CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticinco (2025) Número interno: 68092 Radicación: 68001-23-33-000-2019-00286-01 Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio de Bucaramanga Proceso: Nulidad y restablecimiento del derecho PRECLUSIÓN DEL PROCESO-Las cuestiones relativas a las excepciones previas resueltas en la fase de saneamiento no son susceptibles de discutirse en la segunda instancia. MEDIO DE CONTROL IDÓNEO-No depende de la discrecionalidad del demandante, sino que se determina por la fuente del daño en que se fundamenta la causa petendi.
ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL-Corresponde al juez con la interpretación de la demanda y configura un deber, porque se debe ajustar el trámite a la vía procesal correspondiente. CADUCIDAD-Plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Si la causa del daño radica en la presunta ilegalidad de un acto administrativo, el medio de control procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del CPACA, es la nulidad y restablecimiento del derecho.
REPARACIÓN DIRECTA-Si la causa se concreta en un hecho, omisión u operación administrativa o en la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, el medio de control procedente es la reparación directa. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia anticipada del 2 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró probada la excepción de caducidad en el presente asunto.
I.SÍNTESIS DEL CASO La señora Lud Divia Quintero Ballén presentó demanda contra el Municipio de Bucaramanga, la Inmobiliaria Carlos & Herrera Ltda., la Sociedad de Mejoras Públicas de Bucaramanga y Seguros Comerciales Bolívar S.A., por la supuesta falla del servicio en el marco del procedimiento adelantado por la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales de Bucaramanga, a raíz de la incompatibilidad en el uso del suelo y la actividad comercial de un establecimiento de comercio de propiedad de la demandante.
En desarrollo de esa actuación administrativa, se ordenó el cierre temporal del establecimiento comercial y se impuso una multa. Se afirma que, como consecuencia del obrar de la demandada, aunado al incumplimiento contractual por parte del propietario del inmueble donde Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 funcionaba el comercio, la inmobiliaria y la aseguradora, se generó el cierre del establecimiento y la quiebra de la demandante.
II.
ANTECEDENTES La demanda El 9 de abril de 20191, la señora Lud Divia Quintero Ballén, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda –subsanada en escrito del 31 de mayo de 20192– en ejercicio del medio de control de reparación directa contra el Municipio de Bucaramanga (Santander), la Inmobiliaria Carlos & Herrera Ltda., la Sociedad de Mejoras Públicas de Bucaramanga y Seguros Comerciales Bolívar S.A., para que se hicieran las siguientes declaraciones (transcripción literal): 1.
Que se declare la responsabilidad del Municipio de Bucaramanga, por la falla en el servicio manifestada en las acciones y omisiones alegadas y demostradas en los hechos precedentes. 2. Que se declare la responsabilidad de los demandados Inmobiliaria Carlos & Herrera Ltda., Sociedad de Mejoras Públicas de Bucaramanga y Seguros Bolívar S.A., como particulares intervinientes y solidarios en las acciones y omisiones generadoras de los daños reclamados. 3.
Que se ordene pagar como indemnización a mi cliente, por los perjuicios materiales DE DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE que ascienden a QUINIENTOS QUINCE MILLONES CIENTO SIETE MIL OCHOCIENTOS UN PESOS MCTE (515.107.801), de manera solidaria y en proporciones iguales a todos demandados. 4. Que la suma anteriormente descrita se indexe al día del fallo. 5.
Que se ordene pagar a mi cliente por concepto de perjuicios morales la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Hechos Como fundamento fáctico, en síntesis, se narró: El 24 de junio de 2014, la demandante compró la mitad de las acciones (50%) de la sociedad ALPARKE GOURMET S.A.S., que tenía por objeto social el servicio de comidas, almuerzos y bebidas servidas a la mesa y preparadas en salones de onces, té y café, según certificado de existencia y representación de la Cámara de Comercio de Bucaramanga. 1 Cfr. SAMAI, índice 2.
Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)», documento «001. 1 - 104 Demanda y anexos». Págs. 1 a 14. 2 Ibidem. Documento «002. Auto inadmite demanda- Subsanación demanda - Auto admite demanda -». Págs. 26 a 38. Lo anterior con ocasión del auto del 16 de mayo de 2019, por el cual se inadmitió la demanda (visible a págs. 22 y 23, ibidem). Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 El 26 de diciembre de 2014, se firmó un contrato de arrendamiento para desarrollar el objeto social en el inmueble de propiedad de la Sociedad de Mejoras Públicas de Bucaramanga, que tuvo como intermediario a la Inmobiliaria Carlos & Herrera Ltda. Se pactó como término de duración sesenta (60) meses.
Se afirmó que, desde el año 2012, la sociedad ALPARKE GOURMET S.A.S. debió atender reiteradas y continuas visitas al establecimiento de comercio, por parte de la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales de Bucaramanga, en compañía de la fuerza pública, dirigidas a imposibilitar el normal desarrollo de la actividad comercial.
Por lo anterior, el 27 de agosto de 2012, se inició una investigación administrativa contra la sociedad comercial, en la que se emitió la Resolución Sancionatoria No. 22523 del 21 de marzo de 2013, que impuso una multa por la incompatibilidad de la actividad comercial (restaurante-bar) con el uso del suelo permitido. Decisión contra la cual, el 15 de abril de 2013, se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Mediante Resolución No. 004 del 16 de febrero de 2015, proferida por la Secretaría del Interior del Municipio de Bucaramanga, se resolvió el recurso de apelación de manera desfavorable, de modo que se confirmó el acto sancionatorio del 21 de marzo de 2013.
Además, se indicó que (transcripción literal): [por] auto de 29 de abril de 2014, se fijó como cierre del establecimiento ALPARKE GOURMET S.A.S., por parte de la INSPECCIÓN PRIMERA DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES COMERCIALES DE BUCARAMANGA, a partir del día 13 de mayo de 2015, el cual duró dos meses sellado, por los efectos de no contar con permiso de uso del suelo según POT, y por expender bebidas alcohólicas, circunstancia última que incomprensiblemente se entendió como incompatible con el objeto de RESTAURANTE.
Interpretación errónea que realizó la Inspección Primera de Establecimientos Públicos y Actividades Comerciales de Bucaramanga. Se adujo que, como consecuencia de la «vulneración» sufrida dentro del proceso policivo abreviado 036 de 2016, se interpuso una acción de tutela por vulneración del derecho fundamental al debido proceso, «obteniéndose la orden de declarar la nulidad de lo actuado dentro de proceso de acción de tutela radicado 2016-0026, adelantado por el Juzgado Décimo Penal de Bucaramanga».
De dicho proveído se afirma que (se transcribe de manera literal, incluidos posibles errores): Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 (…) se determinó por el Juzgado que existía un defecto sustantivo en la aplicación de la norma para establecer la legalidad de la actividad de venta de bebidas alcohólicas, pies al considerar erróneamente como lo hizo la Inspección, que no era compatible la venta de éstas con la actividad de restaurante – bar, se estaba contraviniendo las disposiciones del Decreto 214 de 2007, y la Ordenanza Departamental 017 de 2002, pesto que en dichas normas “el concepto de restaurante para la cual tiene permiso la actora según certificación de uso del suelo expedido por la oficina de Planeación es el establecimiento destinado a la venta y consumo de comida preparada en el mismo lugar; además se expenden y consumen licores, pudiendo presentar revistas musicales y conjuntos artísticos” acción que se imputa a la responsabilidad del Municipio de Bucaramanga.
Con base en lo precedente, la parte demandante sostuvo que (transcripción literal) «se encuentran claramente determinadas las acciones y omisiones incurridas por el Municipio de Bucaramanga, a través de su INSPECCIÓN PRIMERA DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS Y ACTIVIDADES COMERCIALES, así como también a travez (sic) de SECRETARÍA DEL INTERIOR».
Por otra parte, señaló el incumplimiento contractual del arrendador del local, porque el contrato se celebró con la premisa que el inmueble sería destinado para uso comercial, en concreto, para restaurante, pero que no se puede desarrollar esa actividad por la incompatibilidad con el uso del suelo definida en el Plan de Ordenamiento Territorial-POT, circunstancia que generó «varias situaciones de turbación o embarazo, incluso el sellamiento por un término de SESENTA (60) DÍAS».
Según la demandante, el propietario del local, la inmobiliaria y la aseguradora debieron actuar en garantía de los derechos de la parte arrendataria, no obstante, omitieron cualquier acto de defensa de lo cual se derivó el cierre del establecimiento comercial y la quiebra. Contestaciones de la demanda Por memorial del 25 de agosto de 20203, Seguros Comerciales Bolívar S.A. afirmó que las pretensiones no tenían vocación de prosperidad, porque la aseguradora no era parte del contrato de arrendamiento, de modo que no le constaban las supuestas pérdidas de la demandante, por la terminación de la actividad comercial.
Formuló las excepciones de improcedencia del medio de control de reparación directa y caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; 3 Cfr. SAMAI, índice 2. Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)». Documentos «003. CONTEST DEMAND SEGUROS BOL LUD DIVIA QUINTERO», «003.1. CONDICIONES SEGURO ARRENDAMIENTO», «003.2. caratula seguro arrendamiento», «003.3.
CERT PAGO BOLIVAR ARRIENDOS» y « 003.4. RECIBIDO-00286». Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 falta de legitimación en la causa; cosa juzgada y cualquier otra que determine la inexistencia de responsabilidad de Seguros Comerciales Bolívar S.A. El Municipio de Bucaramanga, en escrito del 1 de octubre de 20204, se opuso a las pretensiones.
Arguyó la inexistencia de nexo causal entre el daño alegado y cualquier actuación u omisión del municipio, porque las actuaciones adelantadas por la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales se encaminaron a exigir a la demandante que el establecimiento de comercio se acogiera al uso de suelo permitido desde el año 2012.
Expuso que se negaron las peticiones para modificar la actividad de restaurante e incluir el servicio de bar o expendio de bebidas alcohólicas, porque el POT municipal no lo permitía. Recalcó que las sanciones de sellamiento temporal e imposición de multas están debidamente sustentadas en la Resolución No. 22523 del 21 de marzo de 2013.
En relación con otros hechos, referidos al supuesto incumplimiento de un contrato de arrendamiento de local comercial y la presunta quiebra de la demandante, manifestó que «no corresponden ni son atribuibles a la acción y omisión del Municipio de Bucaramanga, ya que (…) la entrega del local comercial realizada en el mes de agosto de 2017 deriva del incumplimiento en el pago de canones (sic) de arrendamiento, que en nada se relacionan u obedecen a la medida de sellamiento impuesta en el año 2015 dentro del proceso policivo».
También, formuló como excepciones: i) falta de jurisdicción e indebida escogencia del medio de control de reparación directa, ii) caducidad del medio de control de reparación directa e iii) inexistencia de nexo causal frente al hecho generador del daño patrimonial. La Sociedad de Mejoras Públicas de Bucaramanga-SMPB, el 1 de octubre de 20205, se opuso a las pretensiones de la demanda, porque no intervino en el cierre del establecimiento de comercio denominado ALPARKE, en la medida en que ello obedeció a un proceso adelantado por la Inmobiliaria por la falta de pago de cánones de arrendamiento.
Indicó que no estaba llamada a responder por los perjuicios patrimoniales y morales pedidos con la demanda. Formuló como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ii) falta de jurisdicción e iii) inexistencia de responsabilidad imputable a la SMPB. 4 Ibidem. Documentos «004. poder y contestacion TAS RAD.2019-00286 LUD DIVIA», «004.1.
ANEXOS PRUEBAS TAS. RAD. 2019-00286 LUD DIVIA» y «004.4. RECIBIDO-CONTESTACIÓN MUN.BUCARAMANGA». 5 Ibidem. Documentos «005. CONTESTACION DEMANDA SMPB – ALPARKEۘ » y «005.1. RECIBIDO 286-». Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 Finalmente, Elena de las Casas Inmobiliaria Ltda. (antes, Inmobiliaria Carlos & Herrera Ltda.) se pronunció en escrito del 5 de octubre de 2020, momento para el cual ya había fenecido la oportunidad, que culminó el 1 de octubre de 20206, por ello, la oposición fue extemporánea.
Auto de excepciones previas Mediante auto del 19 de abril de 20217, el Tribunal, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA, modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021, resolvió las excepciones previas formuladas por la parte demandada, porque no requerían práctica de pruebas. La decisión se tomó antes de la audiencia inicial, en los términos de los artículos 100, 101 y 102 del CGP.
Se declaró probada la falta de jurisdicción frente a las pretensiones formuladas contra los particulares demandados, es decir, la Sociedad de Mejoras Públicas Bucaramanga-SMPB, Elena de las Casas Inmobiliaria Ltda. (antes Inmobiliaria Carlos y Herrera Ltda.) y Seguros Comerciales Bolívar S.A., porque los hechos, que se alegan como fuente del daño y que se imputan a la entidad pública, no guardan identidad con los hechos por los que se reclama la responsabilidad de los particulares.
Tampoco, tienen el mismo origen, por lo que no resultaba razonable ni fundada la aplicación de la figura del fuero de atracción. En consecuencia, ordenó remitir las diligencias a los Juzgados Civiles del Circuito de Bucaramanga (Reparto) y dispuso continuar el proceso únicamente respecto del Municipio de Bucaramanga. En cuanto a la indebida escogencia del medio de control, con base en el control de legalidad del artículo 132 del CGP, estimó que el daño cuya reparación se reclama y la responsabilidad que se imputa a la entidad territorial, no encuentra su fuente en una acción u omisión, o en una operación administrativa, o en un hecho administrativo, como se alegó en la demanda, sino en las decisiones adoptadas por el municipio, con ocasión del proceso policivo No. 22523 por parte de la Inspección Primera de Establecimiento y Actividades Comerciales y dentro del que se 6 Cfr. SAMAI, índice 2.
Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)». Documento «002. Auto inadmite demanda- Subsanación demanda - Auto admite demanda -». Pág. 76. Tal como lo indicó la secretaría de del Tribunal Administrativo de Santander en su «constancia de conteo de términos», la fecha de la notificación al último un demandado fue el 31 de julio de 2020, el vencimiento de los 25 días -inc. 5, art. 199 del CPACA, modificado art. 612 del CGP- se dio hasta el 20 de agosto de 2020 y el traslado de los 30 días -art. 172 del CPACA- culminó el 1º de octubre de 2020. 7 Cfr. SAMAI, índice 2.
Documento «ED_00220190028600R(.PDF)». Decisión que fue notificada por estado electrónico del 20 de abril de 2021 (índice 31 de primera instancia, SAMAI). Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 expidieron las Resoluciones No. 22523 del 21 de marzo de 2013 y No. 004 del 16 de febrero de 2015.
También, en el acto del 29 de abril de 2014, que ordenó celebrar el día 13 de mayo de 2015. la diligencia de suspensión de actividades y sellamiento temporal de actividades por un término de 2 meses, último hecho del ente territorial, del que se afirma devino la quiebra del establecimiento de comercio. Por ello, el supuesto daño reclamado por la demandante se derivó de la expedición de unos actos administrativos, en tanto se reprocha que no debió multarse ni sellarse el establecimiento de comercio, en la medida en que esas decisiones se fundamentaron en normas impertinentes, se desconoció el derecho a la igualdad por falta de control del uso de suelo respecto de los otros establecimientos que funcionaban en el sector.
De ahí que el medio de control procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. Finalmente, advirtió que, conforme al parágrafo 2 del artículo 175 del CPACA, en concordancia con el artículo 182A, la excepción de caducidad se decide mediante sentencia anticipada, por lo que indicó que, una vez ejecutoriada esa providencia, se impartiría el trámite que en derecho correspondiera8.
Por consiguiente, en auto del 29 de julio de 20219, se dispuso dar trámite de sentencia anticipada y, en consecuencia, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión10. Sentencia de primera instancia El 2 de noviembre de 202111, el Tribunal Administrativo de Santander declaró probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Estimó que los actos administrativos proferidos dentro del proceso policivo de la Inspección Primera de Establecimientos Públicos y Actividades Comerciales de Bucaramanga corresponden al ejercicio del poder de 8 Inicialmente, en proveído del 22 de julio de 2021 (visible en «ED_00620190028600F(.PDF)» del índice 2, SAMAI) se fijó como fecha para realizar la audiencia inicial el 28 de julio de 2021.
Decisión que se notificó por estado electrónico del 23 de julio de 2021 (índice 36 de primera instancia, SAMAI). En memorial del 25 de julio de 2015, el apoderado de Seguros Comerciales Bolívar solicitó corrección del auto del 22 de julio 2021, ya que mencionó como demandada esa aseguradora, cuando «en auto notificado en estados del 20 de mayo de 2021, se excluyó a la Compañía por falta de jurisdicción y se envío a los Juzgados Civiles del Circuito». 9 Cfr. SAMAI, índice 2.
Documento «ED_01020190028600S(.PDF)». Decisión que se notificó por estado electrónico del 30 de julio de 2021 (índice 41 de primera instancia, SAMAI). 10 Cfr. SAMAI. Índice 2. En esa oportunidad, el municipio de Bucaramanga (documentos «ED_0111RECIBIDO0028(.pdf)» y «ED_011201900286ALE(.pdf)» y la parte demandante (documentos «ED_0121RECIBIDO0028(.pdf)» y «ED_012ALEGATOSQUINTE(.pdf)») presentaron sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público guardó silencio. 11 Ibidem.
Documento «ED_01320190028600SE(.pdf)». Decisión que se notificó a las partes y al Ministerio Público por medios electrónicos, el 4 de noviembre de 2021 (índice 47 de primera instancia, SAMAI). Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 policía, porque tuvieron por objeto la protección del orden público.
De modo que eran susceptibles de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Explicó que, conforme a las pruebas, el proceso policivo inició en el año 2012 por la incompatibilidad entre la actividad comercial de expendio de bebidas alcohólicas con el uso del suelo donde funcionaba el establecimiento de comercio, ello llevó a que se expidiera la Resolución No. 22523 del 21 de marzo de 2013, que impuso sanción de multa por 4 SMLMV.
Esa decisión se recurrió en reposición y en subsidio apelación el 22 de octubre de 2014. Por Resolución No. 004 del 16 de febrero de 2015 se confirmó. Precisó que el procedimiento administrativo inició respecto del establecimiento de comercio registrado con el No. 090478, de propiedad del señor Carlos Leonardo Hernández. Después, se agregaron nuevos establecimientos comerciales, primero, con el nombre de AL PARKE RESTAURANTE S.A.S. y luego ALPARKE GOURMET S.A.S., en este último adquirió un porcentaje de participación la demandante.
Es claro que la interesada conoció de la sanción por incumplimiento del uso del suelo, impuesta en el año 2013, tanto así que «presentó acción de tutela en contra de la Inspección Primera de Establecimiento y Actividades Comerciales, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso en el proceso abreviado seguido en contra del establecimiento comercial denominado ALPARKE RESTAURANTE GOURMET».
Dados estos hechos probados, concluyó que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puesto que la demanda se interpuso por fuera de los 4 meses que prevé el literal b) numeral 2 del artículo 164 del CPACA. En efecto, aunque la parte demandante pretendió inicialmente surtir el proceso, a través del medio de control de reparación directa, en atención al saneamiento procesal efectuado mediante providencia del 19 de abril de 2021, se determinó que el daño reclamado derivó de los actos administrativos proferidos dentro del radicado 22523, tramitado por la Inspección Primera de Establecimientos Públicos y Actividades Comerciales de Bucaramanga, «los cuales fueron expedidos en el año 2012 y 2013, por lo que la presentación de la demanda de la referencia efectuada el día 9 de abril de 2019, se hizo superando ampliamente el término de caducidad».
Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación mediante escrito radicado el 19 de noviembre de 202112, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y se ordenara continuar con el trámite del proceso.
En relación con la excepción previa de falta de jurisdicción, sostuvo que el daño reclamado se produjo por el actuar de todos los demandados, por lo que se «contravino la normativa sobre fuero de atracción, así como también la jurisprudencia del Consejo de Estado». Reprochó el análisis sobre la caducidad, porque, en su entender, no se había tenido en cuenta «que el proceso policivo culminó con decisión de 16 de febrero de 2015, y no con los actos de 2013, pues se decretó nulidad por fallo de acción de tutela».
Además, no se tuvieron en cuenta las omisiones, incumplimientos y actuaciones tanto del municipio como de los particulares, por ello, se formuló el medio de control de reparación directa, que fue «aceptado» por el Tribunal, al admitir la demanda. Por demás, el daño alegado se consolidó el 15 de julio de 2017, con el cierre definitivo del establecimiento de comercio.
Afirmó que el procedimiento policivo fue irregular, porque nunca debió imponerse una multa o sellado el establecimiento de comercio, dado que esas determinaciones partieron de la interpretación errónea de las normas y la supuesta incompatibilidad entre el uso del suelo autorizado y el objeto de un restaurante. Además, «el Municipio de Bucaramanga omitió aplicar las disposiciones legales pertinentes y procedió a instigar perturbaciones sucedáneas que terminaron llevando a la quiebra del establecimiento».
Insistió en que el título de imputación de responsabilidad aplicable al caso, en atención a que el hecho generador del daño consistía en las omisiones administrativas por parte del ente territorial, era la falla del servicio por funcionamiento defectuoso, debido a que (transcripción literal): (…) el daño estriba en la ausencia de una manifestación de la voluntad de la entidad citada en el sentido de haber ejecutado acciones en el sector para, si era realmente incompatible la actividad comercial desplegada por el establecimiento de mi cliente, con el POT, para así no existir ningún otro establecimiento en dicha 12 Cfr. SAMAI, índice 2.
Documentos «ED_0141APELACIONQUIN(.pdf)» y «ED_014RECIBIDO19DEN(.pdf)». Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 zona que con anterioridad desplegara el mismo objeto o razón social, lo que indujo poderosamente a mi cliente a realizar las inversiones en el fracasado negocio.
En otras palabras, no existe acto administrativo que se dirija a generar la circunstancia de desequilibrio en las actividades comerciales ejercidas de forma idéntica en el sector. Finalmente, esgrimió que el término de la caducidad, si el daño no se evidencia de forma inmediata, debe contarse desde cuando el afectado tiene pleno conocimiento, certeza y conciencia del suceso que lo ha consolidado, lo cual, para el caso devino del «cierre definitivo del establecimiento de comercio».
Trámite de segunda instancia El 7 de diciembre de 202113, el Tribunal Administrativo de Santander concedió el recurso de apelación y el 1 de abril de 2022, el Despacho lo admitió14. Puesto que no se decretaron pruebas, ni se solicitaron dentro de la ejecutoria del auto admisorio, el proceso ingresó para dictar sentencia el 11 de mayo de 202215, conforme al numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
III. CONSIDERACIONES I. Régimen procesal del litigio 1. Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de interposición de la demanda -9 de abril de 2019-, que corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), así como las del Código General del Proceso (en adelante CGP), en virtud de la remisión expresa prevista por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados.
También, resulta aplicable la Ley 2080 de 2021 -reforma al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)- toda vez que las actuaciones surtidas en virtud del recurso de apelación -19 de noviembre de 2021- se dieron con posterioridad a su entrada en vigor el 26 de enero de 2021. 13 Cfr. SAMAI, índice 2.
Documento «ED_01520190028600CO(.PDF)» 14 Cfr. SAMAI, índice 4. 15 Cfr. SAMAI, índice 9. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 II. Presupuestos procesales 1-. Jurisdicción y competencia 2. El artículo 104 del CPACA dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para juzgar las controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones en los que estén involucradas entidades públicas, al paso que, de acuerdo con el parágrafo, para los efectos de ese código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación. En la medida en la que el demandado es el Municipio de Bucaramanga, la jurisdicción competente para resolver este litigio es la Contencioso Administrativa. 3.
En este punto, tal como esta Sala lo analizó en una oportunidad previa16, resulta importante poner de presente que, de conformidad con lo establecido en el numeral 3) del artículo 105 del CPACA: «la jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá: Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley».
Esta norma no representa novedad alguna respecto de la exclusión de jurisdicción que sobre estos asuntos tenía establecido el Código Contencioso Administrativo (CCA). 4. En orden a delimitar el alcance de esta disposición legal, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha concentrado en distinguir los actos administrativos proferidos por la autoridad pública en ejercicio de sus funciones de policía administrativa tendientes a preservar la tranquilidad, convivencia ciudadana y el orden público, de aquellos que esta dicta cuando dirime conflictos de su competencia, que se suscitan entre particulares, último evento en que su juzgamiento está vedado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En ese sentido la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que: (…) En diversas oportunidades la Sala se ha pronunciado sobre el carácter (…) de los juicios civiles de policía y especialmente sobre el amparo policivo posesorio; ha diferenciado entre la función propiamente administrativa desarrollada en materia de policía y la función (…) ejercida por tales autoridades.
De lo anterior resulta importante resaltar, desde otro punto de vista, que la mayoría de las actuaciones de autoridades administrativas de policía sí son objeto de 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de agosto de 2024, expediente 67132 [fundamento jurídico 1]. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 control de esta jurisdicción, salvo como ya se explicó cuando esas autoridades actúan [para dirimir conflictos entre particulares] (…).
En esos dos sentidos la Sección Primera de esta Corporación resaltó, en auto proferido el día 29 de marzo de 1996, que unos son los actos administrativos de las autoridades de policía y otros son los actos (…) de esas mismas autoridades [para dirimir conflictos entre particulares]. Indicó que los actos administrativos de las autoridades de policía son los tendientes a la preservación del orden, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de convivencia social, los cuales por su naturaleza están sujetos al control judicial de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (se destaca)17. 5.
Por lo anterior, el caso que se somete al conocimiento de esta instancia trata sobre situaciones ocurridas en curso de un procedimiento policivo adelantado por el Municipio de Bucaramanga, a través de la Inspección de Establecimientos y Actividades Comerciales, relacionadas con el funcionamiento de un establecimiento de comercio, así como la compatibilidad de este con el uso del suelo previsto en el Plan de Ordenamiento Territorial-POT.
En efecto, el alcalde, quien haga sus veces, o el funcionario que reciba la delegación, está facultado para verificar el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del comercio en los establecimientos abiertos al público, según estaba dispuesto en la norma entonces vigente, esto es, la Ley 232 de 199518. De ahí que la controversia se centra en la actuación del Municipio de Bucaramanga, como autoridad de policía administrativa, en desarrollo y cumplimiento de las facultades de la mencionada Ley 232 de 1995 y el Decreto Reglamentario 1879 de 2008.
En virtud de estas, se dictaron unos actos que, según afirma la afectada, impusieron unas sanciones al establecimiento de comercio de la demandante, por infracción de normas de orden público y ordenamiento urbano, aspectos estos que, de entrada, permiten radicar el conocimiento del proceso en esta jurisdicción. 6. Ahora bien, el Consejo de Estado es competente en segunda instancia para conocer del presente asunto, de conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 25 de la Ley 2080 de 2021, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Asimismo, esta Corporación es competente en razón a 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de septiembre de 2001, expediente 12915 [fundamento jurídico a.2], C.P María Elena Giraldo Gómez. 18 Por medio de la cual se dictan normas para el funcionamiento de los establecimientos comerciales. Reglamentada por el Decreto 1879 de 2008.
Conviene precisar que esta norma estaba vigente en la época de la expedición de los actos acusados. No obstante, dicho precepto lo derogó la Ley 1801 de 2016, que entró en vigencia el 29 de enero de 2017. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 la cuantía, pues el valor de la pretensión material mayor19 supera los 300 SMLMV exigidos por el artículo 152.3 del CPACA, en su redacción original, es decir, sin la modificación de competencias introducida por la Ley 2080 de 2021, esto es, $248’434.80020.
Por demás, como la parte demandante insiste, al recurrir la sentencia de primera instancia, que el medio de control de reparación directa es el procedente en este asunto, se advierte que, de llegarse a estimar ese argumento, la pretensión mayor supera los 500 SMLMV, exigidos por el artículo 152.6 del CPACA, en su redacción original. Con esa perspectiva, esta Subsección de la Sección Tercera conoce del asunto, dadas las reglas de reparto establecidas en el Acuerdo 80 de 2019, artículo 13 – Sección Tercera–, en la medida en que la demanda se formuló a través del medio de control de reparación directa y este aspecto es materia de discusión en la segunda instancia. 2.- Cuestión previa 7.
De entrada, para la Sala es importante señalar que, en relación con el primer cargo del recurso de apelación, orientado a cuestionar la declaratoria de falta de jurisdicción respecto de las pretensiones formuladas contra unos particulares demandados, tal cuestión no será objeto de esta sentencia. En efecto, la definición de la integración del contradictorio no se adoptó en el fallo de primera instancia del 2 de noviembre de 2021, sino que el Tribunal la adoptó en el auto que resolvió las excepciones previas, el 19 de abril de 202121.
Decisión que fue notificada por estado electrónico del 20 de abril de 202122, sin que las partes formularan recuso alguno, por lo que en los términos del artículo 302 del CGP, esa determinación quedó debidamente ejecutoriada tres (3) días después de notificada, es decir, el 23 de abril siguiente. Por ello, en esta instancia, no es posible nuevamente pronunciarse sobre ese cargo, porque lo decidido en relación con los particulares demandados, al desatarse las excepciones previas en la fase de saneamiento del proceso, no fue recurrido en la oportunidad debida y el recurso de apelación en contra de la sentencia de primer 19 La cual corresponde a la suma de $442.000.000 por concepto del pago su participación en el establecimiento de comercio, la inversión de capital para «evitar la quiebra» y los gastos por el cierre del local comercial. 20 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2019, $828.116, por 300. 21 Cfr. SAMAI, índice 2.
Documento «ED_00220190028600R(.PDF)». 22 Cfr. SAMAI, índice 31 de primera instancia. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 grado no reabre la oportunidad para controvertir esa decisión –preclusión del proceso–. 3.- Medio de control procedente 8.
La selección y procedencia de los distintos medios de control no depende de la discrecionalidad o arbitrio del demandante23, sino que se determina por la fuente del daño en que se fundamenta la causa petendi y, en tal medida, resulta necesario acudir a un criterio útil para la determinación de la vía procesal adecuada para reparar los daños generados por la Administración y el origen de estos determina, a su vez, el plazo dispuesto por el legislador para impetrar la respectiva demanda.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que: (…) si la causa del daño radica en la presunta ilegalidad de un acto administrativo –que no sea de naturaleza contractual–, el medio de control procedente, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 del CPACA, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; si la causa se concreta en un hecho, en una omisión, en una operación administrativa o en la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, el medio pertinente es el de reparación directa, según lo previsto en el artículo 140 de la misma normativa; pero si la causa recae en un contrato, entonces el que procede es el de controversias contractuales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 141 ibídem, que dispone que a través de éste se puede solicitar que se declare la existencia o la nulidad del negocio jurídico, que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas24. 9.
En ese contexto, se evidencia que, en la demanda y en la subsanación, se formularon pretensiones con el medio de control de reparación directa, por la supuesta «falla en el servicio manifestada en las acciones y omisiones alegadas y demostradas en los hechos» atribuible al Municipio de Bucaramanga. 10. Por su parte, el Tribunal consideró que el daño cuya reparación se reclama y la responsabilidad que se imputa al entidad demandada, no encuentra su fuente en una acción u omisión, o en una operación administrativa, o en un hecho administrativo, como alega la demandante, sino en las decisiones adoptadas por el 23 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2008, expediente 16054 [fundamento jurídico 1.1], de la Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2013, expediente 26437 [fundamento jurídico 2]; auto del 24 de octubre de 2017, expediente 56831 [fundamento jurídico 3.2] y de la Subsección C, auto del 28 de octubre de 2024, expediente 71512 [fundamento jurídico 5]. 24 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de octubre de 2021, expediente 66567 [fundamento jurídico 15].
Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 municipio con ocasión del proceso policivo No. 22523, en cabeza de la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales y el secretario del interior municipal, actuación dentro de la que se expidieron las Resoluciones No. 22523 del 21 de marzo de 2013 y No. 004 del 16 de febrero de 2015, así como el acto del 29 de abril de 2014, que ordenó celebrar el día 13 de mayo de 2015, la diligencia de suspensión de actividades y sellamiento temporal de actividades por un término de dos (2) meses, último hecho del ente territorial que, según la demandante, derivó en la quiebra de su empresa.
Por ende, el supuesto daño reclamado por la actora se originó en unos actos administrativos, en tanto se reprocha que nunca debió multarse ni sellarse el establecimiento de comercio. Además, en relación con esas decisiones administrativas se reprocha la aplicación de normas impertinentes en su sustento – falsa motivación en derecho– y el desconocimiento del derecho a la igualdad por falta de control del uso de suelo respecto de otros establecimientos comerciales que funcionaban en el sector –infracción de normas superiores–, cuestionamientos típicos que podrían configurar vicios o causales de anulación de los actos administrativos.
De ahí que, sin duda alguna, el medio de control procedente para decidir sobre esas presuntas violaciones al ordenamiento es la nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. 11. Lo anterior comporta una labor del juez al interpretar la demanda, así como un deber para adecuar el trámite al cause procesal que corresponda -art. 171 del CPACA-, ya que el origen del daño alegado y el fin pretendido determina el medio de control procedente, sin que se pueda equiparar uno u otro indistintamente, como lo pretende la recurrente. 12.
El recurso de apelación insiste en que el medio de control procedente es la reparación directa, porque el supuesto hecho generador del daño es una omisión y un hecho administrativo ya que «tiene esa connotación ambivalente, siempre que el daño estriba en la ausencia de una manifestación de la voluntad de la entidad citada (…) no existe acto administrativo que se dirija a generar la circunstancia de desequilibrio en las actividades comerciales ejercidas de forma idéntica en el sector».
No obstante, esas razones de impugnación dejan de lado la existencia de unos actos administrativos -Resolución sancionatoria No. 22523 del 21 de marzo de 2013 y la que la confirmó, Resolución No 004 del 16 de febrero de 2015-, que, en Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 desarrollo del procedimiento policivo, determinaron la incompatibilidad entre el uso del suelo autorizado y el objeto del establecimiento de comercio de la demandante.
Asimismo, no se puede dejar de mencionar que, tal como se indicó en la demanda, en el escrito de subsanación y en el recurso de apelación, la atribución de responsabilidad a la entidad demandada se radicó en que «nunca debió haberse multado ni sellado el establecimiento de comercio (…) ۘ l Municipio de Bucaramanga omitió aplicar las disposiciones legales pertinentes y procedió a instigar perturbaciones sucedáneas que terminaron llevando a la quiebra al establecimiento» (se destaca).
Además, se afirmó que dentro del proceso policivo la actora sufrió vulneración del derecho al debido proceso, lo que la condujo a instaurar una acción de tutela, la cual le amparó su derecho y supuestamente ordenó declarar la nulidad de lo actuado. 13. Así las cosas, la Sala coincide con el Tribunal en que la vía procesal idónea en este caso es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que, como lo prevé el artículo 138 del CPACA, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las causales del artículo 137 del CPACA, las cuales son: i) infracción de las normas en que deberían fundarse, ii) falta de competencia, iii) expedición irregular, iv) desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) por falta o falsa motivación y vi) expedición con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. No sobra reiterar que los reproches de la demandante, respecto de las decisiones de la demandada, coinciden con algunas de estas causales de anulación. 4.- Caducidad del medio de control Aclarado el medio de control procedente en el presente asunto, ahora corresponde a la Sala determinar si la demanda se presentó o no en término. 14.
El artículo 164 del CPACA prevé el plazo en el que se debe ejercer el derecho de acción y desde cuándo comienza a correr dicho término, so pena de que una vez fenecido no se pueda formular el medio de control, dada la naturaleza del fenómeno Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 jurídico de la caducidad25, tal como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia de esta Sección26, dicha figura procesal, (…) se encuentra instituida para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, frente a aquellos eventos en los que determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término específico.
Así entonces, a los interesados les corresponde asumir la carga procesal de promover el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si no se hace en tiempo, pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho27 (se destaca). En consonancia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que la caducidad de la acción o medio de control: (…) ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.
La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente28. 15. Ahora, en lo que respecta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA prevé que la demanda deberá presentarse dentro de los 4 meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. 16.
Adicionalmente, no se puede desconocer que dicho término no puede extenderse indefinidamente, ni depender de la voluntad de los interesados en accionar29, como pretende la recurrente, al reclamar que la caducidad se contabilice desde el 15 de julio de 2017, cuando «tuvo que cerrar definitivamente el establecimiento, pues ya era insostenible». 17.
Del material probatorio obrante en el expediente, en particular, los documentos allegados por la parte demandante y por el Municipio de Bucaramanga, encuentra la Sala los siguientes hechos relevantes para el presente asunto: 25 El artículo 13 del CGP establece: Observancia de Normas Procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley (se destaca). 26 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, expediente 39435 [fundamento jurídico 1.4]. 27 Original de cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 6 de agosto de 2009.
Expediente: 36.834 (auto). Reiterado en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Radicación: 250002326000199902635 – 01 (27588). 26 de febrero de 2014. 28 Cfr., Corte Constitucional, sentencia C-574 de 1998 [fundamento jurídico 3], al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 136 CCA. 29 Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 3 de agosto de 2006, expediente 32537, de la Sala Plena de la Sección Tercera, auto del 9 de febrero de 2011, expediente. 38271, y sentencia de 29 de noviembre de 2018, expediente 47308.
Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 • Mediante Resolución No. 22523 del 21 de marzo de 201330, proferida por la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales, dentro del proceso policivo No. 22523, que se adelantó por incumplimiento de la Ley 232 de 1995 por parte del establecimiento de comercio con nombre o razón social AL PARQUE31, ubicado en la carrera 31 No. 36-02 de Bucaramanga, se sancionó al señor Carlos Leonardo Hernández, en su calidad de propietario, con multa por 4 salarios mínimos.
Además, se advirtió que, de continuar ejerciendo la actividad comercial sin el lleno de los requisitos exigidos en las normas vigentes, en acatamiento del artículo 4 de la Ley 232 de 1995, se ordenaría la suspensión de la actividad comercial por el término de 2 meses, y si cumplido dicho término, aún no se verificaba los requisitos de la mencionada normativa, conllevaría a la orden de cierre definitivo.
Contra esta decisión, el señor Hernández interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual se radicó inicialmente el 15 de abril de 2013; no obstante, se declaró la nulidad de la notificación personal, por lo que se volvió a realizar la diligencia a través de aviso, el cual fue entregado el 14 de octubre de 2014 y el 22 de octubre siguiente se volvió a radicar la impugnación. • El 24 de junio de 2014, la señora Lud Divia Quintero Ballén compró el 50% de las acciones de ALPARKE GOURMET S.A.S. al señor Rafael Alirio Ardila Cárdenas.
Estas acciones fueron previamente adquiridas por el vendedor a la señora Liliana Peñuela Amado mediante contrato de compraventa32. • En el acta de la asamblea extraordinaria de accionistas de ALPARKE GOURMET S.A.S., celebrada el 30 de junio de 2014, se indicó que la señora Quintero Ballén expresó su interés en adquirir las acciones ofrecidas en venta 30 Cfr. SAMAI, índice 2.
Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)», documento «001. 1 - 104 Demanda y anexos». Págs. 38 a 42. 31 Según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bucaramanga (visible a págs. 93 y 94, ibidem) el domicilio corresponde al establecimiento de comercio ALPARKE GOURMET S.A.S. Adicionalmente, según dan cuanta los registros de establecimientos de comercio allegados por el Municipio de Bucaramanga (visibles a págs. 1 y 3 del documento «004.1.
ANEXOS PRUEBAS TAS. RAD. 2019-00286 LUD DIVIA», archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)») el establecimiento de comercio registrado al No. 090478 era propiedad del señor Carlos Leonardo Hernández y posterior al inicio de las diligencias, se registraron nuevos establecimientos comerciales, bajo No. 091552 AL PARKE RESTAURANTE S.A.S., y luego con No. 103160, la razón social ALPARKE GOURMET S.A.S., con fecha de apertura el 19 de febrero de 2014, y en la misma dirección del establecimiento en el que se inició el proceso policivo 22523. 32 Cfr. SAMAI, índice 2.
Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)», documento «001. 1 - 104 Demanda y anexos». Págs. 97 y 98. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 por la socia Liliana Peñuela Amado, oferta que fue aceptada y aprobada por el 100% de los socios33. • Por auto del 29 de abril de 2014, proferido por la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales dentro del proceso policivo No. 22523, se fijó el 13 de mayo de 2015, como fecha para practicar la diligencia de suspensión de actividades y sellamiento temporal de actividades por el término de dos meses, de conformidad con el artículo 2º de la Resolución 22523 del 21 de marzo de 2013 y las consideraciones allí contenidas34. • A través de la Resolución No. 004 del 16 de febrero de 2015, proferida por el Secretario del Interior Municipal de Bucaramanga, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 22523 del 21 de marzo de 2013, la cual fue confirmada35. 18.
Conforme a estos hechos probados, se advierte que, si bien para cuando la demandante adquirió participación en el establecimiento de comercio ALPARKE GOURMET S.A.S. -24 y 30 de junio de 2014-, el proceso policivo 22523 ya había iniciado, incluso se había proferido la Resolución 22523 del 21 de marzo de 2013, esta decisión aún no había sido ejecutada, tampoco se encontraba en firme, al estar pendiente de resolver el recurso interpuesto en su contra.
La firmeza de la decisión se concretó con la Resolución No. 004 del 16 de febrero de 2015, en la que se confirmó la sanción pecuniaria y, en especial, la orden de suspensión de la actividad comercial por el término de dos (2) meses, y si cumplido dicho plazo, aún no se verificaban los requisitos de la Ley 232 de 1995, se ordenaría el cierre definitivo, último aspecto que no se demostró que ocurriera. 19.
No obstante, para ese momento, es decir, con la Resolución No. 004 de 2015, la señora Quintero Ballén sí quedó cobijada por la suspensión de actividades que recayó sobre el establecimiento de comercio. En particular, destaca la Sala que esa decisión en los fundamentos de hecho y de derecho que empleó la Administración municipal, en cabeza del Secretario del Interior, definió la situación jurídica de AL PARKE.
Ello es así porque en ese acto, por una parte, se señalaron de manera completa todos los antecedentes ocurridos con ese establecimiento de comercio y, 33 Ibidem. Págs. 91 y 92. 34 Ibidem. Págs. 26 y 27. 35 Ibidem. Págs. 43 a 50. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 por otra parte, se expusieron los argumentos jurídicos, junto con la normativa aplicable (transcripción literal, incluidos posibles errores): En cuanto a lo manifestado por el recurrente procedemos a determinar ¿si era necesario iniciar un nuevo proceso administrativo por el supuesto cambio de propietario del establecimiento de comercio objeto de la presente Litis?, así que primero que todo es necesario entrar a determinar si de conformidad con lo estipulado en la Ley 232 de 1995, se sanciona por el tipo de actividad desarrollada y si está ligada con el nombre del establecimiento y el propietario del mismo.
Cuando se hace referencia a las normas del uso del suelo, destinación y ubicación, se refiere a las actividades que puede desarrollar en un determinado lugar un establecimiento de comercio, lo cual implica que si el uso no es permitido, el propietario del mismo, deberá adecuar el uso para las actividades que se desarrollan en dicho establecimiento o de lo contrario debe dejar de ejercer dicha actividad comercial por no permitirse, pues cuando el problema radica en que el uso del suelo no puede adecuarse por encontrarse la actividad prohibida dentro del lugar donde funciona el establecimiento.
En este caso la sanción aplicable es el cierre definitivo, sin que sobre el mismo se pueda entrar a tomar otra determinación, sin embargo la presente inspección para ser garante del derecho de contradicción primero procede a emitir resolución sancionatoria, con el fin de darles la oportunidad de adecuarse o de que se trasladen voluntariamente a un sitio donde sea permitido ejercer dicha actividad comercial.
Como se observa, cuando sucede lo anterior, lo que se persigue como tal no es al propietario ni el nombre del establecimiento (razón social), sino la actividad económica, que para el caso en concreto es restaurante-Bar, actividad comercial que no es permitida y que en muchísimas ocasiones se le ha manifestado a los propietarios y/o representantes legales del establecimiento de comercio, que tenían prohibido ejercer la venta de bebidas alcohólicas por no cumplir con las normas de uso de suelo.
Pero a pesar de esto se puede verificar que en varias ocasiones han solicitado permiso para ejercer actividades comerciales en la carrera 31 No. 36-02 de Bucaramanga y todas han sido negadas, encontrándose registro de industria y comercio No. 090478 a nombre del señor CARLOS LEONARDO HERNANDEZ, registro de industria y comercio No. 091522 a nombre de AL PARKE RESTARUANTE SAS y ahora recientemente solicitaron el registro de industria y comercio No. 103160 a nombre de AL PARKE GOURMET SAS, permisos en todas las ocasiones han sido negados por la secretaría de planeación municipal, encontrándose que al realizar tanto cambio de propietario y de razón social, PERO EJERCIENDO LA MISMA ACTIVIDAD COMERCIAL, solo están queriendo evadir la responsabilidad y el control policivo de nuestra inspección. Por lo tanto, debe quedar claro que la propiedad sobre el establecimiento, es una circunstancia relativa en la cual no está interesada la actuación administrativa de policía (cf. art. 126 Código Nacional de Policía).
Téngase en cuenta que, al tenor del artículo 14 de la Ley 232 de 1995, las medidas van encaminadas contra quien no cumpla los requisitos, quien se hace responsable de las medidas que se tomen por la autoridad de policía contra el establecimiento con ocasión de la actividad desarrollada, independientemente de la relación jurídica que tenga sobre el mismo.
Una interpretación diferente conduciría a la necesidad de abrir nuevas actuaciones cada vez que haya cambio de propietario o de nombre del establecimiento, pese a que la actividad siga siendo la misma, lo que atenta contra la finalidad del derecho de policía, como es la prevención de la alteración del orden público, pues de nada serviría iniciar un proceso policivo contra un establecimiento de comercio, al cual le cambiaron la razón social y el supuesto propietaria en aras de violar el debido proceso y tratar de interrumpir el proceso policivo cambia de razón social, actuación que es muy fácil de realizar.
(se destaca). Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 20. Por lo anterior, se evidencia que la entidad demandada señaló de manera precisa las razones que llevaron a confirmar la sanción pecuniaria y de suspensión, por lo que era a partir de la notificación de la Resolución No. 004 del 16 de febrero de 2015 que se debía empezar a contabilizar el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, aspecto que si bien no está acreditado cuándo ocurrió, ya que la demanda sólo se interpuso hasta el 9 de abril de 2019, claramente se presentó por fuera del plazo establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, en la medida en que, como se explicará, sí hay certeza en cuanto a que la demandante, por lo menos, habría tenido conocimiento de esta decisión en el mes de marzo de 2016, cuando, con ocasión de otro procedimiento administrativo sancionatorio, acudió a la acción de tutela para reprochar las decisiones administrativas en su contra, como se explicará adelante.
Además, la conclusión a la que arriba la Sala no se altera por la circunstancia de que, el 18 de diciembre de 2018, la parte actora hubiera presentado solicitud de conciliación extrajudicial36, toda vez que para ese momento ya había operado la caducidad del término para acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 21.
No pasa por alto la Sala que, como lo alegó la recurrente, está demostrado que la señora Quintero Ballén formuló acción de tutela en contra de la Inspección Primera de Establecimientos y Actividades Comerciales de Bucaramanga, la cual fue tramitada ante el Juzgado Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, con el radicado No. 68001-40-88-010-2016-00026-00, y mediante sentencia del 8 de abril de 2016 se amparó el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y se declaró la nulidad del proceso abreviado en contra del establecimiento comercial denominado ALPARKE RESTAURANTE GOURMET, pero desde «la audiencia pública de trámite realizada el 18 de marzo de 2016», por lo que se ordenó rehacer la actuación a partir de esa diligencia «bajo los lineamientos establecidos en el art. 205 y ss del Decreto 214 de 2007, en el Capítulo VII de la Ordenanza 017 de 2002»37. 22.
Ahora bien, la orden de tutela demuestra que la Inspección de Establecimientos 36 Cfr. SAMAI, índice 2. Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)», documento «Auto inadmite demanda- Subsanación demanda - Auto admite demanda -». Págs. 11 a 13. 37 Cfr. SAMAI, índice 2. Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)», documento «001. 1 - 104 Demanda y anexos». Págs. 51 a 70.
Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 y Actividades Comerciales de Bucaramanga inició un proceso policivo diferente38 al que se analizó en precedencia. Con ocasión de ese otro procedimiento policivo, al cual únicamente se hace alusión en la providencia de tutela, ya que al presente asunto no se allegó prueba alguna sobre su existencia, se «emitió una resolución sancionatoria para el 1º de abril de 2016», la cual, a juicio del juez del amparo, vulneró el derecho de defensa y debido proceso, ya que no se permitió controvertir las pruebas. 23.
Sin embargo, la sentencia de tutela aludida –cuya orden consistió en rehacer la actuación dejada sin efectos– de manera alguna tiene el alcance de afectar las decisiones tomadas con las Resoluciones 22523 del 21 de marzo de 2013 y la No. 004 del 16 de febrero de 2015, ya que no fueron objeto de ese amparo y, como se advirtió, no integraron la actuación administrativa que se estudió con la providencia del 8 de abril de 2016.
A lo sumo, la fecha de la orden de tutela se podría tomar como referente de la época cuando la actora tuvo conocimiento de un presunto daño ocasionado por la mencionada dependencia municipal, dentro de otro procedimiento policial. Esta circunstancia, por supuesto, no es suficiente ni trascendente para estimar la procedencia del medio de control de reparación directa respecto de las decisiones administrativas aquí acusadas. 24.
Con todo, si se admitiera la hipótesis que sostiene la demandante en el recurso de apelación, esto es, que el cómputo de la caducidad debería contabilizarse a partir de la providencia que concedió el amparo constitucional39, es decir, la sentencia del 8 de abril de 2016, toda vez que, según la afectada, fue en virtud de ese amparo que quedó en evidencia la supuesta falla en el servicio en la que habría incurrido la Inspección de Establecimientos y Actividades Comerciales de Bucaramanga, lo cierto e indiscutible es que habría de llegarse a la misma consecuencia jurídica, es decir, la caducidad del término para interponer la demanda.
En efecto, en esa hipótesis infundada, aunque se admitiera la procedencia del medio de control de reparación directa, el término debería contabilizarse desde el 11 de abril de 2016 -día hábil siguiente a la sentencia de tutela- de modo que el plazo para ejercer el derecho de acción culminó el 11 de abril de 2018, y como la 38 Bajo el radicado 036-2016. 39 Al respecto se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de junio de 2016, expediente 38538; sentencia de 8 de mayo de 2019, expediente 46753, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia de 12 de agosto de 2019, expediente 46559, entre otras.
Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 demanda se radicó el 9 de abril de 2019, es evidente que en este escenario impropio la demanda también se presentó por fuera del plazo establecido en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA.
Igualmente, la conclusión a la que arriba la Sala no se altera en este escenario por la circunstancia de que, el 18 de diciembre de 2018, la parte actora hubiera presentado solicitud de conciliación extrajudicial40, toda vez que para ese momento ya había operado la caducidad. 5.- Costas 25. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por el CGP.
A su turno, en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, se establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, de modo que, según el numeral 3 siguiente, «[e]n la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda»; además, el numeral 8 prevé que sólo se reconocerán «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 26.
De acuerdo con el artículo 361 del CGP, las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho», estas últimas, vale aclarar, las determina el juez de cada instancia por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura, que, para este asunto, se rigen por el Acuerdo 10554 de 201641. 27.
En el caso, se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Santander, en los términos de la ley, de modo que correspondería condenar en costas en la segunda instancia a la parte que formuló el recurso de apelación. No obstante, se resalta que no se comprobó la causación de expensas ni de agencias, en cuanto el demandado no presentó oposición al recurso de apelación y como no se decretaron pruebas ni se solicitaron en el término de ejecutoria del auto admisorio, no hubo 40 Cfr. SAMAI, índice 2.
Archivo «ED_001EXPEDIENTE(.RAR)», documento «Auto inadmite demanda- Subsanación demanda - Auto admite demanda -». Págs. 11 a 13. 41 La demanda se presentó el 9 de abril de 2019. El Acuerdo 10554 fue expedido y publicado el 5 de agosto de 2016 y entró a regir para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. Radicación: 680012333000201900286 01 (68092) Demandante: Lud Divia Quintero Ballén Demandado: Municipio Bucaramanga Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 etapa de alegatos de conclusión en esta instancia, en los términos del numeral 5 del artículo 247 de CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por lo que la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. IV.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ PRESIDENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE42 NICOLÁS YEPES CORRALES VF 42 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.