11001031500020230046000 — Consejo de Estado

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-00460-00 Demandante: MARTHA CECILIA GUTIÉRREZ MONTAÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Tutela contra providencia judicial - defectos material, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 y, el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de amparo La señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña, a través de apoderado, presentó acción de tutela1 con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales “a la igualdad frente a la ley, al bloque de jurisprudencia, al trabajo, el derecho al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio”.

Las mencionadas garantías constitucionales las estimó vulneradas por el Tribunal Administrativo de Boyacá que, en providencia de 11 de octubre de 2022, confirmó la sentencia de 14 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2, promovida por la accionante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1 Mediante escrito radicado el 1° de febrero de 2023, a través de la Ventanilla Virtual del Consejo de Estado. 2 Proceso que se identificó con el radicado No. 15001-33-33-008-2019-00107-00/01.

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones La parte actora solicitó lo siguiente: “PRIMERA.- DECLARAR que en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Expediente No. 150013333008201900107-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ – SALA No. 6 Magistrado Ponente Dr. FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS, al confirmar la sentencia del 14 de septiembre de 2020 emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, vulneraron a la señora MARTHA CECILIA GUTIÉRREZ MONTAÑA los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la pensión de jubilación que debía incluir los tiempos OPS, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, al trabajo, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS LEGALES la sentencia de segunda instancia emitida por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ fechada el 11 de octubre de 2022 y notificada el 14 de octubre del mismo año. TERCERA.- En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámite procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto 2016 proferidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado”.

(Sic a toda la cita) 1.3. Hechos La parte actora fundó su escrito de tutela en los siguientes: Señaló que el 12 de julio de 2018, solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá que se le reconociera y pagara una pensión de jubilación por aportes, comoquiera que cumplió con lo requisitos para acceder a tal prestación, esto es, por haber nacido el 15 de mayo de 1963 y haberse desempeñado como docente oficial por más de 20 años.

Explicó que la entidad expidió la Resolución No. 7008 de 16 de agosto de 2018, a través de la cual negó el reconocimiento pensional, al considerar que se le debía aplicar el régimen previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Alegó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del citado acto administrativo.

Este proceso correspondió al Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, bajo el radicado número 15001-33-33-008- 2019-00107-00/01. Manifestó que, en sentencia de primera instancia, el a quo negó sus pretensiones, al señalar que ella no era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual no era procedente reconocer la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, donde concurren aportes públicos y privados.

Así mismo, por cuanto a pesar de vincularse con anterioridad a la Ley 812 de 2003, no se lograron acreditar los 20 años de servicio como empleada oficial. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Comentó que apeló la mencionada decisión y el recurso correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá que, en sentencia de 11 de octubre de 2022, confirmó en todas sus partes la sentencia reprochada, al exponer que no era posible computar los tiempos de servicio laborados mediante órdenes de prestación de servicio (en adelante OPS), teniendo en cuenta que para el cálculo pensional previsto en la Ley 91 de 1989, debe acreditarse que se efectuaron aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 1.4.

Fundamentos de la solicitud La parte actora alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales “a la igualdad frente a la ley, al bloque de jurisprudencia, al trabajo, el derecho al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título, la seguridad social integral en conexión con el régimen especial del magisterio”, toda vez que al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2022, incurrió en los defectos material, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. 1.4.1.

Defecto material Al respecto, explicó que este defecto se configuró, porque la autoridad judicial fundó su decisión en normas que fueron declaradas inconstitucionales a través de la sentencia C-555 de 1994, particularmente el parágrafo del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el párrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994, que establecen que: “A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”.

De igual manera, aseguró que no era correcto que se le negara su derecho pensional por falta de cotizaciones durante el tiempo que trabajó a través de OPS, pues ello no es obligatorio según el artículo 3° de la Ley 797 de 2003; máxime cuando los citados contratos fueron ejecutados antes de la entrada en vigencia de esta ley, aunado a que la carga de cotizar le corresponde exclusivamente al nominador o empleador.

Así mismo, mencionó que se vulneraron las normas que establecen la pensión de jubilación docente en el régimen de excepción consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988 y 812 de 2003, al no valorarse y acatarse la constitución y los precedentes jurisprudenciales. 1.4.2. Decisión sin motivación Sobre el particular, explicó que la autoridad judicial accionada no expuso las razones por las cuales se apartó de la línea jurisprudencial que ha sentado las Altas Cortes sobre el tema.

Principalmente, alegó que “se estructura en principio una decisión sin motivación por parte de la Corporación pues es una obligación indicar con suficiencia argumentativa el fundamento para apartarse de los postulados señalaos en la sentencia C-555 de Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co diciembre 06 de 1994 emitida por la H. Corte Constitucional, Sentencia unificada del Consejo de Estado de enero 22 de 2015 Radicación No. 25000-23-42-000-2012-02017- 01, Expediente No. 0775-2014 donde se otorga validez de la modalidad hora catedra y contratos de prestación de servicios y, la Sentencia unificada del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 precisando que los tiempos de contratos de prestación de servicio docente surten efectos pensionales (…)”. 1.4.3.

Desconocimiento del precedente La accionante alegó que, en la sentencia reprochada, el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció múltiples sentencias proferidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado, que han determinado que en las OPS de docentes no es necesario haber realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, para efectos de reconocimiento pensional.

Al respecto, citó: (a) De la Corte Constitucional: C-555 de 1994, C-154 de 1997 y C- 517 de 1999. (b) Unificación del Consejo de Estado: 22 de enero de 2015, dictada dentro del expediente nro. 25000-23-42-000-2012-02017-01 y 25 de agosto de 2016, proferida en el expediente nro. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-15), ambas de la Sección Segunda.

(c) Casos que resuelven asuntos similares en el Consejo de Estado: (i) expediente nro. 52001-23-31-000-1999-0121502 (4669-2004), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sin especificar la fecha; (ii) 1° de octubre de 2009, expediente nro. 68001-23-31-000-2003-02583-01 (0488-2009), dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve;

(iii) 4 de julio de 2019, expediente nro. 15001-23-33-000-2013-0013801 (2591-2014), dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; (iv) 4 de julio de 2019, expediente 54001-23-33-000-2013-00402-01 (2853-2014), dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; (v) 4 de julio de 2019, expediente 66001-23-33-000-2013-00413-01, dictada por la Subsección “B” de la Sección Segunda M.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

(vi) 13 de febrero de 2020, expediente 54001-23-33-000-2014-0010601 (0156-2015), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. Gabriel Valbuena Hernández; (vii) 18 de noviembre de 2020, expediente nro. 66001-23-33-000- 2016-00082-01 (4676-17) proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez;

(viii) 11 de febrero de 2021, expediente nro. 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez; (ix) 11 de febrero de 2021 expediente nro. 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez;

(x) 18 de febrero de 2021, expediente nro. 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez; (xi) 3 de junio de 2021, proceso nro. 50001-23-33-000-2018-00357-01 (5585-2019), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez.

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (d) Casos que resuelven asuntos similares con la Ley 71 de 1988: (i) 18 de noviembre de 2020, expediente nro. 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-17), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez; y (ii) 2 de junio de 2022, proceso nro. 25000-23-42-000-2019-00143-01 (3061-2021), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

(e) Fallos de tutela del Consejo de Estado: (i) 30 de junio de 2022, expediente nro. 11001-03-15-000-2022-01551-01, dictado por la Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García; (ii) expediente nro. 11001-03-15-000-2020-05252, proferido por la Sección Primera, ponente José Gregorio Hernández Galindo, sin especificar la fecha del fallo; (iii) 9 de diciembre de 2021, en el expediente 11001-03-15-000- 2021-07366-00, proferido por la Sección Cuarta, sin especificar el ponente;

(iv) 20 de enero de 2022, expediente nro. 11001-03-15-000-2021-6830-00, dictado por la Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García; y (v) 30 de junio de 2022, en el expediente nro. 11001-03-15-000-2022-01551-01, dictado por la Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García. (f) Casos con similar problema jurídico: (i) 11 de febrero de 2021, radicación 81001-23-33-000-2013-0079-01 (4021-2014), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez;

(ii) 11 de febrero de 2021, radicación nro. 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez; y 18 de febrero de 2021, radicación 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014), proferido por la Subsección “A” de la Sección Segunda M.P. William Hernández Gómez.

Por último, explicó que dicha postura también se relacionó en el boletín del Consejo de Estado del mes de marzo de 2021, con lo cual no solo se transgreden sus derechos fundamentales, sino que se comete una infracción a los artículos 10 y 103 de la Ley 1437 de 2011. 1.4.4. Violación directa de la Constitución Sobre este defecto, manifestó que “es indudable que se produce este defecto en la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ calendada el 11 de octubre de 2022 y notificada el 14 de octubre de la misma anualidad, ya que al desconocer el tiempo laborado como docente OPS para la obtención de un derecho de tanta relevancia como lo es la pensión de jubilación, se vulnera y trasgrede los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, derechos adquiridos con justo título, seguridad social integral y seguridad jurídica, lo cual hace completamente loable la presente acción constitucional”. 1.5.

Trámite de la acción Con auto de 6 de febrero de 2023, el magistrado ponente admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la parte actora y a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, como autoridades accionadas. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley 2591 de 1991, vinculó como terceros interesados al Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio [autoridad judicial de primer grado y entidad demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-33-33-008-2019-00107-00/01, respectivamente]. 1.6.

Contestaciones Realizadas las notificaciones correspondientes, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital de la acción de tutela, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 1.6.1. Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja La jueza Octava (8°) Administrativa Oral del Circuito Judicial de Tunja se opuso a la prosperidad de la presente acción de tutela y solicitó que se nieguen las pretensiones de la actora.

Al respecto, señaló que en la decisión de 14 de septiembre de 2020, que negó las súplicas de la demanda, se tuvo en cuenta la normativa y la jurisprudencia vigente en los siguientes aspectos: (i) el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; (ii) el régimen prestacional anterior previsto en la Ley 71 de 1988 (pensión por aportes), (iii) el régimen aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento de la pensión de jubilación; y (iv) las OPS como tiempos computables para el reconocimiento de pensión. Explicó que, una vez analizó el material probatorio, así como las normas y jurisprudencia aplicable al caso, llegó a la conclusión que no era posible el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en la medida en que la actora no era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, requisito indispensable para que se le pudiera aplicar la Ley 71 de 1988.

Además, resaltó que a pesar de haber sido vinculada con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y al aplicarle el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, no logró acreditar los 20 años de servicio continuos o discontinuos como empleado oficial, que exige la norma para el otorgamiento de la pensión de jubilación. En ese sentido, en virtud del principio de inescendibilidad de la norma, concluyó que “no era posible reconocer los efectos de un régimen de transición, como lo es, el de los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, para el otorgamiento de la pension de jubilacion por aportes que contempla la Ley 71 de 1988”.

Así las cosas, consideró que lo que realmente pretende la accionante es que la acción constitucional se convierta en una tercera instancia, para volver a ejercer el control judicial sobre el acto administrativo demandado. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2.

Tribunal Administrativo de Boyacá El magistrado ponente de la sentencia enjuiciada solicitó que se desestimen las pretensiones de la acción de tutela, comoquiera que las providencias cuestionadas por la accionante no están viciadas de algún defecto que dé lugar a vulnerar sus derechos fundamentales. Resaltó que en el sub judice no resulta procedente la acción de amparo, pues lo que pretende la actora ya fue objeto de debate jurídico y que la decisión que supuestamente viola sus garantías constitucionales, deviene de la postura adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá al momento de proferir el fallo de 11 de octubre de 2022, luego de efectuar un análisis minucioso en el que concluyó que se debía confirmar la sentencia de primer grado, de conformidad con los fundamentos legales y jurisprudenciales aplicables al caso. 1.6.3.

Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que se desvincule a la entidad que representa de la presente acción constitucional, por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no es el llamado a responder por las pretensiones de la demandante y no tiene competencia para pronunciarse sobre las actuaciones del despacho judicial que presuntamente lesionó las garantías constitucionales de la tutelante.

Así mismo, explicó que este mecanismo de amparo se torna improcedente ante la ausencia de la vulneración de derechos fundamentales de la accionante y por la inexistencia de un perjuicio irremediable.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa En relación con la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación Nacional, esta Sala la negará, ya que su vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, mas no como la entidad contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por la actora, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, por haber sido parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la sentencia reprochada.

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, se presenta la vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, con ocasión de la providencia de 11 de octubre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se confirmó la sentencia de 14 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la tutelante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Lo anterior, comoquiera que, a juicio de la actora, presuntamente en el proveído de 11 de octubre de 2022 se incurrió en los defectos material, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y de superarse; (iii) las generalidades de los defectos invocados; y (iv) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema4.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales5. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. 3 Sala Plena. Consejo de Estado.

Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 5 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 6 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Previo a resolver si se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional, resulta pertinente recordar el criterio adoptado por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022, en cuanto a la procedencia de la acción Constitucional de cara a este requisito, así: “(…) 40.

En síntesis, según la jurisprudencia de esta Corte, la relevancia constitucional protege el carácter subsidiario de la acción de tutela, las competencias tanto del juez de tutela como del ordinario, y previene que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para reabrir debates meramente legales. Para determinar si este requisito se cumple, el juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.

(…) La Sala destaca que el presente asunto es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela, este involucra la presunta lesión de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, ante la posible configuración de los defectos material, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la tutelante, especialmente la seguridad social y el mínimo vital, en tanto que se interpreta que la autoridad judicial en la providencia objeto de reproche presuntamente se apartó de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que según la actora permiten que, para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes se tengan en cuenta los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, aun cuando no se hayan cotizado los respectivos aportes a seguridad social.

En ese sentido, la Sala evidencia que este asunto trasciende un estudio de lo meramente legal, toda vez que la accionante justificó razonadamente la existencia de una amenaza a sus garantías mínimas de existencia, comoquiera que se trata de un reconocimiento pensional, de manera que no es una simple inconformidad con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sino que predica una presunta restricción desproporcionada a sus derechos a la seguridad social y al mínimo vital ante la negativa de que se le reconozca una pensión para sufragar su manutención. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, se insiste que se acreditaron los criterios fijados por la Corte Constitucional en la SU-215 de 2022 para encontrar superado el requisito de relevancia constitucional, en atención a que se está en presencia de una posible trasgresión de las garantías constitucionales de la tutelante, cuya controversia no se enfocó en un debate de orden de contenido legal o económico, sino que se justificó en una notoria tensión entre las garantías invocadas y la decisión judicial objeto de reproche, por lo que la Sala superará este requisito. 2.5.2.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de la misma naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado No. 15001-33-33-008-2019-00107-00/01. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la decisión de segunda instancia que se cuestiona fue proferida el 11 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 1° de febrero de 2023, de manera que, sin que se revise la fecha de ejecutoria de la providencia enjuiciada, se observa que su interposición se hizo en un término que a juicio de la Sala es razonable, por cuanto fue antes de transcurridos seis (6) meses desde que se dictó. Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que seis (6) meses es el término razonable para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con ocasión de providencias judiciales. 2.5.4.

Por otra parte, en consideración al agotamiento de los mecanismos judiciales, en el caso concreto, la sentencia que se cuestiona es la proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 11 de octubre de 2022, mediante la cual se confirmó la decisión del Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la actora, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede ningún recurso ordinario.

Ahora bien, en cuanto a los reproches invocados por la accionante, relacionados con el presunto desconocimiento de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, la Sala advierte que la actora contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en los artículos 256 y siguientes del CPACA, como se pasa a explicar. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05.08.14., M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 8 “c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.” Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto es importante precisar que para la Sala los reproches denominados por la parte actora como “DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN”, “DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE” y “VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN”, todos se centran en el mismo argumento, esto es, el presunto desconocimiento de varias sentencias del Consejo de Estado que, a juicio de la actora, fijan una regla relacionada con los tiempos de servicio que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes.

En ese sentido, aunque los defectos hayan sido citados bajo diferentes denominaciones, para esta Sección todos obedecen a aquel designado como desconocimiento del precedente y, en consecuencia, el de decisión sin motivación y violación directa de la Constitución serán analizados en conjunto con el primero, pues se reitera, estos centran su argumentación bajo una única consideración. No obstante, el defecto material sí será analizado por separado, pues supone una fundamentación diferente.

Dicho lo anterior, como primera medida, es importante destacar que el artículo 256 del CPACA dispone los fines de este recurso extraordinario, en el sentido de señalar que con él se busca “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”.

En el mismo sentido, el artículo 257 de esa normativa, regula la procedencia de este mecanismo, estableciendo que opera “contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011”.

Además, fija para su procedencia unas cuantías mínimas, cuando se trata de sentencias de contenido patrimonial o económico. No obstante, la Ley 2080 de 20219, que entró en vigor el 25 de enero de esa anualidad, en su artículo 71 modificó el artículo 257 del CPACA, e incluyó un parágrafo que dispone que: “En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía”.

Ahora bien, la única causal de este recurso se encuentra regulada en el artículo 258 del CPACA, que establece que: “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. Así las cosas, para la Sala es claro que este recurso extraordinario i) tiene como fin “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme” (art. 256 del CPACA); ii) procede contra las “sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos (art. 257)”; iii) requiere el cumplimiento de una cuantía mínima cuando se trata de sentencias de contenido patrimonial o económico, salvo en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho 9 “Por medio de la cual se reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”.

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de contenido laboral (art. 71 de la Ley 2080 de 2021 que modificó el 257 del CPACA); y, iv) la causal a invocar consiste en que la providencia reprochada desconozca una sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado (art. 258 del CPACA).

Pues bien, nótese que la censura de la actora radica en que el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá desconoció unas sentencias de unificación del Consejo de Estado, a saber, las dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación, los días 22 de enero de 2015, en el expediente nro. 25000-23-42-000-2012-02017-01 y 25 de agosto de 2016, en el proceso nro. 23001-23-33-000-2013-00260-01, por medio de las cuales se establecieron reglas para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en la cual se deben tener en cuenta los tiempos laborados mediante órdenes de prestación de servicios, aun cuando no se hayan cotizado los respectivos aportes a seguridad social.

Por lo anterior, para esta Sala no cabe duda en señalar que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial, como lo fue, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia referido, pues por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido laboral el que dio origen a la sentencia reprochada, que hoy no se exige una cuantía mínima para su procedencia, por lo que pudo haber recurrido la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, alegando la única causal de este recurso, esto es, el desconocimiento de las mencionadas sentencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado.

Al margen de la razonabilidad de este argumento, es decir, independiente de si le asiste o no la razón a la parte actora y de si debió prosperar o no dicho mecanismo, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento desconoció o no las sentencias de unificación alegadas por la parte actora, ya que tal análisis le correspondía al juez natural en instancia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En consonancia con lo expuesto, recuerda la Sección que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones que desconozcan las sentencias de unificación del Consejo de Estado y por tanto infrinjan el artículo 103 del CPACA que fija como uno de los principios de esta jurisdicción, el de igualdad10. 10 “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debido a lo expuesto, para esta Sala de Decisión los cargos de la demanda que se relacionan con el desconocimiento del precedente de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, no superan el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procedía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y, por tanto, se declarará improcedente la solicitud de amparo, respecto a estos vicios.

Finalmente, en cuanto al recurso extraordinario de revisión, en principio podría decirse que los reproches relacionados con la presunta decisión sin motivación que fue proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, podrían ser atacados a través de ese medio judicial. Sin embargo, como quedó explicado en líneas previas, los argumentos que sirvieron a la parte actora para invocar este defecto, se centran en el desconocimiento del precedente, razón por la cual no se ajustarían a ninguna de las causales de procedencia de ese recurso.

Precisado lo anterior, la Sala abordará el fondo de la solicitud respecto del defecto de desconocimiento del precedente, en relación con las demás sentencias citadas por la actora que no son de unificación, así como el defecto sustantivo, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.6.

Generalidades de los defectos invocados 2.6.1. Defecto sustantivo Frente al defecto sustantivo, se tiene que la Corte Constitucional11 ha explicado que este se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”12.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente13 o porque ha sido derogada14, es inexistente15, inexequible16 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el legislador17. Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código” (Negrilla fuera de texto). 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.03.12., M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 12 Corte Constitucional, Sentencias SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.01.05, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.03.05, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.08.06, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.08.07, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.07.08, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.02.10, M.P. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.03.05.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.03.04. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.09.06. M.P. Jaime Araujo Rentería. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-522 del 18.05.01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.03.02.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) No se hace una interpretación razonable de la norma18. c) La disposición aplicada es regresiva19 o contraria a la Constitución20. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición21. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma22. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.6.2.

Desconocimiento del precedente Resulta importante precisar la posición de la Sala sobre el concepto de precedente, el cual se sinteriza en los siguientes términos: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.23 Aunado a ello, esta Sección en reiterados pronunciamientos24 explicó que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

Cabe resaltar que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes cuando actúan como órganos de cierre, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico. 18 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.01.09.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 del 28.10.05, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.01.08, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 20 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.02.07, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.05.94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 22 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.08.004.

M.P. Clara Inés Vargas. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. 24 Entre otras ver sentencia de 6 de mayo de 2021; expediente 11001-03-15-000-2021-0281-01. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.7.

Caso concreto 2.7.1. La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de Boyacá, vulneró sus derechos a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, con ocasión de la decisión adoptada mediante la sentencia de 11 de octubre de 2022, consistente en confirmar la providencia de 14 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado Octavo (8°) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las súplicas de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la accionante contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La tutelante adujo que dicha judicatura incurrió en los defectos material y desconocimiento del precedente, comoquiera que desconoció múltiples sentencias proferidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado, que han determinado que en las OPS de docentes no es necesario haber realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, para efectos de reconocimiento pensional.

En relación con el defecto sustantivo, alegó que la autoridad judicial accionada fundó su decisión en normas que fueron declaradas inconstitucionales a través de la sentencia C-555 de 1994, particularmente el parágrafo del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el párrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. Además, aseguró que no era correcto que se le negara su derecho pensional por falta de cotizaciones durante el tiempo que trabajó a través de OPS, pues ello no es obligatorio según el artículo 3° de la Ley 797 de 2003; máxime cuando los citados contratos fueron ejecutados antes de la entrada en vigencia de esta ley.

Así mismo, mencionó que se vulneraron las normas que establecen la pensión de jubilación docente en el régimen de excepción consagrado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988 y 812 de 2003, al no valorarse y acatarse la constitución y los precedentes jurisprudenciales. Sobre el defecto de desconocimiento del precedente, reiteró que con la sentencia reprochada se desconocieron sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que han determinado que en las OPS de docentes no es necesario haber realizado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, para efectos de reconocimiento pensional.

En particular, citó las sentencias que se encuentran referenciadas en el acápite 1.4.3. de esta providencia. 2.7.2. Pues bien, para resolver el cargo, es necesario revisar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, para determinar si, en efecto, incurrió en los defectos invocados por la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En la providencia reprochada, la autoridad judicial accionada fijó el problema jurídico así: ¿Tiene derecho la demandante al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, con inclusión de los tiempos que laboró a través de órdenes de prestación de servicios en el Municipio de Chita (Boyacá)?.

Y señaló que, en caso afirmativo, estudiaría: ¿Cuál es el régimen pensional aplicable a los docentes oficiales que se hayan vinculado con anterioridad a la Ley 812 de 2003? Y ¿Cuáles son los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de dichos docentes? Para analizar el caso concreto, citó la jurisprudencia y normativa que regulan: (i) lo relacionado con el IBL en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;

(ii) las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes; y (iii) los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios. Sobre este último aspecto, trajo a colación algunos apartes de sentencias del Consejo de Estado y precisó lo siguiente: “29. Esta Sala de Decisión, en anteriores oportunidades, ha sostenido la tesis de que aquellos docentes que hubiesen sido vinculados al servicio docente oficial antes del 27 de junio de 2003 mediante órdenes o contratos de prestación de servicios y que por virtud de las mismas hubiesen cotizado al Sistema General de Pensiones –Instituto de Seguros Sociales–, dicho tiempo debe tenerse en cuenta para calcular el tiempo de servicios, sin que dichos tiempos por sí mismos le den la calidad de docente oficial, pues, para ello, debe mediar una vinculación legal y reglamentaria que haya reconocido el derecho laborado por OPS por sentencia judicial, o por acuerdo conciliatorio en el que se haya declarado la relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios. 30.

Por su parte, el Consejo de Estado precisó recientemente que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: (…) 33.

Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 34. En tal sentido, se concluye que para determinar el régimen pensional de los docentes oficiales es necesario observar los siguientes aspectos: Subsisten en la actualidad dos regímenes pensionales aplicables a los docentes oficiales a saber: el contenido en la Ley 812 de 2003 en concordancia con la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el régimen vigente anterior a la precitada Ley 100 de 1993 que se encuentra contenido en la Ley 33 de 1995, dada la calidad de servidor público del docente.

Sin embargo, el régimen contenido en la Ley 33 de 1985 no era el único existente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que pueda ser aplicado a los docentes oficiales, pues también es posible reconocer la pensión de que trata la Ley 71 de 1988 cuando cuenten con aportes en el sector privado y en el sector público (afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio).

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La determinación del régimen a aplicar lo define la fecha en que el docente ingresó al servicio educativo oficial: si lo hizo antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, deberá aplicarse el contenido en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según los presupuestos fácticos que acredite el docente; y si lo hizo con posterioridad a la referida Ley 812, se aplicarán las previsiones de esta norma, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003”.

Descendiendo al caso concreto, pasó a verificar si la actora cumplía o no los requisitos para ser acreedora a la pensión de jubilación por aportes. En ese sentido, estableció que la demandante demostró tener un tiempo de servicios por vinculación legal y reglamentaria por el término de 14 años, 4 meses y 14 días. Sin embargo, consideró que sobre los contratos de prestación de servicios que suscribió la actora durante los años 1997 a 2003 para prestar servicios como docente al servicio del departamento de Boyacá, no se encontraba acreditado que durante dichos periodos se hubiera realizaron aportes a ningún fondo de pensiones.

Por lo tanto, concluyó: “50. De conformidad con lo anterior y, atendiendo el marco normativo y jurisprudencial expuesto en el acápite precedente, la Sala advierte que a la señora MARTHA CECILIA GUTIERREZ MONTAÑA no se le puede computar, para el cálculo pensional con el régimen previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985, el tiempo que laboró como docente mediante Órdenes de Prestación de Servicios, en tanto no acreditó que, bajo esa modalidad se hubiesen efectuado los aportes correspondientes al sistema general de seguridad social en pensiones y, en todo caso, tampoco se evidencia que se haya declarado la relación laboral mediante sentencia o conciliación. 51.

En consecuencia, procedería, en principio, negar las pretensiones de la demanda de la referencia, en tanto la parte actora sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 33 de 1985; no obstante, esta Sala considera procedente analizar el derecho pensional del demandante con base en las normas que eventualmente le serían aplicables, tal y como se ha procedido en otras oportunidades”.

Por último, analizó si la tutelante cumplía con los requisitos del régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (dado que se demostró que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el 1º de abril de 2004), para concluir que, aun cuando ya tiene el requisito de la edad, no cumple con el de las semanas cotizadas. 2.7.3.

Pues bien, una vez trascritas las consideraciones realizadas en la sentencia de 11 de octubre de 2022, la Sala observa que, contrario a lo manifestado por la parte actora, el Tribunal Administrativo Boyacá no incurrió en los defectos alegados. Como se dijo, la accionante señaló como desconocidas algunas sentencias del Consejo de Estado, así como unas de constitucionalidad de la Corte Constitucional, las cuales se entrarán a analizar.

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) En sentencia C-555 de 1994, la Corte Constitucional declaró la inconstitucionalidad del parágrafo25 del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, dado que consideró que tal norma violaba el principio de igualdad, pues daba un trato distinto a docentes-empleados públicos, respecto de los docentes temporales.

(ii) En la sentencia C-154 de 1997, el Alto Tribunal Constitucional declaró exequibles las expresiones "no puedan realizarse con personal de planta o" y "En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales" contenidas en el numeral 3°26 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada, dado que existe una diferenciación entre el contrato de prestación de servicios, al que alude la norma examinada, de los contratos de trabajo, cuya relación jurídica y elementos configurativos son diferentes.

(iii) Por su parte, en la sentencia C-517 de 1999, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 10627 de la Ley 30 de 1992, salvo las expresiones “bien sea”, “o mediante contratos de servicios” y “en cuanto a honorarios se refiere”, las cuales se declararon inexequibles, al considerar que “las expresiones de la disposición enjuiciada que habilitan a las universidades privadas a vincular docentes hora cátedra a través de los contratos de prestación de servicios, serán retiradas del ordenamiento jurídico pues, tal como lo explicó la Corte en la Sentencia antes citada y ahora se reitera, la aplicación de dicho mecanismo no consulta el verdadero espíritu de la relación que surge entre las partes contratantes, circunstancia que, además de contrariar los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales(C.P. Arts. 13 y 53), desconoce abiertamente el derecho constitucional de toda persona “a un trabajo en condiciones dignas y justas” (C.P. art. 25)”. 25 “Parágrafo 1.

Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley”. (Apartes subrayados fueron los demandados) 26 “ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: ( ) 3o.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. (Apartes subrayados fueron los demandados) 27 “ARTÍCULO 106. Las instituciones privadas de Educación Superior podrán vincular profesores por horas cuando su carga docente sea inferior a la de un profesor de medio tiempo en la misma universidad, bien sea mediante contratos de trabajo o mediante contratos de servicios, según los períodos del calendario académico y su remuneración en cuanto a honorarios se refiere, corresponderá a lo pactado por las partes; pero que en ningún caso podrá ser inferior al valor de cómputo hora resultante del valor total de ocho (8) salarios mínimos dividido por el número de horas laborables mes”.

(Apartes subrayados fueron los demandados) Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se advierte, en las 3 providencias analizadas no se fijó alguna regla o subregla de derecho relacionada con la contabilización de tiempos en las OPS para el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes, independientemente de las cotizaciones que se hayan realizado a seguridad social.

Ahora bien, sobre las sentencias de tutela referenciadas por la actora28, es importante indicar que estas no constituyen precedente judicial. Ello encuentra asidero en el concepto de precedente que ha establecido la Sala mayoritaria, a partir del cual se predica que las únicas providencias que se entienden como tal son aquellas proferidas por las Altas Cortes, en las cuales se fijan reglas o subreglas de derecho aplicables por presentar similitud fáctica y jurídica con el caso que se analiza.

Así, las decisiones dictadas por los jueces, los tribunales o las sentencias de tutela no son de obligatorio acatamiento, puesto que estas autoridades no actúan en calidad de órganos de cierre en la materia. Finalmente, la tutelante citó como desconocidas unas providencias dictadas por el Consejo de Estado, que fueron referidas en los literales (c), (d) y (f) del acápite 1.4.3. de esta providencia, las cuales, a su juicio, regularon casos similares al suyo.

Al respecto, es importante señalar que, si bien en algunas de estas providencias se incluyeron a unos docentes los tiempos laborados por contrato de prestación de servicios para el reconocimiento de una pensión de jubilación, lo cierto es que en la providencia de 11 de octubre de 2022, el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó su decisión con fundamento en la postura asumida por el Consejo de Estado en providencia de 9 de septiembre de 2021, dentro del radicado número 54001-23-33-000-2013-00091-02, M.P. César Palomino Cortés, que al respecto dispuso: Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales.

Así entonces, se observa que la demandante se desempeñó como docente para las entidades territoriales por medio de contratos de prestación de servicios, situación de cual, se infiere, en principio, que debió realizar los respectivos aportes a pensión por cuenta propia; sin embargo, en el plenario no obra prueba de ello. En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes parafiscales a pensión, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones, en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema y solidaridad, en razón de los aportes a los que aquellos estan (sic) obligados29. 28(i) 30 de junio de 2022, expediente nro. 11001-03-15-000-2022-01551-01, dictado por la Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García;

(ii) expediente nro. 11001-03-15-000-2020-05252, proferido por la Sección Primera, ponente José Gregorio Hernández Galindo, sin especificar la fecha del fallo; (iii) 9 de diciembre de 2021, en el expediente 11001-03-15-000-2021-07366-00, proferido por la Sección Cuarta, sin especificar el ponente; (iv) 20 de enero de 2022, expediente nro. 11001-03- 15-000-2021-6830-00, dictado por la Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García; y (v) 30 de junio de 2022, en el expediente nro. 11001-03-15-000-2022-01551-01, dictado por la Sección Cuarta, M.P. Milton Chaves García. 29 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33- 000-2013-00012-02 (4163-2014).

Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en un caso análogo al presente, esta Subsección manifestó lo siguiente30: “(…) es improcedente el computo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la señora Teresa Sanguino de Quintero, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, habida cuenta de que no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios; y, en ese sentido, se reitera que los contratistas están obligados a realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, en virtud de lo dispuesto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus normas complementarias.

Así las cosas, como quiera que la actora no realizó cotizaciones durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, los tiempos laborados bajo dicha modalidad no pueden tenerse en cuenta para efectos pensionales”. En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá adoptó su postura con fundamento en la trascrita sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Por todo lo anterior, los cargos que se expusieron en la solicitud de tutela no determinan la configuración de un defecto del desconocimiento del precedente, puesto que no se le puede impedir al funcionario judicial acoger una postura jurisprudencial determinada, comoquiera que ello riñe con la independencia con la que cuentan los jueces de la República.

Por último, en relación con el defecto material, la Sala no observa la configuración de este vicio, toda vez que no se evidencia que la autoridad judicial accionada haya aplicado las normas inexequibles enunciadas por el actor (parágrafo del artículo 6° de la Ley 60 de 199331 y el párrafo tercero32 del artículo 105 de la Ley 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Expediente 54001-23-33-000-2012-00182- 02 (4134-2016), con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 “PARÁGRAFO 1º.- Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.

La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 115 de 1994), comoquiera que estas tienen que ver con la contratación de los docentes, pero nada señalan sobre los aportes a seguridad social en las OPS o su incidencia en el reconocimiento de la pensión por aportes.

Y en relación con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988 y 812 de 2003, no se evidencia una interpretación irrazonable de estas normas en el fallo reprochado, sino que, por el contrario, la autoridad judicial encontró procedente analizar si la tutelante cumplía con los requisitos del régimen pensional contenido en la Ley 812 de 2003, en concordancia con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (dado que se demostró que la vinculación legal y reglamentaria de la demandante se efectuó con posterioridad a la entrada en vigencia de la referida ley, esto es, el 1º de abril de 2004), lo que la llevó a concluir que, si bien la actora ya tiene el requisito de la edad, no cumple con el de las semanas cotizadas.

Es decir que, esta Sala no advierte alguna vulneración de los derechos fundamentales de la tutelante, ni comprueba la configuración de los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente por el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir la sentencia de 11 de octubre de 2022, sino que, contrario a lo destacado por la señora Gutiérrez Montaña, se evidencia un análisis ajustado integralmente a las normas legales y jurisprudencia vigente, razón por la cual se negará el amparo de las garantías constitucionales invocadas por la tutelante. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela, en relación con los defectos de decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución.

SEGUNDO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados la señora Martha Cecilia Gutiérrez Montaña contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, respecto de los demás reproches realizados en esta acción de amparo.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991. un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente Ley”. 32 “PARÁGRAFO 3o.

A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6o. de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”. Demandante: Martha Cecilia Gutiérrez Montaña Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá Radicado: 11001-03-15-000-2023-00460-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CUARTO: Si no fuere impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.