CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: SIMÓN JOSÉ YANCES PEÑATE Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – FALLA EN EL SERVICIO por el decreto de medidas cautelares en un proceso de extinción de dominio que posteriormente son levantadas – no se demostró que dicha decisión hubiera sido injustificada.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La parte actora demanda la declaratoria de responsabilidad por el decreto de las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo practicadas en el marco de un proceso de extinción de dominio sobre un bien inmueble de propiedad del señor Simón José Yance Peñate.

II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 1º de octubre de 2010 (fls. 1 - 24, c. 1), los señores Simón José Yances Peñate (afectado directo), actuando en nombre propio y en representación de su hija Paula 2 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Andrea Yances Guerra, Luzmila del Carmen Martínez Saenz (esposa), Lilie Paola y Hernán Emito Yances Martínez (hijos) presentaron demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, Fiscalía General de la Nación, Rama Judicial, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados con el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de un bien inmueble de propiedad del señor Simón José Yances Peñate en el proceso de extinción de dominio con número de radicación 1637 ED. Por lo anterior, solicitaron la indemnización de perjuicios materiales, morales y a la vida de relación. En concreto, pidieron por cada concepto, el valor equivalente a 388 S.M.L.M.V. para el afectado directo, 291 S.M.L.M.V. para su cónyuge y 194 S.M.L.M.V. para cada uno de sus hijos.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, en resumen, manifestaron que, el 25 de marzo de 2003, la Fiscalía 25 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, ordenó el inicio oficioso del trámite de extinción de dominio y decretó medidas cautelares sobre los bienes inmuebles del señor Augusto Rafael Fuentes Martínez y su núcleo familiar, entre los que se encontraba el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 148-0010804, que había sido adquirido por el señor Simón José Yances Peñate, el 26 de febrero anterior.

En el transcurso de las diligencias, el inmueble fue entregado a la Dirección Nacional de Estupefacientes para su administración y custodia; al tiempo que el señor Yances Peñate presentó oposición dentro del proceso de extinción de dominio, a efectos de demostrar que el bien había sido adquirido por medios lícitos. Con la Resolución de 21 de octubre de 2005, la Fiscalía 25 Especializada declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio frente a diferentes inmuebles, entre ellos el de propiedad del hoy demandante, decisión que fue confirmada el 25 de julio de 2008, en sede del grado jurisdiccional de consulta.

La parte actora concretó el reproche a la pasiva en haber “creado un montaje” mediante pruebas obtenidas ilícitamente para fundamentar el inicio de la acción extintiva, de ahí que “las decisiones judiciales adolecieran de una inadecuada 3 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa valoración de la prueba”.

Así mismo, los demandantes sostuvieron que las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del citado inmueble fueron decretadas con base en certificados de tradición y libertad desactualizados. 2. El trámite de primera instancia 2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante auto del 13 de enero de 2011 (fls. 168 - 169, c. 1), el cual fue notificado en debida forma a las demandadas (fls. 173 – 178, c. 1), quienes presentaron los siguientes planteamientos de defensa: 2.1.1.

El Ministerio del Interior y de Justicia se opuso a las pretensiones, por considerar que no participó en los hechos objeto de demanda. En consecuencia, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 181 – 186 y 230 – 234, c. 1). 2.1.2. El Ministerio de Defensa -Ejército Nacional- indicó que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, si bien cumple con la función de informar sobre los hechos configurativos de un posible delito, lo cierto es que corresponde a la Fiscalía General de la Nación adelantar la respectiva investigación (fls. 187 – 195, c. 1). 2.1.3.

La Fiscalía General de la Nación manifestó que no incurrió en error jurisdiccional ni causó un daño antijurídico susceptible de indemnización, debido a que inició la investigación con base en las pruebas allegadas hasta ese momento procesal, las cuales indicaban la viabilidad de la acción extintiva. Asimismo, señaló que garantizó el derecho de defensa y debido proceso del demandante, quien se opuso al proceso de extinción de dominio mediante la demostración de la adquisición lícita del bien, y que, agotadas las diligencias, declaró la improcedencia de la acción extintiva.

En último término, propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, por considerar que el aquí demandante “no estuvo pendiente de que los folios de matrícula inmobiliaria correspondientes al bien estuvieran actualizados” (fls. 206 – 212, c. 1). 2.1.4. El DAS consideró que en el plenario no obraban pruebas que lo vincularan con los hechos de la demanda, toda vez que los informes de inteligencia y el reporte 4 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa de prensa obrantes en el plenario carecían de valor probatorio.

En consecuencia, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 217 – 224, c. 1). 2.1.5. La DNE sostuvo que no era responsable del daño deprecado en la demanda, debido a que carece de funciones jurisdiccionales para adelantar el proceso de extinción de dominio. Por ello, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de nexo causal (fls. 241 – 258, c. 1). 2.1.6.

La Rama Judicial formuló las excepciones de “falta de identidad entre la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial” y “falta de relación causal entre los hechos de la demanda y el demandado”, debido a que nunca aprehendió el conocimiento de proceso de extinción de dominio ni hizo parte del mismo (fls. 331 – 337, c. 1). 2.2. Surtido el período probatorio, el 7 de marzo de 2013, el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 509, c. 1).

En esa oportunidad procesal, el Ministerio del Interior y de Justicia reiteró los argumentos esgrimidos en su contestación (fls. 511 – 513, c. 1); mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio. En proveído del 3 de marzo de 2017, el Tribunal a quo resolvió tener como sucesora procesal de la DNE a la Sociedad de Activos Especiales (SAE); a la vez que reconoció al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como sucesores procesales del DAS (fl. 594, c. 1).

El expediente fue remitido al Tribunal Administrativo de Arauca el 7 de febrero de 2019, en cumplimiento del Acuerdo PCSJA18-11134 del 31 de octubre de 2018 (fls. 1 – 2, c. 2). 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante providencia del 30 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: 5 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa PRIMERO. DECLARAR que la Nación - Fiscalía General de la Nación es administrativa y extracontractualmente responsable por los perjuicios causados a Simón José Yances Peñate, conforme con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagarle a título de indemnización en favor de Simón José Yances Peñate, la suma de $14.613.073 por daño material - Lucro cesante, y 10 SMMLV por perjuicios morales.

TERCERO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. DECLARAR que no hay condena en costas.

QUINTO. ORDENAR que previas las anotaciones de rigor, por Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca: (i) Se remita copia de esta providencia por correo -Electrónico si aparece registrado o postal- a las partes y al Ministerio Público con carácter de mera información. (ii) Se devuelva el expediente al Tribunal Administrativo de Córdoba, para que prosigan los trámites que correspondan, incluido el de notificación de la sentencia.

SEXTO. DAR cumplimiento a lo dispuesto en esta sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 176 y 177 del CCA, para lo cual se expedirán por el Tribunal Administrativo de Córdoba las copias, comunicaciones, certificaciones y demás documentos correspondientes, conforme con las exigencias del artículo 114 del CGP.

SÉPTIMO. ORDENAR que por Secretaría del Tribunal Administrativo de Córdoba, se liquiden los gastos del proceso y si lo hubiere, devolver a la parte demandante el saldo respectivo.

OCTAVO. ORDENAR que en firme en el Tribunal Administrativo de Córdoba esta decisión, se archive el expediente, previos sus registros. Como sustento de la condena, consideró que estaba acreditada la existencia de un daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación, bajo el título de atribución de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, debido a que, con base en certificados de tradición y libertad desactualizados, la Fiscalía 25 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, mediante la Resolución del 25 de marzo de 2003, decretó el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 148-0010804, a pesar de que ya no pertenecía al encartado en el proceso penal, sino al aquí demandante, señor Simón José Yances Peñate.

En línea con lo anterior, señaló que las demás entidades demandadas carecían de legitimación material en la causa por pasiva y condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios materiales e inmateriales que encontró probados, los cuales se derivaban de la privación temporal del derecho de propiedad del demandante respecto de su bien (fls. 3 – 11, c. ppal.). 6 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión anterior, la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, por considerar que no causó un daño antijurídico al señor Simón José Yances Peñate, toda vez que contaba con elementos de prueba suficientes para iniciar el proceso de extinción de dominio frente a los bienes del señor Augusto Rafael Fuentes Martínez y decretar medidas cautelares sobre el inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 148-0010804, que días atrás había sido vendido por aquél al hoy demandante.

Al respecto, explicó que la medida cautelar se ajustó a la normatividad vigente, dado que el proceso de extinción de dominio es de carácter real, de ahí que se adelante con el fin de determinar la licitud o ilicitud en la modalidad de adquisición de bienes, independientemente de quien figure como su titular y los tenga en su poder, sin perjuicio de la protección que debe brindarse a los terceros de buena fe, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 793 de 2002.

Aunado a lo anterior, indicó que si bien atendió las oposiciones presentadas por el demandante, resultó inocuo adelantar la verificación de la buena fe del comprador, dado que el proceso de extinción de dominio adelantado frente a los bienes de Fuentes Martínez fue declarado improcedente, en virtud de los nuevos elementos probatorios que permitieron desvirtuar su pertenencia al Ejército Popular de Liberación (EPL).

Finalmente, señaló que los hechos objeto de demanda no se encuadraban en el título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (fls. 16 – 21, c. ppal.). El anterior recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de octubre de 2020 (fl. 45, c. ppal.) y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 10 de diciembre del mismo año (fl. 46, c. ppal.). 5.

Trámite en segunda instancia 5.1. En proveído del 2 de marzo de 2021, esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación (fl. 49, c. ppal.) y el 20 de 7 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa abril siguiente, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 51, c. ppal.).

En esa oportunidad, la SAE (sucesora procesal de la DNE) y la Rama Judicial manifestaron estar de acuerdo con la decisión de primera instancia que reconoció su falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 55 – 60, 62, c. ppal.); a la vez que la Fiscalía insistió en que no incurrió en una falla en el servicio, puesto que actuó de acuerdo con la normatividad vigente que autorizaba el decreto de la medida cautelar (fls. 64 – 68, c. ppal.).

Los demás sujetos procesales guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, dado que la suma de las pretensiones excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda1. 2.

Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

Puntualmente, en eventos en los cuales se debate la responsabilidad del Estado por el decreto de medidas cautelares, se ha razonado que si el fundamento de 1 La Sala es competente por razón de la cuantía, toda vez que en los términos del artículo 3 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del numeral 2 del artículo 20 del C.P.C., para la fecha de presentación de la demanda -1º de octubre 2010- la cuantía se establecía por el valor de la suma de todas las pretensiones acumuladas, las cuales ascendieron al valor equivalente a 3.783 SMLMV. 8 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa responsabilidad corresponde a una medida cautelar equivocada y, por ende, a una afectación injustificada de un bien, el término de oportunidad para el reclamo judicial se computa desde el momento en que se ordena su levantamiento o cancelación, pues a partir de ese instante el perjudicado tiene conocimiento pleno y cierto de lo injusto de su decreto.

En el presente asunto, el término de caducidad debe contabilizarse a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la improcedencia de la acción de extinción de dominio sobre el bien inmueble del actor, puesto que, como consecuencia de esa declaración se produjo la cancelación de las medidas cautelares que pesaban sobre el mencionado bien y solo desde ese momento contaba con los elementos probatorios necesarios para adelantar ante esta jurisdicción el juicio de responsabilidad administrativa por los daños padecidos con el decreto de tales medidas jurisdiccionales.

Así, como la Resolución de 21 de octubre de 2005, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio y en consecuencia se dispuso ordenar la cancelación de las medidas cautelares practicadas, fue confirmada, en sede del grado jurisdiccional de consulta, el 25 de julio de 2008 (fls. 12 – 21, c. 12, decisión que cobró firmeza tras cumplir con el requisito de publicidad el 11 de agosto de 2008, será a partir del día siguiente a dicha fecha que se compute el término de caducidad (fl. 26, c. 12).

De este modo, la parte actora podía acudir ante esta jurisdicción, en principio, hasta el 12 de agosto de 2010; no obstante, el 23 de julio de esa anualidad, presentó solicitud de conciliación prejudicial, es decir, cuando faltaban 21 días para que operara la caducidad, y la constancia de no conciliación fue expedida el 29 de septiembre de 2010 (fls. 31 - 34, c. 1).

Entonces, a partir del día siguiente se reanudó el plazo restante, y como la demanda se radicó el 1º de octubre del mismo año, se impone concluir que fue oportuna. 3. La legitimación en la causa En punto a la legitimación en la causa por activa en los eventos en los que se depreca la responsabilidad del Estado con fundamento en daños ocasionados por la administración de justicia, la Sala precisa que quienes están legitimados para acudir a reclamar el daño son aquellos que: i) gozan de la calidad de parte – víctima 9 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa directa- en el proceso en que se reprocha una falla en la administración de justicia o, ii) frente a quienes la actuación u omisión de la administración de justicia proyecta sus efectos -víctimas indirectas-, por tener una relación con el proceso judicial del que se reprocha la actuación estatal2.

Con este derrotero, ha de considerarse que el señor Simón José Yances Peñate se encuentra legitimado en la causa por activa, por cuanto fue reconocido como tercero en el proceso de extinción de dominio en el que se afectó con medidas cautelares el inmueble de su propiedad. Frente a la menor Paula Andrea Yances Guerra, Lilie Paola y Hernán Emito Yances Martínez, y la señora Luzmila del Carmen Martínez Saenz, si bien se encuentra acreditado que hacen parte del núcleo familiar del señor Simón José Yances Peñate, en su condición de hijos y esposa, tal como consta en los registros civiles de nacimiento y matrimonio aportados al expediente (fls. 154 - 157, c. 1), lo cierto es que carecen de legitimación en la causa por activa para reclamar los perjuicios derivados de la actuación judicial, debido a que no tienen vínculo alguno con el proceso judicial que se reprocha.

Por su parte, la Nación – Fiscalía General de la Nación se encuentra legitimada en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales profirió la providencia que se acusa como contentiva de yerro y de la cual se derivan los perjuicios reclamados en el libelo introductorio. La Sala no se pronunciará sobre la legitimación en la causa por pasiva de las demás entidades demandadas, dado que dicho aspecto fue decidido en la sentencia de primera instancia y no fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación. 4.

Problema jurídico Previo a la definición del problema jurídico envuelto en el recurso de apelación, conviene precisar que como lo que se está cuestionando es la medida cautelar de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo decretada sobre el inmueble 2 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 4 de noviembre de 2022, exp. 53.873; sentencia de 17 de febrero de 2023, exp. 59.399; sentencia de 24 de abril de 2023, exp. 56.673; sentencia de 1º de diciembre de 2023, exp. 65.453. 10 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa de propiedad del actor, determinación que si bien quedó materializada en una decisión judicial, perdió sus efectos en el momento en que se dispuso la cancelación de las mencionadas medidas, no es posible analizar el presente asunto bajo los títulos jurídicos de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia ni error judicial.

En efecto, aun cuando el juez de primer grado adujo que era aplicable el título de atribución de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, lo cierto es que la actuación que se reprocha de la administración está contenida en una decisión judicial, circunstancia que impide encajar los supuestos de hecho en tal título jurídico3 - artículo 69, Ley 270 de 19964-; asimismo, tampoco se cumple con uno de los presupuestos para la procedencia del título jurídico de imputación de error judicial, el cual es que la providencia cuestionada se encuentre en firme5.

En este escenario y en aplicación del principio iura novit curia, la imputación del daño alegado no podrá analizarse desde la perspectiva de los títulos jurídicos de imputación enunciados, sino bajo la óptica de la falla en el servicio. Definido lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla en el servicio al decretar las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo que afectaron el bien inmueble del demandante, dentro del proceso de extinción de dominio con número de radicación 1637 ED. 3 La responsabilidad del Estado por la actividad del aparato judicial se predica, entre otros, del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, el cual “se produce en las demás actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de las providencias judiciales.

En definitiva, en el régimen establecido para la responsabilidad por el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia habrán de incluirse las actuaciones que, no consistiendo en resoluciones judiciales erróneas, se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente algún derecho”.

Ver. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001 (exp. 13.164), reiterado, entre otras, en sentencia de 15 de abril de 2010 (exp. 17.507). 4 “Artículo 69. Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Fuera de los casos previstos en los artículos 66 y 68 de esta ley, quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. 5 “Artículo 67.

Presupuestos del error jurisdiccional. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2.

La providencia contentiva de error deberá estar en firme”. 11 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa 5. Responsabilidad estatal por el decreto de medidas cautelares en procesos de extinción de dominio De entrada, debe precisarse que la extinción de dominio es una institución jurisdiccional de estirpe constitucional prevista en el artículo 34, inciso 2, de la Carta Política6, en cuya virtud, previa observancia de las garantías procesales, se declara mediante sentencia que quien aparece como dueño de los bienes adquiridos en cualquiera de las hipótesis que el mismo precepto constitucional contempla - mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social – no tenía en realidad la propiedad, dado el origen ilegítimo y espurio de su adquisición. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna7.

Sobre esta base, la Ley 793 de 2002 -aplicable al sub examine- dispuso que la acción de extinción de dominio implica la pérdida, a favor del Estado, del derecho de propiedad sobre bienes, sin contraprestación alguna para su titular, cuando, entre otras causales, los mismos provengan de un incremento patrimonial injustificado, de actividades ilícitas o de las que atenten contra el régimen constitucional o legal (artículos 1 y 2).

En cuanto a la naturaleza de la acción de extinción de dominio, el artículo 4 de la norma en mención aclaró que esta era de estirpe jurisdiccional, de carácter real, de contenido patrimonial y que procedía sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, “independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido, (…) sin perjuicio de los terceros de buena fe exenta de culpa”.

En relación con el trámite a surtirse en tales casos, la Ley 793 de 2002 prescribió que era la Fiscalía General de la Nación la encargada de adelantar la fase inicial, en la que promovía una investigación para identificar bienes concretos y determinados sobre los que podría iniciarse la acción de extinción de dominio8 y 6 “Artículo 34.

Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. “No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave deterioro de la moral social”. 7 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-389 del 1 de septiembre de 1994.

M.P.: Antonio Barrera Carbonell. 8 Según el artículo tercero de la norma en cita los bienes objeto de extinción de dominio son todos aquellos susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o 12 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa decretar medidas cautelares; asimismo, a cargo del órgano instructor se encontraba una segunda fase, en la que se daba inicio a la acción con la decisión de perseguir bienes determinados, de ahí que correspondiera decretar las medidas cautelares que no se hubieren dispuesto en la fase inicial, y que culminaba con la decisión sobre la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio y la remisión de lo actuado al juez competente; mientras que la última fase se surtía ante el juez de conocimiento, quien emitía la sentencia declarando la extinción de dominio o absteniéndose de hacerlo (artículos 5, 12 y 13).

En este contexto, el juicio de la responsabilidad del Estado por el decreto de las medidas cautelares previstas en la norma en cita, a saber, el embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo (artículo 12), exige del juez un análisis para determinar si la medida se fundó en medios de prueba que razonablemente permitían inferir la procedencia ilícita de los bienes investigados o su vínculo con alguna de las causales frente a las cuales procede la extinción del derecho de dominio9.

En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado10: Es cierto que al afectado se lo priva de la administración de sus bienes y que ésta decisión se toma antes del fallo que declare la procedencia o improcedencia de la acción. No obstante, esa privación, que constituye un límite al ejercicio de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, es legítima dado que no obedece al capricho de un funcionario estatal sino a la concurrencia de elementos probatorios de los que infiere, de manera razonable, que unos bienes tienen una procedencia ilícita. aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad, al igual que los frutos y rendimientos de los mismos. 9 “Artículo 2.

Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: “1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo. “2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.

“3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito. “4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.

“5. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa. “6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia. “Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas, cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes.

“7. Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen del bien perseguido en el proceso”. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-740 de 28 de agosto de 2003. M.P.: Jaime Córdoba Triviño. 13 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En efecto, considera la Sala que las medidas cautelares, como decisiones de carácter precautorio que puede adoptar la autoridad judicial y que se encaminan a asegurar que los bienes que van a ser objeto del proceso no vayan a ser ocultados, destruidos o enajenados, no implican por sí solas una vulneración del derecho de propiedad, siempre que, se reitera, los elementos de juicio permitan al funcionario, de manera razonada, establecer que su procedencia se encuentra vinculada con una de las causales de extinción. Siendo ello así, el hecho de que se practiquen medidas cautelares en un proceso de extinción de dominio que termina con resolución de improcedencia o sentencia que se abstiene de declarar la extinción, no resulta suficiente para encontrar demostrada la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida cautelar se encontraba justificada al momento de su decreto.

No obstante, las importantes repercusiones que la aplicación de tales medidas tienen sobre el disfrute y goce de los bienes, conduce a que el fiscal, si bien debe contar con un soporte probatorio inicial razonable, no desconozca los derechos que los terceros puedan alegar sobre los bienes cautelados. Así pues, solo será objeto de reproche y reparación la falla derivada de la ausencia de elementos probatorios que permitan imponer medidas cautelares sobre los bienes perseguidos, evento en el cual la limitación al derecho de propiedad se torna en arbitraria; mientras que, de encontrarse soportado, al menos inicialmente, que la adquisición del bien no estuvo ajustada a derecho, fue contraria a la moral pública o que su origen no se encuentra justificado, la afectación al derecho de propiedad corresponderá a una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de tal acción constitucional. 6.

Caso concreto En el presente asunto, la Sala no advierte que la Fiscalía General de la Nación haya incurrido en una falla en el servicio susceptible de activar un mecanismo resarcitorio, dado que, si bien el trámite concluyó con la declaración de improcedencia de la extinción de dominio, lo cierto es que al decretar las medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo del inmueble 14 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa del actor, se contaba con elementos probatorios que vinculaban su origen con un incremento patrimonial injustificado y actividades ilícitas.

Al respecto, se pone de presente que la acción de extinción del derecho de dominio con número de radicación 1637 E.D., se originó en información suministrada por el DAS y las Fuerzas Militares que daba cuenta del posible testaferrato y enriquecimiento ilícito en que podría encontrarse incurso el señor Augusto Rafael Fuentes Martínez, alias “El Fotógrafo”, dado que si bien en la década de los 80 era una persona que subsistía con un empleo informal y sin mayores ingresos, había adquirido varios bienes con dinero que presuntamente provenía de las actividades ilícitas perpetradas por Isidro Martínez Pastrana, alias “El Viejo Rafa”, cabecilla del Ejército Popular de Liberación (EPL)11.

Con la anterior información, el 1º de octubre de 2002, la Fiscalía 17 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos decidió abrir la fase inicial del proceso de extinción de dominio, con el fin de identificar los bienes que hubieran sido adquiridos por el señor Augusto Rafael Fuentes Martínez y su núcleo familiar, sobre los cuales podría recaer la acción, así como recaudar los medios de prueba que evidenciaran la configuración de alguna de las causales para declarar el inicio del trámite extintivo, específicamente, aquellas relativas a la existencia de un incremento patrimonial injustificado y la procedencia directa o indirecta del bien de una actividad ilícita (fls. 8 – 9, c. 3).

En el marco de dichas diligencias, el 3 y 4 de octubre de 2001 se recibieron las declaraciones de los señores Oswaldo Martínez Nisperuza – alias “Humberto o Marranudo”12, Edison Manuel González Soto - alias “Isaac”13 y José Nicolás 11 Informe No 25 del 26 de septiembre de 2002 del área especializada en investigaciones financieras del DAS, obrante de folios 1 a 3 del cuaderno 3; e informe 4-6037 CGFM-EMC-D2-CIEFS-INT-252 del 27 de septiembre del mismo año, procedente del Comando General D2 EMC de las Fuerzas Militares de Colombia, obrante a folios 4 y 5 del cuaderno 3. 12 Manifestó: “Mire, yo a ese señor lo distinguí como "EL FOTÓGRAFO", cosa que dialogaba bastante con el VIEJO RAFA.

Él era un fotógrafo, ese era el trabajo que tenía. Ese señor sí charlaba bastante con el VIEJO RAFA. EL VIEJO RAFA sí le daba dinero a él para que le trabajara. Duró bastante tiempo andando con EL VIEJO RAFA, lo que era en el ANCLAJE (y) LAS MARGARITAS ( ) Entonces, EL VIEJO RAFA le daba dinero y que pa (sic) que comprara casas, para comprar viviendas.

Y por ahí, para que hiciera negocios dando plata al interés. ( ) EL VIEJO RAFA era el que cogía a todos los ganaderos de por ahí y los secuestraba. Ese viejo era pesado, un duro de la organización. Era el jefe de finanzas del EPL. (…) PREGUNTA. Cómo sabe Usted que AUGUSTO FUENTES MARTÍNEZ es el mismo "FOTÓGRAFO" que mencionó en esta diligencia. RESPUESTA.

Investigando supe que el nombre era AUGUSTO FUENTES MARTÍNEZ ( ) Él era un señor alto, delgadito, ojos rayados” (folios 10 - 12, c. 3). 13 En relación con alias El Fotógrafo, indicó: “no sé qué cantidad de dinero le entregaría porque eso lo entregaban sellado, pero de que era bastante, sí era bastante, porque en presencia mía, recuerdo 15 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Casarrubias Sánchez - alias “Frijolito”14, todos excombatientes del EPL, quienes coincidieron en identificar al señor Augusto Rafael Fuentes Martínez, alias “El Fotógrafo”, como beneficiario y auxiliador del grupo insurgente.

Sobre aquél, en suma, manifestaron que recibía dinero de alias “El Viejo Rafa”, para invertir en propiedades y prestar dinero. Asimismo, el 27 de noviembre de 2002, la Dirección Seccional del DAS allegó al expediente los títulos y certificados de tradición y libertad de diferentes inmuebles (fls. 29 – 32, c. 3), entre ellos, la sentencia de 28 de agosto de 2001 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Planeta Rica (Córdoba), mediante la cual se adjudicó como dación en pago a favor del señor Fuentes Martínez, el inmueble identificado con folio de matrícula No. 148-0010804; así como, el certificado de tradición y libertad en el cual constaba la inscripción de dicho título en anotación del 4 de diciembre de 2001 (fls. 40 – 41, c. 3).

Agotada dicha etapa procesal y una vez fue reasignado el asunto a la Fiscalía 25 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos15, el 25 de marzo de 2003, dicha autoridad que le entregó un bolso lleno y unas cartonas, fuera de las que le entrega cuando estaban los otros compañeros y este señor conocido como "EL FOTÓGRAFO" él era el encargado de hacerle inteligencia a los ricos para cuestión de secuestro.

Era el que recogía la información y se la entregaba al VIEJO RAFA para que el VIEJO RAFA procediera a secuestrar la gente, para pedirles dinero o ganado. Este, "EL FOTÓGRAFO" estuvo involucrado en el secuestro de EL TOTUMITA y ARTURO BERRIO. ( ) PREGUNTA. Sabe Usted por qué al señor AUGUSTO RAFAEL FUENTES le decían "EL FOTÓGRAFO". RESPUESTA.

La verdad es que él siempre llevaba un bolso y yo lo conocí como "EL FOTÓGRAFO", pero nunca lo vi tomando fotos ni nada (…) PREGUNTA: Qué es una cartona. RESPUESTA. Una cartona es una caja de cartón (…). PREGUNTA Luego de su desmovilización Usted ha visto o ha sabido de la vida de EL FOTÓGRAFO. RESPUESTA. Lo único que sé es que tiene un almacén en PLANETA RICA.

No me recuerdo el nombre, pero es así casi por el nombre de él. No, no me recuerdo el nombre, que queda por la calle 19, frente a panadería GARIS. Eso queda en la calle 19 con carrera 10 y 11” (folios 13 – 16, c. 3). 14 Sobre los hechos, indicó que: “El FOTÓGRAFO ese que es de apellido FUENTES se reunía a diario con el VIEJO RAFA. Cada 15, cada 20 días, cada 10 días.

Cuando se reunía con el VIEJO RAFA iba era a buscar plata que el VIEJO RAFA le daba. Él esas platas no, o sea, las cogía para, lo que yo supe, para comprar viviendas, al interés, o sea daba plata al interés, guardaba la plata. Cuando yo iba a CENTRO ALEGRE, él se encontraba con EL VIEJO RAFA, por SAN FRANCISCO DEL RAYO, también. Yo los vi como tres veces, hablando personalmente ( ) ellos - EL VIEJO RAFA y MARIO LUNA- cargaban la plata y se la iban a entregar al señor FUENTES, ellos nos apartaban a nosotros, como para que uno no viera: que vamos a entregar tantos millones, sino que uno veía la tulita de dinero ahí ( ) PREGUNTA.

Usted vio al señor FUENTES o "EL FOTÓGRAFO" alguna vez uniformado o utilizando armas de la organización del EPL. RESPUESTA. No. Lo vi de civil. ( ) PREGUNTA. Cómo era físicamente el señor FUENTES "EL FOTÓGRAFO" que usted conoció. RESPUESTA. Ese tipo era, en ese tiempo cuando yo lo conocí, era ni muy delgado ni muy gordo, de bigotes, trigueño. No sé ahora cómo se encuentra.

PREGUNTA. Conoció Usted a familiares del señor FUENTES o EL FOTÓGRAFO. RESPUESTA. Tiene unos familiares por SAN FRANCISCO DEL RAYO. Le sé el nombre a un sobrino porque uno iba a buscar animales y él era el que salía: ALVIO FUENTES. Si no me equivoco, es sobrino” (folios 17 – 20, c. 3). 15 Con la Resolución No. 857 de 11 de diciembre de 2002 emitida por la Dirección Nacional de Fiscalías, se reasignó el asunto a la Fiscalía 25 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional 16 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa ordenó el inicio oficioso del trámite de extinción de dominio y decretó el embargo, secuestro y consecuente suspensión del poder dispositivo de los bienes que, según los certificados aportados al expediente, figuraban como propiedad del señor Augusto Rafael Fuentes Martínez y su núcleo familiar, entre estos, el rotulado con matrícula inmobiliaria No. 148–0010804.

Como fundamento de su decisión, sostuvo que según las pruebas arrimadas al expediente tales bienes presuntamente provenían de las actividades ilícitas realizadas por Isidro Martínez Pastrana, alias “El Viejo Rafa”, cabecilla del EPL, de ahí que, a la luz de las causales establecidas en los numerales 1 - Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo- y 2 - El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita- del artículo 2 de la Ley 793 de 2002, resultara procedente iniciar el trámite de extinción del derecho de dominio.

Tras reseñar lo manifestado por los testigos Oswaldo Martínez Nisperuza, Edison Manuel González Soto, José Nicolás Casarrubias Sánchez y relacionar los bienes adquiridos por el señor Augusto Rafael Fuentes Martínez y su núcleo familiar, la Fiscalía precisó que existían “elementos fácticos que en principio permitían establecer que presuntamente los bienes muebles e inmuebles objeto de la diligencia, eran producto de actividades ilícitas, cometidas por el grupo insurgente denominado EPL y que quien servía de intermediario era su titular” (fls. 134 – 145, c. 5).

Con lo anterior, la Sala advierte que la Fiscalía 25 Especializada no incurrió en una falla en el servicio al decretar las medidas cautelares que afectaron el inmueble No. 148–0010804, pues, para ese momento sumarial, existían elementos de conocimiento que permitían inferir razonablemente que su origen podría ser ilícito. En efecto, la información aportada por el DAS y las Fuerzas Militares, mediante los informes Nos. 25 del 26 de septiembre de 2002 (fls. 1 - 3, c. 3) y 4-6037 CGFM- EMC-D2-CIEFS-INT-252 del 27 de septiembre del mismo año (fls. 4 – 5, c. 3), en los cuales se advirtió sobre el posible testaferrato y enriquecimiento ilícito en que podría encontrarse incurso el señor Augusto Rafael Fuentes Martínez, alias “El para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos (fls. 81 – 85, c. 3), autoridad que avocó conocimiento el 22 de enero de 2003 (fl. 86, c. 3). 17 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Fotógrafo”, fue confirmada con las declaraciones rendidas por los excombatientes del EPL.

Así pues, se tiene que los testigos coincidieron en: i) identificar al señor Fuentes Martínez con el alias de “El Fotógrafo”; ii) indicar que mantenía contacto con alias “El Viejo Rafa”, jefe de finanzas del EPL; y, iii) atribuirle a Fuentes Martínez la recepción de dinero que le era entregado por “El Viejo Rafa” para comprar viviendas y para prestarlo, a cambio de una tasa de interés, todo lo cual constituía un indicio de participación en las conductas ilícitas de testaferrato16 y enriquecimiento ilícito17 que permitía inferir la configuración de las causales 1 y 2 (artículo 2, Ley 793 de 2002) respecto de los bienes objeto de investigación. Así las cosas, los elementos de prueba que existían hasta esa oportunidad procesal, llevaban a considerar razonablemente que el inmueble con matrícula inmobiliaria No. 148–0010804, que había sido adjudicado por un juez civil al señor Augusto Rafael Fuentes Martínez en virtud de un embargo, podría ser objeto de la acción extintiva, toda vez que su manera de adquisición guardaba consonancia con la actividad de prestamista -de dinero del EPL-, que le habían endilgado los diferentes testigos.

Ahora, si bien con posterioridad a la materialización de las medidas cautelares18, el señor Simón José Yances Peñate, a través de apoderado judicial, acudió al proceso demostrando su calidad de propietario del inmueble con un certificado de tradición y libertad, en el que constaba que el 26 de febrero de 2003 – un mes antes del decreto de la medida cautelar- había quedado inscrita la compra del inmueble a su favor (fls. 20 – 21, c. 6); lo concreto es que la transferencia del dominio ocurrió en el transcurso del proceso extintivo mientras se agotaba la práctica de las pruebas ordenadas en la fase inicial, y que el carácter real de la referida acción permite adelantar el trámite respecto de los bienes perseguidos “independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido”, de modo que no se avizora falla en el servicio alguna que sea imputable a la autoridad jurisdiccional. 16 “Artículo 326.

Testaferrato. Quien preste su nombre para adquirir bienes con dineros provenientes del delito de narcotráfico y conexos (…)” 17 “Artículo 327. Enriquecimiento ilícito de particulares. El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas (…)”. 18 El 3 de abril de 2003, se adelantó la diligencia de secuestro del inmueble por parte del Fiscal comisionado, designando como depositario provisional del inmueble a quien atendió la diligencia en calidad de arrendataria (fls. 201 – 202, c. 5), de conformidad con el contrato de arrendamiento celebrado con el propietario del inmueble, señor Simón José Yances Peñate, el 24 de febrero de 2003 (fls. folios 203 – 204, c. 5.

Asimismo, el 10 de abril siguiente, se registró la medida de embargo y suspensión del poder dispositivo en el folio de matrícula inmobiliaria (fls. 20 – 21, c. 6). 18 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Sobre este aspecto, conviene aclarar que en el proceso de extinción de dominio el fiscal tiene la obligación de adelantar la fase inicial “con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2” (artículo 12, Ley 793 de 2002), función que fue cumplida a cabalidad por el Fiscal 17 Especializado y luego por la Fiscalía 25, entre el 1º de octubre de 2002 – cuando se declaró abierta la fase inicial- hasta el 26 de febrero de 2003 – cuando se recibió el informe del status financiero del señor Fuentes Martínez- (fls. 89, c. 3 – c, 4).

Y si bien, concluida dicha etapa procesal, las actuaciones pasaron al despacho para que se resolviera sobre el inicio del trámite de extinción de dominio y el decreto de medidas cautelares, decisión que fue proferida el 25 de marzo siguiente, lo cierto es que la ley no estableció un término perentorio para adelantar la fase inicial o continuar con el trámite y que tampoco se advierte que la Fiscalía hubiera guardado una actitud omisiva o incurrido en tardanza alguna que le hiciera atribuible el hecho de que justamente en el transcurso de la investigación se hubiera concretado la venta del inmueble.

Más aún, se itera que la acción de extinción de dominio es de carácter real, por lo que a través de aquella se persiguen bienes cuya adquisición posiblemente no estuvo ajustada a derecho, fue contraria a la moral pública o su origen no se encontró justificado, al margen de quien sea su titular actual, de ahí que, puedan presentarse casos en que las medidas cautelares afecten bienes adquiridos por terceros, sin perjuicio de que hagan valer sus derechos en el proceso extintivo.

Ello es así, por cuanto en estos asuntos, “el legislador partió de un supuesto fundado en la realidad, esto es, que quien adquirió un bien de manera ilícita buscará muy probablemente deshacerse de él, aprovechando casi siempre la buena fe de otros”19, con el propósito de ocultar los bienes y evadir los efectos de la declaración judicial, escenario ante el cual se han garantizado los derechos de terceros adquirentes mediante su vinculación al proceso20, como vía para permitir la 19 Corte Constitucional.

Sentencia C- 374 de 13 de agosto de 1997. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. 20 “Artículo 9. De la protección de derechos. Durante el procedimiento se garantizarán y protegerán los derechos de los afectados, y en particular los siguientes: “1. Probar el origen legítimo de su patrimonio, y de bienes cuya titularidad se discute. “2.

Probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la acción de extinción de dominio. “3. Probar que, respecto de su patrimonio, o de los bienes que específicamente constituyen el objeto de la acción, se ha producido una sentencia favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de Extinción de Dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso”. 19 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa acreditación de los elementos que respaldan el principio de buena fe exenta de culpa en la adquisición de la propiedad privada21.

En línea con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha precisado que, en principio, resulta intransmisible el derecho de propiedad respecto de bienes que provienen directa o indirectamente de una actividad ilícita, dado que, “nadie puede transmitir un derecho que no tiene”; sin embargo, de encontrarse acreditada la buena fe cualificada del adquirente, “se radica plenamente el derecho de propiedad en su cabeza, y por lo tanto sobre tal bien no podría recaer la extinción de dominio”22.

Con esto, se advierte que la definición jurídica del proceso de extinción de dominio, contrario a impedir el decreto de medidas cautelares sobre bienes de propiedad de terceros, ha propendido a asegurar el cumplimiento de un eventual fallo a favor del Estado y a permitir la participación de aquéllos en el proceso para que demuestren el origen lícito de su adquisición. Así se desprende de las normas que exigen el 21 En los casos en que se convierte en real un derecho o situación jurídica aparentes, para satisfacer las exigencias de buena fe, se requiere el cumplimiento de los siguientes elementos: “a) Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes.

De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir. Este es el error communis, error común a muchos. “b ) Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y “c ) Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquirente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño”.

Ver. Corte Constitucional. Sentencia C- 1007 de 18 de noviembre de 2002. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández. 22 Ibidem. 20 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa emplazamiento y protección de los derechos de todos los afectados, entre estas, los artículos 923, 1024, 1325 y demás concordantes de la Ley 793 de 2002.

Bajo estas consideraciones, la Sala resalta que en el presente asunto la entidad demandada garantizó los derechos del hoy actor, permitiendo su oposición al proceso26 y accediendo al decreto de las pruebas que solicitó con miras a demostrar el origen lícito del inmueble, conforme correspondía de acuerdo con las normas anteriormente enunciadas.

De otro lado, si bien es cierto que las medidas cautelares fueron levantadas por la Fiscalía de conocimiento como consecuencia de haber encontrado improcedente la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes de propiedad de terceros, también lo es que tal circunstancia no convierte en antijurídico su decreto, pues, como quedó visto, en ese momento existían elementos de prueba razonables que indicaban el posible origen espurio de los bienes perseguidos, más allá de que con posterioridad y durante el agotamiento de las pruebas solicitadas por los afectados 23 “Artículo 9.

De la protección de derechos. Durante el procedimiento se garantizarán y protegerán los derechos de los afectados, y en particular los siguientes: “1. Probar el origen legítimo de su patrimonio, y de bienes cuya titularidad se discute. “2. Probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la acción de extinción de dominio.

“3. Probar que, respecto de su patrimonio, o de los bienes que específicamente constituyen el objeto de la acción, se ha producido una sentencia favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de Extinción de Dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso”. 24 “Artículo 10. Si los afectados con ocasión de la acción de extinción de dominio no comparecieren por sí o por interpuesta persona, la autoridad competente ordenará su emplazamiento, en los términos del artículo 13 de la presente ley.

“Vencido el término de emplazamiento se designará curador ad litem, siempre que no se hubiere logrado la comparecencia del titular del bien objeto de extinción, con quien se adelantarán los trámites inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Igualmente, en todo proceso de extinción de dominio, se emplazará a los terceros indeterminados, a quienes se designará curador ad litem en los términos de esta ley”. 25 “Artículo 13.

Del procedimiento. (…) 3. Cinco (5) días después de libradas las comunicaciones pertinentes, se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos (…)”. 26 En el transcurso de las diligencias, el señor Simón José Yances Peñate, a través de apoderado judicial, realizó las siguientes actuaciones: i) el 12 de mayo de 2003, solicitó la práctica de pruebas orientadas a demostrar la licitud en la adquisición del inmueble (fls. 11 – 15, c. 6); ii) el 18 de septiembre de 2003, solicitó el emplazamiento a terceros de que trata el artículo 13 de la Ley 793 de 2002 (fls. 1 - 2, c. 7); iii) el 10 de septiembre de 2004 solicitó que se decretara como prueba trasladada las sentencias proferidas en otro proceso de extinción de dominio que terminó con la declaración de improcedencia de la extinción de dominio y que guardaba un vínculo con los hechos de su proceso, a efectos de que se brindara un trato igualitario (fls. 140 – 141, c. 7); iv) rindió declaración el 29 de septiembre de 2004 (fls. 206 – 211, c. 7); v) una vez concluido el período probatorio, el 23 de febrero de 2005, presentó alegatos de conclusión, en los que solicitó que se declarara la improcedencia de la extinción de dominio y compulsara copias a los reinsertados del EPL por falso testimonio (fls. 34 – 40, c. 9). 21 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa se hubiera logrado desvirtuar el valor probatorio de las declaraciones que inicialmente fundaron la acción. Sobre tales hechos se precisa que surtidas las diligencias, mediante la Resolución de 21 de octubre de 2005, la Fiscalía 25 Especializada Delegada ante la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos declaró la improcedencia de la acción de extinción del derecho de dominio respecto de once inmuebles, entre ellos, el rotulado con la matrícula inmobiliaria No. 148– 0010804; junto a lo cual dispuso que una vez se encontrara en firme la decisión, se procedería a cancelar las medidas cautelares inscritas con ocasión del inicio de ese trámite y se compulsarían copias del expediente ante la justicia penal para que se investigara la conducta punible de falso testimonio y/o fraude procesal en que pudieron incurrir, entre otros, los señores José Nicolás Casarubias, Edison Manuel González y Oswaldo Martínez Nisperuza (fls. 108 – 147, c. 9).

Como fundamento de tal determinación, la Fiscalía de conocimiento sostuvo que al interrogar nuevamente a los testigos José Nicolás Casarrubias y Edison Manuel González Soto se evidenciaron imprecisiones y contradicciones respecto de “los lugares en donde tenían contacto ambos sujetos [alias El Viejo Rafa y el señor Augusto Rafael Fuentes Martínez], el dinero que recibía o que entregaba el uno al otro e incluso la persona que se lo entregaba, ora directamente el cabecilla de las finanzas, ora sus emisarios y, en últimas lo más importante su descripción fisionómica, pues pese a haberlo visto varias veces desconocen este tópico o sencillamente caen en la ignominia de decir que nunca lo vieron”, de modo que sus declaraciones no tuvieran la contundencia de demostrar la participación del señor Fuentes Martínez en alguna actividad ilícita, ni edificar la causal 2ª para declarar extinguido el derecho de dominio27.

De igual manera, manifestó que los demás elementos probatorios – declaraciones de testigos y terceros adquirentes, documentos sobre la actividad económica del Fuentes Martínez y un dictamen pericial- tampoco probaban que el dinero con el que dicho señor adquirió los bienes fuera de procedencia ilícita, pues, por el contrario, la mayoría de los inmuebles perseguidos provenía del pago de deudas contraídas con Fuentes Martínez en desarrollo de su actividad de prestamista. 27 Ley 793 de 2002.

“Artículo 2. Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos: (…) 2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita”. 22 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa En relación con el bien inmueble del demandante, afirmó que el señor Simón José Yances Peñate era un tercero de buena fe exenta de culpa, dado que compró el inmueble con el producto de una labor que realizaba lícitamente – comercialización de trofeos- y sin tener conocimiento de las actividades delictivas a las que supuestamente se dedicaba Fuentes Martínez.

Con lo anterior y en relación con los terceros adquirentes de buena fe, indicó lo siguiente: [L]a importancia de analizar con detenimiento la situación de cada uno de los titulares actuales de esos inmuebles que dicho sea de paso, tampoco se puede decir que se trata de testaferros o auxiliadores de FUENTES, para desviar la acción de la justicia, pese a que las fechas de las negociaciones hayan sido próximas a la fecha en que se declaró el inicio de la acción y curiosamente para la misma época, pero esta aprehensión ha quedado desvirtuada suficientemente para no proceder en contra de unos bienes que realmente han sido adquiridos con la conciencia de obrar con lealtad y la certeza de que los bienes que adquirieron estos terceros, eran del tradente o su legítimo propietario es decir, que tuvieron en cuenta el marco de la ley civil para estos efectos y que no se avizoran visos de proveniencia ilícita en su origen como tampoco el conocimiento de las actividades delictuales a las que supuestamente se dedicaba FUENTES, ya que esas no las ha desarrollado nunca.

También está demostrado en el plenario que, en cumplimiento del numeral 11 del artículo 13 de la Ley 793 de 2002, la Fiscalía de conocimiento remitió la actuación a segunda instancia para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta28, sede que confirmó la decisión de improcedencia de la acción extintiva, por cuanto se encontraban desvirtuadas las causales que se adujeron al inicio del trámite (fls. 12 – 21, c. 12).

Con los anteriores hechos y tal como se ha sostenido, para la Sala resulta claro que la resolución de improcedencia de la acción extintiva no es suficiente para encontrar demostrada la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que, como se evidenció en el presente caso, el inicio del trámite y el decreto de las medidas cautelares se justificó en los elementos probatorios recaudados por la Fiscalía en ese momento sumarial. 28 Ley 793 de 2002.

“Artículo 12. Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas: (…) 11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de consulta (…)”. 23 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa Se precisa, de todas maneras, que el funcionario judicial goza de autonomía e independencia para interpretar los hechos y pruebas que son sometidas a su conocimiento, por lo que el hecho de haber encontrado inconsistencias en las declaraciones de los reinsertados que inicialmente soportaron el inicio del trámite, no muta en arbitrario o ilegal el decreto de las medidas cautelares, máxime cuando dichas imprecisiones y vacíos en las declaraciones rendidas por los testigos de cargo se revelaron con la práctica de pruebas posteriores.

En este orden de ideas, se concluye que no se demostró que la demandada hubiera incurrido en una falla en el servicio capaz de activar un mecanismo resarcitorio, pues la decisión de afectar el inmueble del actor con las medidas cautelares de secuestro, embargo y consecuente suspensión del poder dispositivo, lejos de ser arbitraria e infundada, se sustentó en la Ley 793 de 2002, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y en las pruebas y elementos de juicio con que contaba la autoridad jurisdiccional en ese momento sumarial, sin que la transferencia del dominio realizada por el señor Augusto Rafael Fuentes Martínez al hoy demandante impidiera el inicio del trámite extintivo y afectación del mencionado bien, pues, por el contrario, tal es el supuesto de hecho que la norma contempla al desarrollar las disposiciones relacionadas con la vinculación de terceros adquirentes o afectados.

Así, estando demostrado que en el presente asunto resultaba procedente el decreto de las medidas cautelares cuestionadas, la Sala atenderá el llamado de la Fiscalía General de la Nación de revocar el proveído apelado y en consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda. 7. Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 24 Radicación número: 23001-23-33-000-2010-00401-01 (66.503) Actor: Simón José Yances Peñate y Otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de Reparación Directa

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF