la SAE, en cumplimiento de lo requerido en el auto de admisión, sin embargo, dicha autoridad no lo hizo y contestó de forma extemporánea, por tanto, si el Tribunal echaba de menos dicho acto administrativo debió requerirlo y no concluir el rechazo de la acción, pues esa circunstancia, a juicio de la impugnante, conlleva la vulneración de su derecho al debido proceso, por lo que pidió en esta instancia la aplicación del artículo 17 de la Ley 393 de 1997.
En todo caso, la sociedad argumentó que a partir de la certificación del acta mencionada, la autoridad judicial podía concluir la existencia de un acto administrativo que se encuentra en firme y vinculante, en ese sentido, indicó que en dicha determinación surge una obligación clara, expresa y exigible de hacer cumplir por medio de esta acción, porque en aquella el Comité «hace referencia al contrato de arrendamiento, identifica el inmueble y decide que los valores por las inversiones realizadas serán reconocidos en el valor del canon, resulta apenas lógico deducir que la instrucción estaba dirigida a la sociedad Inmobiliaria Alojar SA con quien se suscribió el contrato de arrendamiento y quien tiene como depositario provisional al Señor Andrés Ferney Devia».
Por otra parte, la parte actora sostuvo que este caso no implica gasto porque no se trata de generar o realizar erogaciones con cargo al tesoro, ni de administrar recursos, o de crear un compromiso presupuestal que deba realizar la SAE, precisó que «se trata de descontar del valor mensual del canon que por demás es cancelado por el arrendatario, las inversiones que mejoraron considerablemente un inmueble del cual reporta beneficio el Estado gracias a su administración y explotación».
Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, la sociedad actora discrepó del argumento del Tribunal en cuanto a existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para lo cual indicó que no pretende controvertir «el contrato de arrendamiento ni las condiciones allí previstas como son el valor y la forma de pago del canon, la controversia gira en torno al INCUMPLIMIENTO por parte de Sociedad Inmobiliaria Alojar S.A. y su depositario provisional […] y que señaló expresamente el deber de reconocimiento de las inversiones realizadas por VICTORIA C S.A.S. contra canon de arrendamiento», igualmente, sostuvo que no está discutiendo si se tiene o no derecho de las inversiones realizadas, pues esta situación fue definida por el Comité de Negocios del Nivel Central en la sesión 043 de 2022, precisó «[l]o que se exige a través de la acción más idónea, esto es la Acción de Cumplimiento, es que se CUMPLAN las indicaciones dadas por la SAE S.A.S, que son claras, expresas y tienen efectos jurídicos» y explicó que no se podía confundir los mecanismos de defensa judiciales con los alternos de solución de conflictos. 7.
Trámite en segunda instancia Previo a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 26 de septiembre de 2023, con fundamento en los artículos 17 y 27 de la Ley 393 de 1997, a través de auto de 7 de novimbre de 20235, el Despacho sustanciadro solicitó a la SAE lo siguiente: [I]nformar en el presente proceso, a través del funcionario competente del Comité de Negocios de Nivel Central, sobre los siguientes temas: (i) Si se profirió el acta del 22 de agosto de 2022, acorde con lo informado por la demandante, así como, si lo decidido en dicha sesión se encuentra en firme o si fue impugnada por la sociedad Alojar S.A, tal y como lo advirtió el Tribunal en primera instancia en la sentencia objeto de impugnación. (ii) De ser afirmativo lo anterior, se sirva indicar la manera en que se atendió el referido asunto y allegar copia completa, integra y legible del acta del 22 de agosto de 2022 del Comité de Negocios de Nivel Central.
En caso contrario, que se expliquen las razones por las cuales no se encuentra en firme lo allí decidido o las actuaciones pendientes o que definieron la situación de la accionante. (iii) En todo caso, se solicita a la Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE que allegue copia completa, integra y legible de todos los antecedentes administrativos que tengan en su poder respecto del caso de la actora, con la sustentación de sus manifestaciones en el informe que se requiere en esta providencia.6 La SAE atendió el requerimiento realizado, allegó copia del acta de 22 de agosto de 2022 e informó que la misma está en firme y no se encuentra pendiente de actuación administrativa alguna7. 5 Índice 4 de SAMAI dentro del radicado de segunda instancia. 6 Dicho requerimiento fue reiterado en auto de 29 de noviembre de 2023.
Índice 12 de SAMAI dentro del radicado de segunda instancia. 7 Índice 19 y 23 dentro del radicado de segunda instancia. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 26 de septiembre de 2023 de la Subsección C de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.
Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 26 de septiembre de 2023. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a las accionadas, respecto del cumplimiento del acta de 22 de agosto de 2022 del Comité de Negocios de Nivel Central de la SAE, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? De ser superados los anteriores interrogantes, ¿debe revocarse la sentencia de primera instancia y ordenar el cumplimiento de la disposición invocada por la parte actora? 3.
Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo8 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.
En caso 8 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU).
MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000-2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido».
En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos». Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.
De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló. [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo9. Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.
Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].
La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. (ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]10. 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 10 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º].
Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos, la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].
Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de la/s pretensión/es formulada/s. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política11.
Sin dejar a un lado, la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»12.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.
Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000-2004- 0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado13.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,14 a menos que estén apropiados;15 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 superior16. 3.3.
De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este17 y que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.
Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»18. Igualmente, esta Sección19 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.
Susana Buitrago Valencia (E). 14 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP. Alberto Yepes Barreiro. 16 Sentencia antes citada. 17Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible». 18 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.
Mauricio Torres Cuervo. 19 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000-2011- 00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.
Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.
Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.
Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[20] (Negrillas fuera de texto).
En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».
Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».
Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»21. Para este caso, el accionante acompañó copia del escrito de 4 de agosto de 202322, en el que requirió a la SAE y al depositario provisional y representante de la sociedad Inmobiliaria Alojar SA el cumplimiento del acta de la sesión 043 de 20 de 20 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.
ACU- 2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». 21 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. 22 Adjunto con el documento contentivo de la demanda y obrante en el índice 2 de SAMAI.
Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2022, en la que el Comité de Negocios del Nivel Central de la SAE aprobó el descuento contra canon respecto del contrato de arrendamiento del bien inmueble identificado con la Matricula Inmobiliaria 50C1115187.
Sin embargo, las accionadas no emitieron respuesta en el término previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997. Por tanto, para la Sala se encuentra acreditado el presupuesto de procedibilidad. 3.4. Procedencia de la acción En este caso, la accionante exigió a la accionada el obedecimiento del acta23 de la sesión 043 de 20 de agosto de 2022, en la que, el Comité de Negocios del Nivel Central de la SAE dispuso lo siguiente: La Sala considera que el presente caso no cumple con el requisito de la subsidiariedad.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, este mecanismo constitucional no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo obedecimiento de la disposición. Igualmente, esta Sección en reiterada jurisprudencia24 ha desarrollado «la existencia de otro mecanismo judicial», como causal de improcedencia, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable.
En este caso, la Sala considera que el acta que se pide cumplir se encuentra estrechamente relacionada con el contrato de arrendamiento celebrado entre las sociedades Inmobiliaria Alojar SA y Victoria C SAS desde el año 2017, dado que en ella se analizaron y establecieron aspectos de la esencia de la relación contractual 23 Se precisa que esta Jurisdicción ha conocido sobre la legalidad de decisiones de la administración contenidas en actas.
A manera de ejemplo, puede consultarse, Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, auto de 22 de octubre de 2018, radicado 11001-03-25-000-2018-01138-00, MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez «[…] Como viene expuesto, la señora Leydy Johana Erazo Cruz, quien actúa en nombre propio, pretende la nulidad del Acta de 22 de abril de 2014, suscrita por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales de la Unidad de Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, « por medio de la cual se decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa Nacional – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo Prestaciones Sociales que tienen derecho». […] Así las cosas, el Medio de Control de Nulidad Simple escogido por la accionante resulta adecuado; pues, de la lectura integral de la demanda y del acto acusado, se encuentra que éste es de carácter general y abstracto y, además, de las pretensiones de nulidad formuladas por la señora Leydy Johana Erazo Cruz y de las inconformidades expuestas en su demanda, no se advierte que persiga el restablecimiento de un derecho subjetivo a favor suyo o de un tercero». 24 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado No 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), MP.
Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). MP. Mauricio Torres Cuervo. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tales como como el monto del canon y su duración, es decir, que el presente asunto conlleva un debate que escapa al objeto y naturaleza de esta acción que no es declarativa.
En efecto, para determinar el incumplimiento contractual, a partir de lo decidido en el acta, es una situación que incumbe a los intereses económicos de las sociedades Inmobiliaria Alojar SA, la SAE y Victoria C SAS, y que compete al juez natural de los contratos dirimir, a través de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 141 del CPACA, concordante con el artículo 104 ibidem, conforme a las pretensiones que a bien tenga la impugnante formular a través de ese medio de control de legalidad de naturaleza declarativa.
Asimismo, ante la manifestación de terminación unilateral del contrato por parte del depositario designado por la SAE, y la postura de la accionante en cuanto a que a partir del acta del Comité de 20 de agosto de 2022 el término del contrato en el tiempo fue prorrogado, la Metodología de Administración de los Bienes Frisco Versión No. 17-30/12/202325 dispone: «para la prórroga de los contratos comerciales se aplicará, lo dispuesto por el Código de Comercio, artículos del 518 al 524», por tanto, las partes cuentan con el mecanismo judicial previsto en el artículo 519 del Código de Comercio26.
Por tanto, la autoridad judicial de primera instancia acertó en concluir la improcedencia, porque en este caso el juez no se puede abrogar las competencias y definir el cumplimiento o no de las obligaciones de los sujetos del contrato de arrendamiento porque este medio no fue previsto para dirimir tal tipo de debates, pues el ordenamiento jurídico previo otros cauces ordinarios para resolver esas controversias.
Lo anterior es suficiente para concluir la improcedencia de este asunto y, por ende, no corresponde a la Sala adentrarse en el estudio del fondo del caso. Máxime si se tiene en cuenta que en el caso concreto no se alegó ni probó la existencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, se modificará la sentencia de 26 de septiembre de 2023, en el sentido de declarar la improcedencia por subsidiariedad de la acción de cumplimiento, dado que es lo que técnicamente corresponde determinar cuando no se cumple el presupuesto adjetivo previsto en el artículo 9.º de la Ley 393 de 1997, conforme se señaló en el acápite de generalidades de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 25 https://www.saesas.gov.co/index.php?idcategoria=1889 26 Artículo 519.
DIFERENCIAS EN LA RENOVACIÓN DEL CONTRATO. Las diferencias que ocurran entre las partes en el momento de la renovación del contrato de arrendamiento se decidirán por el procedimiento verbal, con intervención de peritos. Demandante: Victoria C SAS Demandado: Sociedad de Activos Especiales SAS –SAE– y otro Radicación: 25000-23-41-000-2023-01141-01 14 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
FALLA:
PRIMERO. Modificar la decisión de primera instancia en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento porque no se satisface el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx