11001032800020220006000 — Consejo de Estado

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Acto de elección del señor Alexander Guarín Silva como representante a la Cámara por el departamento de Guainía – período 2022-2026.

Temas: Inadmite demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales. AUTO QUE INADMITE DEMANDA Se pronuncia el despacho sobre la admisibilidad del medio de control propuesto por el apoderado judicial1 del señor Miguel Hernán Cifuentes Daza, contra el acto de elección del ciudadano Alexander Guarín Silva, como representante a la Cámara por el departamento de Guainía. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Mediante escrito del 29 de abril del 20222, el referido como accionante interpuso medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en el que cuestionó la legalidad del acto mencionado, elevando de forma concreta las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declara que el señor ALEXANDER GUARIN SILVA portador de la cédula de ciudadanía No. 1.121.708.208 se encontraba inhabilitado por las causales demandadas en este líbelo para inscribirse, participar en las elecciones del pasado 13 de marzo y ser reconocido como Representante electo por el Departamento del Guainía a la Cámara de representantes.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de los 3.257 votos obtenidos en esta elección por el señor ALENADER GUARIN SILVA en las pasadas elecciones del 13 de marzo de 2022, como también la misma cantidad aportados a su partido Unión por la Gente – Partido de la “U” en las sumatorias totales obtenidas. 1 Señor Pedro Julio Gordillo Hernández, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.370.841 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 110.164 del Consejo Superior de la Judicatura. 2 De conformidad con la actuación No. 1 del Sistema SAMAI.

Por estar viciada de ilegalidad. CUARTA. Que se declaren nulos los contenidos de los formularios E-14, E-24 y E-26 en la parte relacionada con la votación obtenida por el señor ALEXANDER GUARIN SILVA, en cuyos guarismos debe colocarse cero (“0”), por haber sido obtenidos mediante una actuación ilegal y viciada por parte del candidato. QUINTA.

Que se proceda, de considerarse necesario por el despacho, a realizar un nuevo escrutinio sin los votos viciados, para que así se logre establecer con certeza la votación de cada uno de los candidatos del partido cuyas listas superen el umbral necesario. SEXTA. Que se corrija el resultado de votos totales del partido de la “U”, sumando la votación de los otros dos candidatos y la del partido, pero colocando (“0”) cero en el reglón del candidato inhabilitado ALEXADER GUARIN SILVA, reconociendo dicha sumatoria en 1473 votos.

SEPTIMA: Que corrija el formulario E-26 en los resultados finales, manifestando que los únicos partidos que superaron el umbral son el partido Cambio Radical y el Partido Liberal Colombiano. OCTAVA. Que se corrija el Formulario E-26 del Consejo Nacional Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil, reconociendo como Candidatos electos a cargos de representantes a la Cámara, a los señores CARLOS ALBERTO CUENCA del partido Cambio Radical y MIGUEL HERNAN CIFUENTES DAZA del partido Liberal Colombiano. NOVENA.

Que se declare Nula la credencial en formulario E-26 o el que corresponda, expedida el 16 de marzo de 2022 a nombre de ALEXANDER GUARIN SILVA y en su lugar, se otorgue dicha credencial al señor MIGUEL HERNAN CIFUENTES DAZA. DECIMA. Que cualquier acto posterior al plasmado en el formulario E-26, como también el acta final o nacional definitiva, expedida por autoridad competente y que reconozca resultados definitivos de las elecciones a Congreso de la República- Cámara de Representantes en las pasadas elecciones del 13 de marzo de 2022, corrija o modifique cualquier decisión o reconocimiento obedeciendo lo que decida el Honorable Consejo de Estado en la sentencia que corresponda en presente litigio o demanda ” (sic) 1.2.

Hechos 2. Indicó que el departamento de Guainía elige a la Cámara de Representantes 2 curules. 3. Señaló que el pasado 16 de marzo, dichos escaños fueron ocupados por los señores Carlos Cuenca Chaux, en representación de Cambio Radical y Alexander Guarín Silva por el Partido de la “U”, conforme se encuentra en el formulario E-26 CAM. 4.

Adujo que: “El partido de la Unión de la Gente “partido de la U” inscribió a tres candidatos, siendo ellos ANATOLIO HERNANDEZ LOZANO, MARISOL RODRIGUEZ y ALEXANDER GUARIN SILVA, siendo este último un gobernador indígena en ejercicio de actividades administrativas de su cabildo en días previos a la elección, a quien de manera dolosa los Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 directivos del partido de la “U” ingresaron en la lista con el fin de atraer votantes de su cabildo en aras a lograr aumentar la votación y por ende el umbral del partido, dada su condición de líder de una importante y grande comunidad indígena ubicada en el resguardo del PAUJIL – LIMONAR…” 5.

Indicó que, a pesar de estar inhabilitado, la colectividad optó por su inscripción para captar votos ciudadanos, ello por cuanto, previo a las elecciones fue representante legal de una entidad que manejaba dineros provenientes de los tributos del Estado, actividad que desarrolló dentro de los 6 meses anteriores a la celebración de los comicios democráticos. 6.

Para demostrar su dicho, señaló que el demandado suscribió como representante legal del resguardo indígena reseñado, el contrato No. 396 de 9 de septiembre de 2021, a través del cual se le entregó la administración de los recursos de la asignación especial del sistema general de participaciones. 7. Adicional a lo anterior, reseñó que el 1 de febrero de 2021, suscribió el contrato de prestación de servicios No. 116 cuyo objeto era la prestación de servicios de apoyo a la gestión para el fortalecimiento en el diseño y formulación de proyectos enfocados en la población indígena del departamento del Guainía y, de los recursos de las asignaciones especiales del sistema general de participaciones para resguardos indígenas AESGPRI. 8.

Determinó que tal acuerdo de voluntades fue suscrito por un: “… lapso de vigencia desde esa fecha hasta el 31 de agosto de 2021 por un valor de $ 15.142.918 pesos, sin embargo, en fecha 20 de agosto de 2021 por parte de los contratantes ALEXANDER GUARIN SILVA y el Gobernador Departamental de Guainía (E). MARTIN ALONZO GARCIA LOAIZA, se suscribió una prorroga (sic) que modificaba el tiempo aumentándolo en tres meses y 15 días y que iban desde el 01 de septiembre de 2021 hasta el 15 de diciembre del mismo año, prorroga (sic) por valor de $7.571.429 pesos.

Es decir que la labor enunciada la realizó en un amplio tiempo después de su inscripción como candidato y en todo caso dentro de los seis meses anteriores a la jornada electoral del 13 de diciembre de 2022”. 9. Finalizó manifestando, que: “Los 3257 votos obtenidos por el señor ALEXANDER GUARIN SILVA, estando inhabilitado para inscribirse y logrados gracias a su condición de GOBERNADOR, REPRESENTATE LEGAL DEL CABILDO PAUJIL – LIMONAR y CONTRATISTA para manejar y administrar recursos del estado y que gracias a esa condición llevó muchos beneficios a distintas comunidades indígenas, también resultan ilícitos o no válidos porque se derivan de una condición de ilegalidad para postularse como candidato a la Cámara.

Dichos votos afectaron de manera concreta y real los resultados electorales ya que al restar los 3257 votos del candidato inhábil a los 4830 de su partido, los votos legales y validos de ese partido serían 1573. Los votos aportados de manera ilegal afectan el resultado de las elecciones y de los congresistas electos. Sin los votos viciados el partido de la “U” ni siquiera alcanzarían el Umbral”, pues su monto sería de 1573”. 10.

Circunstancia que le sirve como sustento de su pretensión de hacer el llamamiento en el demandante, quien, con la anulación de la votación obtenida presuntamente de Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 forma ilícita sería la opción mas apoyada en la circunscripción del Guainía. 1.3.

Concepto de violación 11. Señaló que la misma se sustenta en la causal de nulidad, consagrada en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 40, 179.3 y 258 de la Constitución Política, 1, 8 y 28 de la Ley 1475 de 2011, 279 y 280.3 de la Ley 5 de 1992. 12. Frente a las normas de carácter estatutario y orgánico, se limitó a trascribir su contenido. 13.

En lo que hace al numeral 3 del artículo 179 Superior, adujo que en este caso se materializan las causales allí descritas, así: 14. En lo referente a la representación legal de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dado que, el término entidad como elemento estructurador de la causal de inelegibilidad es genérico, esto es, incluye aquellas de orden oficial o privado, ya que puede ser visto conforme la Ley 489 de 1998, en dos sentidos, el uno como sinónimo de cualquier estructura administrativa, con o sin personalidad jurídica y el otro como sinónimo de persona jurídica de derecho público.

Es de anotar que, las entidades clasificadas en el artículo 286 de la Constitución Nacional se clasifican como tal para que puedan manejar dineros del erario público obtenidos mediante la tributación. 15. Refirió que, en este caso como representante del resguardo indígena, entendido este como una entidad territorial conforme con el artículo 268 Superior, suscribió el contrato 396 de septiembre 9 de 2021, en donde se le otorgó la administración de los recursos de la asignación especial del sistema general de participaciones hasta el 30 de noviembre de 2021, es decir, dentro de los 6 meses anteriores a su elección. 16.

Del objeto contractual se desprende que: “…la administración de los recursos de la asignación especial del sistema general de participaciones para los resguardos indígenas celebrados entre el municipio de INIRIDA y el gobernador de cabildo del resguardo indígena “PAUGIL – LIMONAR”. No cabe duda que la entidad administraba tributos asignados al del sistema general de participaciones.

Con ello es perfectamente claro que el señor ALEXANDER GUARIN SILVA estaba inhabilitado para presentarse como candidato a la cámara para lo jornada electoral del 13 de marzo de 2022”. 17. El segundo supuesto en que sustentó su demanda, es el contemplado por la norma constitucional reseñada, artículo 179.3, pero por haber intervenido en la celebración de contratos al haber suscrito el instrumento, identificado con el No. 396 de 9 de septiembre de 2021, ya detallado. 18.

En este punto ilustró que: “… a pesar que este contrato se firmó 6 meses y cuatro días antes de la jornada electoral del 13 de marzo de 2022 y a pesar que existen criterios jurisprudenciales que refieren que no importa las labores de ejecución, sino la fecha de su celebración, en tanto que otros consideran que la fecha a tener en cuenta es la de la inscripción Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y otro grupo de estudiosos la fecha de ejecución, tenemos que para este caso lo que genera la causal es haber intervenido o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, observándose que la celebración tiene una concreta que es cuando se firme, pero el interés se manifiesta en los diferentes momentos previos y dentro del contrato.

Para este caso debe importar y es determinante que durante los meses previos a los comicios se ejecuten las labores del contrato, donde se materialice ese interés en favor suyo o de terceros, que como en este caso benefician a grandes comunidades y generan influencia en los votantes a favor del futuro candidato y que estas labores o beneficios a la comunidad generen simpatía y compromiso para su benefactor, también existe una parte de los honorable Magistrados que consideran que la fecha a tener en cuenta como límite es la inscripción del candidato en las listas o ente electoral, porque desde ese momento su aspiración a participar en las elecciones se materializa y se vuelve pública”. 19.

Argumentó que: “Si se observa las actividades del objeto del contrato realizadas después de 13 de septiembre, que fueron todas porque este se firmó el 9 de septiembre se llega a la ineludible conclusión que el contrato se firmó 4 días antes con el único fin de burlar la ley, es por eso que no debe aplicarse la teoría que no se deben tener en cuenta los actos de ejecución del contrato, sino la fecha de la firma, porque esa tesis estaría ignorando y desobedeciendo el mandato y el espíritu de la norma constitucional y estatutaria que establecieron las inhabilidades.

Sería una interpretación eminentemente inconstitucional. Dado que la renuncia como gobernador y representante legal del resguardo se dio el 29 y 30 de noviembre de 2021, es indudable que candidato ALEXANDER GUARIN SILVA, al realizar todos estos actos de entrega de elemento y benéficos a las comunidades, en su propio beneficio, estaba incurso en la inhabilidad establecida en el artículo 179 de la C.P. y 280 de la ley 5 de 1992, en su tercer numeral para ambas normas, denominada “haber intervenido o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros.”, interés que se manifestó durante toda la ejecución del contrato”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 20. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20113 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 21.

De igual manera, la ponente es competente para resolver sobre la admisibilidad de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2764 de la citada Ley. 3 Artículo 149. Competencia del consejo de estado en única instancia: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3.

De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar la curul, según el caso, del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, de los gobernadores, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7, literal a), del artículo 152 de esta ley.” 4 “Trámite de la demanda. /…/ Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane.

En caso de no hacerlo se rechazará. Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.2. Admisión de la demanda 22. Para proceder a admitir la presente demanda electoral corresponde verificar: i. si fue presentada dentro del término de caducidad previsto en el literal a) del numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011; ii. el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 162 y 163 de la Ley 1437 de 2011, que tratan sobre su contenido, esto es, la designación de las partes, lo que se pretende expresado con precisión y claridad, los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas violadas y el concepto de la violación; iii. lo consagrado en el artículo 166 de la mencionada ley, en relación con los anexos de la misma y, iv. ser un acto pasible de control judicial. 23.

Adicionalmente, de conformidad se debe precisar que la Ley 2080 del 2021, en su artículo 35, introdujo una modificación al referido artículo 162, en el sentido de modificar su numeral 7º y adicionar el 8º, que consagran lo siguiente: 7. <Numeral modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.

Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. <Numeral adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado.

Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda. De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos.

En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. (Énfasis propio) 24. Respecto de las exigencias antes descritas, debe considerarse que en controversias de naturaleza pública, como las que se ventilan a través del medio de control de nulidad electoral, resulta forzosa la vinculación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Ministerio Público o las autoridades que intervinieron en la expedición o adopción del acto controvertido, según se desprende de artículos como el 199 y los numerales 2° y 3°del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, lo que implicaría a la luz de las exigencias introducidas por la Ley 2080 del 2021, que los demandantes, tienen la carga de indicar el canal digital en el cual serán notificadas tales entidades, so pena de inadmisión de la demanda.

Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 25. A juicio de quien sustancia la presente actuación, dicha exigencia eventualmente puede resultar desproporcionada y contraria al acceso a la administración de justicia, en la medida que las secretarias de los despachos judiciales, por la labor que desarrollan, tienen conocimiento de las direcciones electrónicas de notificación de las referidas autoridades y, por ende, conocen de antemano los medios a través de los cuales se darán a conocer las decisiones. 26.

En ese orden de ideas, se estima que la exigencia de indicar el canal digital de notificaciones, como requisito que debe verificarse para admitir o inadmitir la demanda, cobra especial importancia respecto de la parte demandada, esto es, la que se verá directamente afectada con las pretensiones formuladas, lo que guarda consonancia con el numeral 7° del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, que consagra como uno de los aspectos mínimos que debe contener el libelo genitor, “el lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.”, sin extender dicha exigencia a los demás sujetos procesales, verbigracia, el Ministerio Público o la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 2.3.

Consideraciones para la inadmisión 2.3.1 Necesidad de precisar el concepto de la violación 27. Como se puso de presente en los antecedentes de esta providencia, la parte actora hizo referencia a que con la expedición del acto de elección del señor Alexander Guarín Silva se desconocieron los artículos 1, 8 y 28 de la Ley 1475 de 2011, 279 y 280.3 de la Ley 5 de 1992; sin embargo, en el concepto de la violación, no se detalló por qué el acto electoral desconoce tales preceptos y mucho menos, cómo tal omisión incide en la legalidad del E-26 CAM. 28.

En este punto resulta necesario recordar, que el concepto de la violación es un elemento esencial del escrito con el que se pretende controlar la legalidad de los actos que son pasibles de control por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ello por cuanto, denotan la ruta a seguir del operador judicial, quien conforme a éste, regirá la fijación de litigio y el decreto de los medios de convicción necesarios para dirimir el conflicto puesto en su conocimiento. 29.

Así mismo, se erige como un pilar fundamental del derecho de defensa del demandado, quien debe conocer las razones que se le imputan como desconocedoras de las normas constitucionales y legales, con el fin que defiende su juridicidad, a través de la presentación de las excepciones que crea necesarias y de los medios probatorios conducentes, pertinentes y útiles para desestimar los cargos puestos al conocimiento del juez. 30.

De otra parte, en los hechos de la demanda, el actor señala como elemento a tener en cuenta para la inhabilidad endilgada al demandado, el contrato No. 116 del 28 de enero de 2021, suscrito en febrero del año que cursó entre éste y la Gobernación de Guainía; no obstante, en el concepto de la violación no desarrolló cómo éste genera la Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ilegalidad del acto demandado o si el mismo ha de ser tenido en cuenta en el estudio de legalidad, por lo que deberá ser aclarado por el accionante en su escrito de corrección. 31.

Por manera que, es procedente inadmitir la demanda, a efectos de que se subsane en lo siguiente: a) Exponga de forma clara el concepto de la violación respecto de todas las normas invocadas como desconocidas con la demanda y, como tal infracción incide en el acto demandado. b) Explique si el concepto de la violación lo compone el estudio del contrato No. 116 de 2021, como elemento estructurador de la causal de intervención en la celebración de contratos consagrada en el artículo 179.3 de la Constitución Política y reseñar con claridad cómo tal acuerdo de voluntades incide en el acto de elección demandado. c) Establezca la causa general (artículo 137 de la Ley 1437 de 2011) o la causa específica (artículo 275 de la misma ley) que es capaz de generar la nulidad. 2.3.2 Pretensiones de la demanda 32.

En las pretensiones de la demanda, el actor persigue de forma principal, la declaratoria de nulidad, entre otros, de los formularios E-6, E-14, E-24 y de los votos depositados en favor del demandado. 33. Al respecto se debe reseñar, que los anteriores documentos electorales no contienen el acto de elección en los casos en que la misma deriva de la votación popular.

Conforme con la normatividad vigente, el formulario que contiene tal decisión corresponde al denominado formulario E-26, que a su vez es suscrito por los representantes de la comisión escrutadora competente. 34. Se observa en el caso concreto, que el aquí demandante eleva sus pretensiones frente a actos que no son pasibles de control jurisdiccional por ser preparatorios del acto de elección como lo es el acto de inscripción de la candidatura, el acta de consolidación de resultados de la mesa y el de consolidación parcial de resultados, razón por la cual se presenta un yerro en la individualización del acto electoral que se cuestiona. 35.

A juicio de este despacho, tanto en el acápite señalado en el párrafo precedente como en el describen las declaraciones solicitadas a la jurisdicción, se relacionan actos que hacen parte del alcance del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011. Precisamente, dicha norma señala en forma expresa: “ARTÍCULO 139.

NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección ” 36.

Conforme con ello, es de resaltar que con la expedición de la Ley 1437 del 2011, la naturaleza del acto es la que define el medio de control al cual se encuentra sujeto. Así las cosas, en punto del medio de control de nulidad electoral tenemos que son objeto del mismo aquellos de (i) elección, (ii) nombramiento y (iii) llamamiento para proveer vacantes.

En auto del 30 de agosto del 20185, esta Sala de Sección, en punto de lo mencionado resaltó: “El artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral6, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

Ahora bien, según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento a proveer vacantes, los cuales se pueden distinguir de la siguiente manera: i) El originado en la elección popular (…) ii) El acto de llamamiento (…) (iii) El de elección por cuerpos colegiados (…) (iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de servidor público.

Así pues, la Sección Segunda de esta Corporación frente a esta clase de acto ha entendido que: ‘Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor’7 Es de advertir que, aunque los actos de nombramiento son expresión propia de la función administrativa, como el legislador los enlistó como acto electoral la Sala los conoce como tal, pese a que no responden a la lógica de la función electoral.

Ahora bien, debido a esta “doble naturaleza” que el ordenamiento jurídico quiso asignarle al 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 30 de agosto del 2018. Radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 Sobre la distinción entre función administrativa y función electoral consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 CP.

Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Oneida Pinto- Gobernadora de La Guajira; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000- 2014-00110-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Cámara de Magdalena; y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Demandados: concejales de Cartagena.

Sección Quinta, Auto de Ponente de 26 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-26-000-2017-00087-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro y Sección Quinta, Auto de Ponente de 9 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación 54-001-23-33-000-2012- 00114-01 CP.

William Hernández Gómez. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 acto de nombramiento, la Sala Electoral ha establecido que, aquel, en principio, puede controlarse mediante dos vías distintas, dependiendo de la pretensión de la demanda.

Así las cosas, será procedente la nulidad electoral “cuando la pretensión es discutir la legalidad del acto declaratorio de elección o acto electoral propiamente dicho y, la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando el propósito pretensional sea la obtención de un restablecimiento, expreso si se solicita por postulación de parte, o tácito, implícito o automático, cuando del planteamiento de la causa petendi así se advierta.”8 Por supuesto, en cada caso se deberán cumplir los presupuestos propios de caducidad, legitimación, los requisitos de procedibilidad, y demás presupuestos procesales para la procedencia de cada medio de control, sin que la escogencia de uno u otro dependa del arbitrio del actor, sino de sus pretensiones quienes serán las que determinaran cuando se puede activar uno y otro camino.” 37.

Bajo estas consideraciones, se presenta un yerro en la demanda presentada, toda vez que la misma incluye dentro de los actos demandados y, en consecuencia, en sus pretensiones, actos que no son de carácter definitivos como lo es el de nombramiento o de llamamiento. 38. Se debe precisar que, si bien las referidas decisiones y actuaciones, pueden ser consideradas como actos previos al acto electoral, y un análisis de la legalidad de éste puede remontarse a la causa de invalidez en aquél, lo cierto es que no por ello puede ser considerado como un acto pasible de control de forma autónoma.

Lo anterior, ha sido validado por la jurisprudencia electoral de la Sección Quinta, que ha señalado: “… un presupuesto primordial para la admisión de una demanda dentro la jurisdicción de lo contencioso administrativo es que el acto cuya legalidad se cuestiona tenga carácter definitivo, es decir, “aquellos que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación”9 Ahora bien, podría pensarse que al ser los actos expedidos en ejercicio de la función electoral distintos a los actos administrativos, cuyo origen es la función administrativa10, no es aplicable la distinción antes anotada.

No obstante, los actos expedidos en función electoral también pueden clasificarse en actos de trámite y actos de definitivos. Así pues, en asuntos electorales el acto que contiene la decisión definitiva del electorado es el tendiente a elegir, nombrar o llamar a proveer vacantes, los cuales se constituyen como verdaderos actos electorales, en los términos del inciso primero del artículo 139 del CPACA, pasibles de ser controlados, únicamente, por la vía de la nulidad electoral según las voces de la norma en comento11.

Por el contrario, serán actos de trámite o preparatorios todos aquellos proferidos en el devenir del procedimiento electoral, distintos de los de elección, nombramiento o llamamiento y los cuales no son pasibles de control judicial de forma autónoma. 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de sala del 30 de junio de 2016, radicación 68001233300020160048401 CP.

Lucy Jeannette Bermúdez. Ddo. Robiel Barbosa Otálora – Personero Municipal de Floridablanca. 9 Artículo 43 de la Ley 1437 del 2011. 10 Respecto a la diferencia entre la función electoral y la función administrativa consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, CP. Alberto Yepes Barreiro radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00. 11 En el mismo sentido consultar, Consejo de Estado, Sección Quinta auto del 4 de febrero de 2016, CP.

Lucy Jeannette Bermúdez radicado 11001-03-28-000-2015-00048-00. Auto del 15 de febrero de 2018, CP. Rocío Araújo Oñate. Rdo. 11001-03-24-000-2015- 00423-00. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En efecto, lo que ocurre es que los actos de trámite o preparatorios serán controlados al examinar el acto definitivo.

Así lo ha colegido la Sección Quinta en diversas oportunidades, en la que ha controlado los actos que precedieron a la elección cuando estudia los cargos de la demanda que se presenta contra la designación.”12 (énfasis propio) 39. Aplicando lo anterior al caso concreto, se requiere señalar entonces que, si el demandante pretende elevar un reproche contra un acto preparatorio de la decisión electoral -como lo sería, por ejemplo, la inscripción del demandado como candidato o los formularios E-14 y E-24-, debe así indicarlo de manera precisa, manifestando que el mismo se demanda de manera indirecta bajo el amparo de la presunta ilegalidad de la elección cuestionada, especificando en el escrito inicial el grado de incidencia de la irregularidad elevada en las actuaciones previas y cómo la misma incide frente al acto demandado. 40.

Quiere decir lo anterior, que las pretensiones deben dirigirse contra el acto definitivo que es el declaratorio de la elección o E-26 CAM, sin que ello implique que, en el concepto de la violación, el actor exponga de forma clara y precisa cómo los actos preparatorios, por ejemplo, el de inscripción de la candidatura es ilegal y como cargo de la demanda deba ser estudiado por el juez de la causa al examinar la legalidad del acto de designación democrática. 41.

Ante esta circunstancia, se considera entonces procedente inadmitir el medio de control de la referencia, buscando que la parte actora proceda a precisar cuál es el acto electoral demandado, que es el acto definitivo, y señale si existe algún vicio que soporte una de las causas de la ilegalidad en un acto preparatorio del acto electoral que se demande, concretando su incidencia frente al primero. 2.3.3 Conclusiones respecto de la inadmisión: 42.

Conforme a lo dicho en precedencia, se resolverá entonces inadmitir el medio de control, para que el apoderado del señor Miguel Hernán Cifuentes Daza, proceda a subsanar la demanda, dentro del término improrrogable que se le otorgue, en lo siguiente: • En cuanto al acto demandado: (i) Se individualice en debida forma, tanto en las pretensiones como en los demás apartados de la demanda que se consideren pertinentes, el acto electoral demandado, que como se expresó, corresponde con el formulario E-26, por medio del cual se declaró la elección del representante a la Cámara por el departamento de Guainía. • En cuanto al concepto de violación 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 17 de septiembre del 2018. Radicación 11001-03-28-000-2018-00134-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicación: 11001-03-28-000-2022-00060-00 Demandante: Miguel Hernán Cifuentes Daza Demandado: Alexander Guarín Silva – Representante a la Cámara por el departamento del Guainía Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 d) Exponga de forma clara el concepto de la violación y la causal respecto de todas las normas invocadas como desconocidas con la demanda y, como tal infracción incide en el acto demandado. e) Explique si el concepto de la violación lo compone el estudio del contrato No. 116 de 2021 como elemento estructurador de la causal de intervención en la celebración de contratos consagrada en el artículo 179.3 de la Constitución Política y reseñar con claridad cómo tal acuerdo de voluntades incide en el acto de elección demandado.

Por lo anteriormente expuesto, el despacho

RESUELVE

PRIMERO. INADMITIR la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad electoral por el apoderado judicial del señor Miguel Hernán Cifuentes Daza, contra el acto de elección del señor Alexander Guarín Silva, como representante a la Cámara por el departamento de Guainía.

SEGUNDO. CONCEDER el término improrrogable de tres (3) días, para que se corrija la demanda en la forma expresada en las consideraciones de esta decisión, so pena de rechazo de esta conforme lo señala el artículo 276 de la Ley 1437 de 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081