CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 680012333000201301030 01 No. Interno: 3261 – 2017 Demandante: JAVIER ALFONSO MATEUS ESPITIA Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS EN SUPRESIÓN (HOY UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre la formalidad en las relaciones laborales Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Javier Alfonso Mateus Espitia en contra del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (hoy Unidad Nacional de Protección).

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Javier Alfonso Mateus Espitia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (hoy Unidad Nacional de Protección), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en los Oficios 124311 – 3 del 26 de septiembre de 2012 y 124311 – 5 del 30 de octubre del mismo año, proferidos por el Departamento administrativo de seguridad – DAS, en proceso de supresión, a través de los cuales se negó el reconocimiento de los derechos y acreencias laborales solicitadas por la demandante, mediante solicitud elevada el 10 de septiembre de 2012, por haberse ocultado la realidad laboral en los contratos de prestación de servicios, a través de los cuales el demandante ejecutó personalmente funciones como escolta, al servicio subordinado permanente del demandado.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia de una relación laboral, continua e ininterrumpida entre el demandante y la entidad, entre el junio de 2005 y junio de 2011, o por el tiempo que resulte probado, sin que la creación de tal derecho laboral implique conferir la condición de empleado público. De la misma forma, solicitó condenar a la entidad, a restablecer los derechos y/o a repararle los daños causados al demandante, sin reintegro, ordenando el pago de cada una de las acreencias laborales, junto con las prestaciones sociales, de todo el tiempo laborado, en igualdad de condiciones aquella que devengaban los escoltas de la planta del DAS, en las cuantías que resulten probadas, sin la sanción de prescripción. También pretendió que, para todos los efectos legales, se declare que no existió solución de continuidad en la relación laboral acaecida entre el demandado y el demandante; y en forma subsidiaria, solicitó que se condene el DAS, en proceso de supresión, a pagar lo que arrojen todas y cada una de las prestaciones sociales y salariales antes citadas y reclamadas mediante petición del 10 de septiembre de 2012, a título de indemnización, y al pago de las costas y agencias en derecho. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 42 – 106), en síntesis, son los siguientes: El demandante fue vinculado para desempeñar el servicio personal de protección (escolta), al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (hoy Unidad Nacional de Protección), a través de contratos de prestación de servicios.

Señaló que las labores de protección, las realizó en idénticas condiciones a los funcionarios escoltas de planta de personal del DAS, por lo que solicitó, se establezca una igualdad respecto de estos, y que el tiempo laborado por el actor debe ser contado exactamente como al de aquellos, condenado al demandado al liquidar y pagar todas las acreencias laborales y prestacionales, a las de los funcionaros escoltas en propiedad que ejercen igual labor.

Sostuvo que en este caso se presentaron los elementos de la relación laboral, en cuanto a la prestación personal del servicio, la contraprestación y retribución y la subordinación permanente, en donde cumplió órdenes directas de los protegidos que le fueron asignados por el DAS, cumpliendo horarios, y recibió órdenes del jefe de protección del DAS, quien le asignaba misiones y órdenes de trabajo, así como autorizaciones de desplazamiento.

Mencionó que las obligaciones no eran contractuales, ni instrucciones de coordinación, se trataba de órdenes directas y escritas por el funcionario del DAS competente, le asignaban misiones y órdenes de trabajo y autorizaciones de desplazamientos, cuando debía acompañar a su protegido fuera del lugar habitual de trabajo, quien se reportaba con el jefe inmediato, cuando la misión de prolongaba para autorizar la ampliación de la orden de trabajo y posteriormente la legalizaba.

Alegó que el demandante destinó el tiempo total requerido para el cumplimiento efectivo e idóneo de las funciones públicas, concurriendo así los elementos esenciales de una relación de trabajo, especialmente el de subordinación, estructurándose la total sujeción del escolta del DAS. Y por el hecho de que se haya llamado contrato de prestación de servicios a los celebrados con el demandante, y haya plasmado que no generaba relación laboral, ello no significa que no haya existido un trabajo subordinado o dependiente. 1.3.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 93, 122 y 209 de la Constitución Política; 3 del CPACA; 32 de la Ley 80 de 1993; 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004; 1, 2, 5, 8 y 56 del Decreto 643 de 2004. 2. Contestación de la demanda La Nación, Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en proceso de supresión, a través de apoderado judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 130 a 164 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que carece de fundamento fáctico y jurídicos necesarios para ello.

Señaló que, el objetivo principal de los contratos de prestación de servicios que suscribió el DAS, hoy en supresión, con personas naturales, fue el de prestar los servicios de protección con sede principal en la ciudad donde se contrataba eventualmente en la ciudad donde se asignara el esquema protección, como componente de seguridad a personas dentro del programa del Ministerio del Interior y de Justicia, brindando protección a personas amenazadas, que debían tener protección por el Estado.

Mencionó que, bajo el amparo de la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, por ser un programa de seguridad nacional, el DAS, hoy Unidad Nacional de Protección, se prestó seguridad a beneficiarios con medidas cautelares y decisiones judiciales, por lo que se vio la necesidad de contratar en la modalidad de prestación de servicios, el personal necesario para el correcto funcionamiento de los esquemas de protección coordinados por el DAS.

Consideró que el vínculo contractual que emergió de los contratos de prestación de servicios celebrados por el demandante con la entidad, fue legal y la vinculación del actor no lo fue como empleado o servidor público sino como contratista por medio de la celebración del contrato estatal de prestación de servicios, lo que indica que no existió una identidad de la relación jurídica derivada de un contrato con la situación legal y reglamentaria.

Alegó que no es cierto que la relación fuera subordinada y dependiente que obedeciera a órdenes superiores, pues los informes que debía presentar se debían a la supervisión del programa del cual hacia parte. De igual forma, señaló que la diferencia en la modalidad como contratista o servidor público, encuentra justificación, en las necesidades del Estado y no en la calidad y probidad de las personas, pues toda la administración pública está en la obligación de escoger las personas con mejores condiciones profesionales, lo que hizo indispensable contar con instrumentos técnicos eficaces.

Señaló que dentro de la estructura del DAS, existe el grado de agente escolta, que era un personal vinculado directamente mediante selección, incorporación y capacitación dentro del régimen de área operativa como detective o agente escolta, para la protección del Presidente y los Ministros, y los contratistas que era unos particulares que el Ministerio del Interior mediante su programa CRER requirió la contratación dada las circunstancias y condicione del protegido, en donde el DAS ejercía una coordinación y vigilancia de dicho programa.

Refirió que los vínculos que adquirió el demandante fueron netamente contractuales, regidos por la Ley 80 de 1993, por lo que no existió identidad de la relación jurídica derivada del contrato con la situación legal y reglamentaria que pretende el demandante hacer ver. Aclaró que, respecto al tema de vehículos, armamento, chalecos anti balas y demás, el demandante en cumplimiento de sus obligaciones contractuales y para el desarrollo del objeto contratado, debía hacer uso de estos elementos de uso restrictivo, pues es responsabilidad de la entidad contratante hacer entrega de estos elementos de uso exclusivo del estado para la correcta ejecución del contrato.

Sostuvo que, por el hecho de recibir órdenes, no se puede inferir que exista una relación laboral ni un trabajo subordinado y dependiente, lo que sucedió, es que el DAS acordó una obligación contractual con el contratista en razón de la experiencia y formación en los temas de protección, por lo cual se pactaron las obligaciones contractuales de tipo técnico.

Propuso las excepciones de buena fe e inexistencia de la obligación. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 9 de marzo de 2017 (ff. 548 – 557 reverso), declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y condenó a la entidad a título de restablecimiento del derecho, al pago de las prestaciones comunes que devengan los escoltas de la entidad, liquidadas conforme a los valores de los honorarios pactados en los contratos, sin solución de continuidad, por el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 20 de julio de 2011, debidamente indexados.

Señaló que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones que como empleador tenía a cargo realizar durante todo el tiempo de la relación laboral. De la misma forma, condenó a la UNP a pagar al demandante los porcentajes de cotizaciones correspondientes a pensión y salud que demuestre haber pagado desde el 10 de septiembre de 2009 y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período acreditado que prestó sus servicios.

Declaró prescritas estas sumas pagadas por el demandante con anterioridad al 10 de septiembre de 2009 y condenó en costas a la parte demandada. Luego de analizar el marco normativo y la evolución jurisprudencial en materia de contrato realidad, y revisado el material probatorio allegado al expediente, encontró probado que el demandante celebró contratos de prestación de servicios con el extinto DAS, entre el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2011, supuesto indicativo de una relación permanente, y en cuyos contratos se estableció la obligación del DAS de pagar al demandante sumas de dinero por concepto de honorarios en contraprestación del servicio prestado como escolta.

De las declaraciones concluyó que el demandante prestó sus servicios como escolta del DAS por un período superior a 5 años, en cumplimiento de un horario asignado, estaba sujeto a las directrices de un supervisor del contrato perteneciente al DAS, a quien debía reportar diariamente y al finalizar la jornada, debía solicitar permiso para ausentarse de sus labres al igual que los desplazamientos a otros lugares fuera de la ciudad, debía presentar diariamente los elementos de dotación suministrados para el cumplimiento de sus funciones y recibía por sus servicios una remuneración que era pagados por el DAS.

De igual forma, se tiene que para el cumplimiento de las funciones de escolta, era ocupado por personal que desarrollaba las mismas funciones que el demandante, es decir, presentaban seguridad a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos dentro del mismo programa en el que se encontraba el demandante, por lo que no se trata de funciones temporales, pues el demandante desempeñó de manera continua funciones que eran propias de la entidad, en igual de condiciones a los escoltas de la planta de la entidad.

Encontró que no se encuentra prescrito el derecho a prestaciones sociales que se derivan de la relación laboral, por lo que la reclamación en sede administrativa la realizó el 10 de septiembre de 2012, y respecto a los aportes para pensión, no se aplica la prescripción. Sin embargo, consideró que “frente a los aportes a seguridad social – pensión, hechos por el trabajador como contratista, cuya devolución solicita la p. actora se ordene en esta sentencia, como quiera que esto sería un beneficio propiamente económico para él sin influir en el derecho pensional como tal, ha operado la prescripción extintiva desde el 10 de septiembre de 2009 (tres años de la petición en sede administrativa), por lo que la p. demandada deberá reconocer el valor de los aportes realizados desde el 11 de septiembre de 2009 en adelante.” 4.

Fundamento del |recurso de apelación 4.1. Por la entidad demandada La Unidad Nacional de Protección, mediante apoderado judicial, en escrito visible a folios 565 a 567 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que no es la legitimada en el extremo pasivo de la demanda, por cuanto la falla que da origen a la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, no guarda relación con la función trasladada a la UNP, y es el patrimonio autónomo administrado por la Fiduciaria La Previsora, quien esta legitimado para responder.

De igual forma, consideró que, no comparte la decisión frete a la liquidación de las prestaciones sociales dejadas de recibir por el demandante teniendo como base la liquidación el valor de los honorarios, puesto que si pretende que se le trate en las mismas condiciones que un escolta de la planta del DAS, así mismo se deben liquidar las prestaciones sociales con base en el salario que recibía un escolta de la planta del DAS que tuviera funciones similares.

Señaló que en este caso, no hubo subordinación, por cuanto la relación que se presentó entre el extinto DAS y el demandante fue contractual, mediante la existencia y suscripción de contratos de prestación de servicios, y que es el resultado de la ejecución de actividades debidamente coordinadas con el quehacer diario correspondiente al objeto del contrato y demostrado que el demandante realizó sus tareas y compromisos como lo haría cualquier contratista en las condiciones necesarias para el desarrollo efectivo de la actividad contractual.

Refirió que la fata de interés jurídico para obrar, operó desde el momento en que el actor, interpuso la demanda, puesto que dejó pasar años para proceder a solicitarle al DAS, que le reconociera los derechos laborales que reclamó, solo con la intención de configurar un acto administrativo del que pudiera pedir la nulidad. Mencionó que “el demandante busca sacar provecho económico de la situación, pues en el momento mismo en que suscribió los contratos y durante el tiempo en que los ejecutó no tuvo reparo alguno en la forma como desarrollaba su trabajo.” Mencionó que no es cierto que el demandante o tuviera independencia ni autonomía, ni que hubiera recibido órdenes directas y concretas, más bien era una orientación y ordene de la actividad contratada.

Y si bien debía rendir informes periódicos, pero no por ello se encontraba bajo subordinación. De igual forma, señaló que “que con la demanda se allegaran planillas de entrega y recibo del armamento suministrado por el DAS, no configura tampoco subordinación; lo que si implica es el cumplimiento de las obligaciones del contrato de prestación de servicios suscrito entre el DAS y el demandante (…)” Por último, se refirió a la condena en costas, en cuanto solicitó sean revocadas, en cuanto la entidad actúo de manera diligente en cada una de las etapas procesales. 4.2.

Por la parte demandante Mediante apoderada judicial, la parte demandante presentó recurso de apelación parcial, en contra de los numerales segundo, tercero y sexto de la sentencia proferida en primera instancia (ff. 569 – 576). La inconformidad consiste en que no se condenó a la entidad demandada al pago del 4% mensual que no trasladó a la caja de compensación familiar, en cuanto fue solicitada dentro de las pretensiones de la demanda, cuando se hizo referencia al subsidio familiar.

De igual forma, solicitó el reconocimiento de lo correspondiente a vacaciones y primas, así como la bonificación por recreación respecto del todo el tiempo laborado por el demandante, de manera compensada, en cuanto la sentencia no hizo referencia a ellas. De igual forma, solicitó aclarar la decisión de primera instancia, en el sentido de que la condena al pago de las prestaciones, debe ser hasta el 20 de junio de 2011, y no como erradamente lo realizó, hasta el 20 de julio de 2011, toda vez que la relación laboral aconteció hasta el 20 de junio de 2011.

Y respecto a la prescripción, consideró que solo podía declararse si el demandante no hubiese reclamado la devolución de tales porcentajes de salud y pensiones dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo con el DAS, pero se estableció que la relación terminó el 20 de junio de 2011 y la reclamación se realizó el 10 de septiembre de 2012, por lo que no procede.

Refirió que es procedente que se realice la devolución al demandante los porcentajes que a la entidad le correspondía realizar de pensión y salud, por cuanto ya se encuentran pagos. Señaló que “existiría prescripción de las acreencias tendientes a la devolución de los dineros que el demandante ya pago al sistema, pero, únicamente si el demandante no formula la reclamación de ellos, dentro de los 3 años siguientes a la terminación definitiva del vínculo y, como la cotización mensual correspondiente la efectuó el “trabajador”, es pertinente que, una vez profiera la sentencia constituyéndose ese derecho laboral, la demandada deba reembolsar aquellos aportes en el porcentaje legal que a ella le correspondía, lo cual, si bien resulta en un beneficio económico para el demandante, es apenas justo que la demandada tenga que devolvérselos para que a su vez no se enriquezca sin causa; máxime, cuando el demandante no está pidiendo la devolución de la totalidad de los aportes, sino el porcentaje legal que a ella le correspondía efectuar (…).” 5.

Alegatos de conclusión Vencido el término concedido para alegar de conclusión, mediante auto del 30 de noviembre de 2017 (f. 595), las partes y el representante del Ministerio Público, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al señor Javier Alfonso Mateus Espitia le asiste el derecho o no para reclamar de la Unidad Nacional de Protección, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado a la entidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad, se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

Decidido lo anterior, la Sala analizará si es procedente el reconocimiento y pago del equivalente al subsidio familiar, y si es procedente la aplicación del fenómeno de la prescripción, con relación al pago de los aportes a la seguridad social, que la sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, a través de la sentencia del 9 de marzo de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada. 2.3.

Análisis de la Sala 2.3.1. Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad. La Sala entrará a estudiar lo relativo al contrato de prestación de servicios, para establecer que el mismo no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y, conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, es dable acudir al precepto del artículo 53 de la Constitución Política, que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.

Así las cosas, en el presente caso, esta Sala reitera lo expuesto en la sentencia de 16 de julio de 2009, radicación 85001233100020030047801 (1258-07) y en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, radicación 2300123330020130026001 (0088-15) CE-SUJ2-005-16, en relación con los elementos y características propias del contrato de prestación de servicios y su distinción con las relaciones de carácter laboral.

Por ende, se retoman los aspectos desarrollados en los precedentes, en punto del marco conceptual, legal y jurisprudencial de la figura de prestación de servicios frente a las relaciones laborales de carácter legal y reglamentario. 2.3.1.1. El contrato de prestación de servicios y la teoría de la relación laboral. La Constitución Política de 1991, contempló en el Capítulo II, de la función pública, lo siguiente: “Artículo 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ” Por su parte, el artículo 125 ibidem, dispone: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. De acuerdo con las citadas normas, el régimen jurídico tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y, c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Si en el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y por la Ley 190 de 1995. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. En sentencia C -154 de 1997 la Corte Constitucional, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra apartes de la norma transcrita, estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que: “(…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (El resaltado es de la Sala).

Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año, norma que se encuentra vigente, dispuso: “Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. La parte subrayada fue demandada ante la Corte Constitucional, que en sentencia C - 614 de 2009, señaló entre otros criterios, la permanencia como un elemento más que indica la existencia de una verdadera relación laboral.

Si bien la legislación colombiana ha previsto la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines señalados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, de igual forma, se han establecido limitantes para evitar el abuso de esta figura jurídica. El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad.” (Resaltado fuera de texto).

En este sentido, el Decreto 2503 de 1998 define el empleo de la siguiente manera: “ARTICULO 2º. DE LA NOCIÓN DE EMPLEO. Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las respectivas entidades, con sujeción a los generales que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo 5º de este decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en leyes especiales”.

La Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, dispuso en materia de empleo público: “Art. 19 El Empleo Público. 1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales” (…)” Para que una persona natural desempeñe un cargo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en la ley, esto es, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.

Por otra parte, como ya se ha dicho para evitar el uso indebido del contrato de prestación de servicios, la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, prevé: “ARTÍCULO

17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.

En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.

PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (subrayado fuera de texto). Por su parte, la Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Único Disciplinario, establece en el artículo 48, numeral 29 como falta gravísima: “29.

Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el ordenamiento jurídico ha previsto no sólo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines contemplados en el estatuto de contratación estatal. 2.3.1.2.

De la solución de las controversias judiciales con ocasión de los contratos de prestación de servicios El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con el fin de hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicional a lo expuesto, el artículo 25 constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

En sentencia de fecha 18 de noviembre de 2003, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad, negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.

No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación”, aspecto trascendente que como se anotó, requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: “(…) para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas…” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia”.

Sin embargo, advierte la Sala que, en sentencia de 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda de esta Corporación, unificó el criterio de interpretación sobre el título en virtud del cual se reconocen las prestaciones sociales derivadas de un contrato realidad, en los siguientes términos: “Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial (…) Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo” (Subraya la Sala).

Ahora bien, con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer al declararse una relación de carácter laboral, la Sala acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas. En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral.

Dentro de las prestaciones que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas y las cesantías; por otra parte, las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización. Así, que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público, la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar, y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud, deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso.

La cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5% y al empleado 4%. Por lo expuesto es dable concluir que, en el caso de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, cubiertas por las entidades respectivas, derivadas de la financiación de las cotizaciones que efectúan las partes que integran la relación laboral, la entidad tendrá que aportar la cuota parte que dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba el contratista y no por la totalidad de la cotización que debía efectuar el actor.

Ahora bien, de acuerdo con la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación con la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedencia del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.

De lo probado en el proceso El señor Javier Alfonso Mateus Espitia celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, visible en el CD obrante a folio 327 del expediente: Interrupción de 9 meses Interrupción de 4 meses El demandante elevó petición ante el Departamento Administrativo de Seguridad, el 10 de septiembre de 2012 (ff. 22 - 29), a través del cual solicitó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, en iguales condiciones a las devengadas por el personal escolta que laboraba en la planta de la entidad.

Mediante oficio 124311 – 3 del 26 de septiembre de 2012 (ff. 30 – 34), el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en proceso de liquidación, da respuesta negativa a la declaratoria de la existencia del vínculo laboral solicitud y el consecuente reconocimiento de las acreencias laborales, por ostentar la condición de contratista y no a de servidor público.

A folios 277 a 283 del expediente, obra certificación de pagos y descuentos por concepto de prestación de servicios realizados al demandante, en el programa de protección del Ministerio del Interior y Justicia, en el período comprendido entre 30 de julio de 2005 a julio de 2011. Obra en el expediente, el acta de transferencia de archivos de la oficina de protección especial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS a la Unidad Nacional de Protección, conforme a lo establecido en el Decreto 4057 de 2011 (ff. 260 – 261 reverso).

En el curso del proceso, se recepcionó los testimonios de los señores William Enrique Lucena Ramírez y Jairo Dovales Villamizar, quienes declararon sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que el demandante prestó sus servicios como escolta al servicio del Departamento Administrativo de seguridad, hoy Unidad Nacional de Protección. El primero manifestó que desempeñaba las mismas funciones que el demandante, le eran suministradas dotación, y ante una enfermedad o permiso para ausentarse de sus labores, debían pedir permiso, el cual era autorizado por el DAS.

El segundo de los mencionados, sostuvo que debían reportarse al DAS, para recibir y entregar el armamento, el vehículo asignado y todo lo relacionado con la dotación, y señaló que en el esquema de seguridad, habían escoltas de planta y contratistas con funciones similares. Conforme con lo anterior, la Sala advierte que el señor Javier Alfonso Mateus Espitia prestó sus servicios de escolta para el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 2005 hasta el 20 de junio de 2011, en forma interrumpida, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.

Adicionalmente, es evidente que el objeto común de los contratos era prestar sus servicios profesionales de protección dentro del Componente Seguridad a Personas, Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos. Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.

Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.

Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.

De otro lado, debido a que la contratación es una actividad reglada del Estado, reiteramos, que los contratos de prestación de servicios con personas naturales han sido autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en aquellos eventos en que el personal de planta no es suficiente o no está capacitado, profesional, científica o técnicamente para desarrollar la labor requerida, bien sea administrativa o funcional de la entidad contratante.

En concordancia con esto, el contratista debería estar investido de autonomía e independencia para desarrollar las actividades o funciones que se encuentran debidamente señaladas en el pacto realizado, y que deben desarrollarse dentro de un tiempo previamente delimitado, pues dichas funciones no pueden convertirse en permanentes. Ahora bien, en el caso particular encontramos que el demandante debía en el cumplimiento del objeto prestar sus servicios de seguridad a determinadas personas, utilizando los medios de defensa, transporte y comunicación suministrados por la entidad; también debía comunicar permanentemente al supervisor del contrato o al inspector de turno, cualquier novedad en el desarrollo de sus actividades.

De la misma forma, debía certificar su permanencia en el territorio de los distintos municipios donde prestaba sus servicios, precisando las horas de entrada y salida de cada uno, o permanecer en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, cuando no se encontraba realizando actividades propias del contrato, según se puede leer en las obligaciones de los contratos de prestación de servicios.

Lo anterior evidencia que, por la naturaleza de la función, el señor Javier Alfonso Mateus Espitia prestaba sus servicios dentro de un estricto marco temporal y espacial, sujeto a las precisas instrucciones dictadas por la entidad; en este caso, el atento y constante seguimiento a las directrices de la entidad tenía vital importancia, por tratarse del cuidado de una persona en especial situación de riesgo.

Por ello, para la Sala está comprobado que el desarrollo del contrato implicaba una relación que iba mucho más allá de la coordinación, ya que el escolta contratista no podía adelantar su labor en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que considerara adecuadas, siempre que cumpliera con los resultados, sino que desarrollaba una actividad minuciosamente estructurada y vigilada, para evitar riesgos de seguridad sobre los protegidos.

La Sala concluye que el actor, como escolta, cumplía las mismas funciones esenciales que aquellos que estaban vinculados en planta, bajo un marco de subordinación específico y con una retribución mensual por su labor, de manera que la vinculación por contrato de prestación de servicios era una simple ficción, que encubría una verdadera relación laboral con la entidad.

Pues bien, a esto también se le adiciona que la misma entidad era quien le suministraba el arma de dotación para desarrollar sus labores de protección, así como los equipos de comunicación y el vehículo para movilizarse, lo que fortalece la prueba de la relación de la subordinación que mantenía la entidad sobre el escolta. Así las cosas, para la Sala no resulta de recibo lo expuesto por la entidad demandada cuando afirma que el demandante, en su condición de contratista (escolta), no estaba subordinado ni dependía de sus orientaciones y directrices, sino que ejercía sobre su actividad una supervisión o controlando el cumplimiento del objeto contractual.

Lo anterior, toda vez que como quedó visto las pruebas allegadas demuestran lo contrario, esto es, que el actor sí se encontraba bajo dependencia y subordinación no sólo respecto al cumplimiento del horario, sino de las órdenes y actividades que se le asignaban, sin que de ninguno de estos elementos probatorios se pueda concluir su independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones, como lo establece claramente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para concluir que se trataba de simples órdenes de prestación de servicios.

En este orden, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, la Sala logró establecer la existencia de los elementos que caracterizan la relación laboral: i) la prestación personal continua y permanente de los servicios por parte del demandante mediante contratos de prestación de servicios, ii) las órdenes impartidas por los superiores jerárquicos que supervisaban el desarrollo de las funciones desarrolladas, iii) el cumplimiento de un horario de trabajo, iv), el pago de una remuneración por los servicios prestados, v) la existencia de una subordinación con la entidad en el cumplimiento de sus funciones y, vi) la permanencia de la función desarrollada.

Concluye la Sala que la entidad utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público de manera subordinada.

Como consecuencia de lo anterior deben reconocerse las prestaciones sociales que el contratista dejó de devengar con ocasión de la modalidad de vinculación a través de contratos de prestación de servicios, y tener ese tiempo como efectivamente laborado para efectos pensionales. La liquidación de las prestaciones sociales se hará con base en los honorarios pactados en los contratos suscritos entre la entidad y el demandante.

Ahora bien, la Sala debe estudiar si los contratos de prestación de servicios celebrados con el Departamento Administrativo de seguridad, hoy Unidad Nacional de Protección, entre el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2011, hubo solución de continuidad en la relación, para de esa misma forma establecer, si se debe aplicar el fenómeno de la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.

De acuerdo con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, el término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, por lo que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella.

Por consiguiente, debe traerse a colación lo manifestado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en donde se establece el término de tres años para aplicar la prescripción extintiva de los derechos prestacionales, que deberán contarse a partir de la finalización de cada contrato, a menos que haya continuidad de estos, de conformidad con lo estimado en el artículo 10 del Decreto 1045 de 1978, que erige: “Artículo 10º.- Para el reconocimiento y pago de vacaciones se computará el tiempo servido en todos los organismos a que se refiere el artículo 2o. de este Decreto, siempre que no haya solución de continuidad.

Se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad (…)”. (Negrilla fuera de texto). Adicionalmente, haremos uso de las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, donde dispuso: “(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)”.

(Subrayado fuera de texto) Y más adelante estableció, las siguientes reglas jurisprudenciales: “(…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho (…).” Conforme con lo anterior, es primordial examinar los contratos de prestación de servicios celebrados con el Departamento administrativo de Seguridad, hoy Unidad Nacional de Protección, entre julio de 2005 y junio de 2011, con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad en la relación, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas.

Bajo esa perspectiva, se pudo establecer que, en este caso, el demandante se vinculó con la demandada entre el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2011, con diversas interrupciones, fecha esta última de finalización del vínculo, conforme se pudo establecer en las pruebas arrimadas al proceso. Que teniendo en cuenta que el demandante acudió ante la administración en procura de que se le reconocieran sus derechos laborales, el 10 de septiembre de 2012 (ff. 22 – 29), encontramos que las prestaciones sociales reclamadas en la demanda a partir del 28 de febrero de 2006 hacia atrás de encuentra prescritas, por no haber sido reclamadas dentro del término de los tres (3) años que la ley permite, teniendo en cuenta que se presentó una interrupción del servicio a partir del 28 de febrero de 2006, superior a 9 meses, de tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos prestacionales pretendidos, de dicha época hacia atrás. Con fundamento en lo anterior, la sentencia de primera instancia se modificará en el sentido de ordenar el reconocimiento de las prestaciones sociales, entre el 1 de diciembre de 2006 al 20 de junio de 2011, teniendo en cuenta las interrupciones que se presentaron, conforme al cuadro relacionado en el acápite de hechos probados.

Valga la pena aclarar, conforme se solicitó en el recurso de apelación de la parte demandante, que la relación laboral que se pretende sea reconocida en esta sentencia, es hasta el 20 de junio de 2011, y no como erradamente lo realizó el a quo, hasta el 20 de julio de 2011, motivo por el cual la sentencia se aclarará en dicho sentido. De igual forma, la decisión de primera instancia será modificada, teniendo en cuenta que se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los interregnos comprendidos entre el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2011, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. Unido a lo anterior, la Sala advierte que, en la sentencia recurrida, se condenó a la entidad a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión que demuestre haber realizado desde el 10 de septiembre de 2009 y que debió trasladar a los fondos correspondientes durante el período en que prestó sus servicios.

Al respecto, la Sala dirá que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 2005 al 20 de junio de 2011) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía. Así las cosas, con relación a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, lo cierto es que, en criterio de esta Corporación, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, la orden dada en el numeral tercero de la sentencia recurrida, con relación al reembolso de los mencionados conceptos, resulta improcedente, motivo por el cual, la misma será revocada. Por otro lado, la parte demandante alegó en el recurso de apelación, el reconocimiento de los valores que se debieron trasladar a las cajas de compensación familiar, equivalentes al 4% mensual de lo percibido por el demandante.

Al respecto, la Ley 21 de 1982 estableció la regulación de las Cajas de Compensación Familiar para cumplir las funciones propias de la seguridad social, quienes se encuentran sometidas al control y vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley. De la misma forma, se concibió el subsidio familiar, como una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, para aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.

Conforme con lo anterior, la Sala advierte, que el demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la norma, referentes a las cotizaciones efectuadas a la caja de compensación familiar, no que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, no le asiste el derecho para su reconocimiento.

Por último, como en el escrito de apelación la parte demandada solicitó la revocación de la totalidad de la sentencia, con relación a la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Empero, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos para la parte demandante.

Así las cosas, se revocará la condena en costas impuesta a la entidad demandada, sin más disquisiciones sobre el particular III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, en cuanto la demandante logró demostrar que en la relación que se cuestiona, estuvo presente el elemento de la subordinación, componente esencia de una relación laboral.

Sin embargo, la misma se modificará, así: Modificar parcialmente el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de indicar que el reconocimiento de las prestaciones sociales al demandante, serán liquidadas conforme a los valores de los honorarios pactados en los contratos, por el tiempo comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 al 20 de junio de 2011, teniendo en cuenta las interrupciones que se presentaron, debidamente indexados, en aplicación al fenómeno de la prescripción, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, conforme se dejó explicado en la parte considerativa de esta providencia. Revocar la decisión del numeral tercero de la sentencia apelada, con relación a la devolución de los aportes efectuados por el demandante a salud y pensión, en cuanto estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo que la misma resulta improcedente.

De la misma forma, no hay lugar a declarar que operó el fenómeno de la prescripción, con relación a los porcentajes de cotización de salud y pensión, teniendo en cuenta que los mismos son imprescriptibles. Revocar el numeral quinto de la sentencia, en el sentido de establecer que no hay lugar a condena en costas a la entidad demandada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, de la siguiente forma:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el sentido de indicar que la Unidad Nacional de Protección deberá reconocer y pagar al señor JAVIER ALFONSO MATEUS ESPITIA las prestaciones sociales ordenadas por la decisión de primera por el período comprendido entre el 1 de diciembre de 2006 al 20 de junio de 2011, liquidadas conforme a los valores de los honorarios pactados en los contratos, debidamente indexados, teniendo en cuenta las interrupciones a las que hubo lugar, en aplicación al fenómeno de la prescripción. En caso de que exista diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, la entidad demandada cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia apelada, con relación a la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión a la parte demandante, teniendo en cuenta que son recursos de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista. Como consecuencia de lo anterior, no hay lugar a declarar que operó el fenómeno de la prescripción, con relación a dichos porcentajes de cotización (salud y pensión), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REVOCAR el numeral quinto, con relación a la condena en costas a la entidad demandada.

CUARTO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER