CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Referencia: Acción de tutela Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO TESIS: SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DEL REQUISITO GENERAL DE LA RELEVANCIA CONSTITUCIONAL.
LA ACTORA PRETENDE QUE SE ACOJA LA INTERPRETACIÓN QUE PROPONE, CON FUNDAMENTO EN UNA JURISPRUDENCIA QUE FUE PRECISAMENTE OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO POR EL TRIBUNAL. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL MÍNIMO VITAL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por la actora contra el JUZGADO DIECISEIS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ D.C.1 y la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA2. 1 En adelante el JUZGADO. 2 En adelante el TRIBUNAL. 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.- ANTECEDENTES I.1.- La solicitud La señora MARÍA MICAELA CASTIBLANCO, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por el JUZGADO y el TRIBUNAL al proferir las sentencias de 18 de mayo y 14 de septiembre de 2023, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-016-2021-00287-01.
I.2.- Hechos Manifestó que laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. vinculada al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -FOMAG-3 desde el 24 de abril de 1981 hasta el 4 de febrero de 2019. 3 En adelante el FOMAG. 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que mediante la Resolución núm. 1964 de 20 de marzo de 2014, el FOMAG reconoció y ordenó el pago de su pensión de jubilación a partir del 17 de abril de 2013.
Señaló que mediante la Resolución núm. 8190 de 23 de diciembre de 20134, el FOMAG, reconoció su pensión de jubilación a partir del 26 de agosto de 2013, teniendo en cuenta como factores salariales el sueldo, las primas de alimentación, especial, vacaciones y de navidad. Adujo que presentó solicitud ante el FOMAG, con el fin de que se le reconociera y pagara la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo en cuenta su retiro definitivo del servicio, además, de aquellos factores a los que no se les hubiese realizado los descuentos de seguridad social.
Arguyó que mediante la Resolución núm. 2919 de 9 de junio de 20205, el FOMAG reliquidó su pensión de jubilación incluyendo como factor salarial la asignación básica y las bonificaciones mensual y pedagógica; sin embargo, no así las primas de vacaciones y alimentación, razón por la cual solicitó nuevamente la reliquidación 4 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una Pensión Vitalicia de Jubilación”. 5 “Por la cual se reliquida una Pensión Vitalicia de Jubilación”. 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la misma.
Manifestó que, debido a lo anterior, el FOMAG, a través de la Resolución núm. 1595 de 26 de marzo de 20216, denegó el ajuste de su reliquidación pensional; omitió la inclusión de los factores solicitados y denegó la solicitud relacionada con el reintegro de los descuentos por concepto de salud. Puso de presente que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición el cual le fue resuelto desfavorablemente a través de la Resolución núm. 3163 de 21 de mayo de 20217.
Advirtió que, como consecuencia de lo anterior, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG, con el fin de que se le ordenara el reajuste de la liquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sobre los cuales realizó los aportes a seguridad social.
Advirtió que a la demanda le fue asignado el número único de 6 “Por la cual se niega el ajuste a la reliquidación de una Pensión Vitalicia de Jubilación”. 7 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 1595 del 26/03/2021” 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co radicación 11001-33-35-016-2021-00287-01 y le correspondió por reparto al JUZGADO que, en sentencia de 18 de mayo de 2023, denegó las pretensiones.
Indicó que inconforme con lo anterior, interpuso recurso de apelación ante el TRIBUNAL que, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2023, confirmó la decisión del a quo. I.3.- Fundamentos de la solicitud Manifestó que las decisiones judiciales cuestionadas incurrieron en el desconocimiento del precedente establecido en las sentencias de 25 de abril de 20198, proferida por le Consejo de Estado y C-258 de 7 de mayo de 20139, SU-230 de 29 de abril de 201510 y SU-395 de 22 de junio de 201711, emanadas de la Corte Constitucional, toda vez que establecen que los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son sobre los que efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001-23-33-000- 2015-00569-01. 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 ibid. 11 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resaltó que conforme a lo anterior se debía reliquidar su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados y cotizados al referido sistema.
I.4.- Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, la actora pretende lo siguiente: “[…] PRETENSIONES PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "D" de fecha 14 de septiembre del 2023, la cual, NEGÓ LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL de mi representada MARIA MICAELA CASTIBLANCO.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, respetuosamente solicito al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de MARIA MICAELA CASTIBLANCO, incluyendo los factores salariales DEVENGADOS y COTIZADOS al sistema integral de seguridad social, en el año anterior al retiro del servicio, en particular aquellos sobre los cuales se realizaron las COTIZACIONES a seguridad social como son: ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, BONIFICACIÓN DECRETO, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACIÓN PEDAGÓGICA, además de los reconocidos y pagados en el reconocimiento de la pensión jubilación […]”. 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co I.5.- Defensa I.5.1.- El JUZGADO realizó un recuento de las actuaciones impartidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicado 11001-33- 35-016-2021-00287-01 y señaló que no le vulneró derecho fundamental alguno a la actora, toda vez que el referido proceso se tramitó conforme a los parámetros legales y las normas aplicables al caso concreto.
Por lo anterior, solicitó denegar la acción de tutela de la referencia. I.5.2.- La FIDUPREVISORA S.A., vinculada en calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo ante la ausencia de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, pues las accionadas actuaron conforme a la normativa prevista para el asunto.
Por último, solicitó su desvinculación de la presente solicitud de amparo por carecer de legitimación en la causa por pasiva. I.5.3.- El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, vinculado en 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de tercero con interés directo en las resultas del proceso, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo de la referencia, en la medida en que la actora no logró identificar una fundamentación clara sobre la concreta relevancia constitucional y la necesidad de la intervención del juez constitucional, pues no basta con mencionar los derechos fundamentales que considera vulnerados.
Sumado a lo anterior, resaltó que no se acreditó la vulneración de las garantías procesales ni de los derechos fundamentales, además, la controversia es de naturaleza estrictamente económica. I.5.4.- La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C. solicitó que se le desvincule de la acción de tutela de la referencia, toda vez que es el TRIBUNAL el llamado a contestar la solicitud de amparo de la actora, al haber proferido la providencia que le denegó la reliquidación pensional.
I.5.5.- El TRIBUNAL pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio. 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 2021 y en virtud del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones y asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la FIDUPREVISORA S.A. y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C., formularon petición de desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.
La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.
(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.
Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.
La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala).
Ahora bien, la Sala advierte que teniendo en cuenta que la FIDUPREVISORA S.A. y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C. actuaron como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33-35-016- 2021-00287-01, objeto del presente estudio, en calidad de terceras, les asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia, razón por la que se denegará sus solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.
En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).
En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.
Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].
De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].
Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].
Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.
En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) En el presente asunto, la Sala advierte que la actora pretende que se dejen sin efecto las sentencias de 18 de mayo y 14 de septiembre de 2023, proferidas por el JUZGADO y el TRIBUNAL, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001- 33-35-016-2021-00287-01.
La controversia tiene origen en un proceso ordinario promovido por la actora contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. y la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL, en el cual se le denegó la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios. 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A las citadas providencias la actora le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a los principios de favorabilidad y seguridad jurídica, habida cuenta que, a su juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento del precedente.
El disenso de la actora radica en que la decisión incurrió en desconocimiento del precedente establecido en las sentencias de 25 de abril de 201912, proferida por el Consejo de Estado y C-258 de 201313, SU-230 de 201514 y SU-395 de 201715, emanadas de la Corte Constitucional, por cuanto las autoridades judiciales demandadas no incluyeron la totalidad de los factores salariales sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes al sistema de seguridad social, para la liquidación de su pensión de jubilación. Es del caso advertir que si bien la acción de tutela se presentó contra el JUZGADO y el TRIBUNAL, lo cierto es que las pretensiones de la demanda van dirigidas a dejar sin efecto la providencia de 14 de septiembre de 2023, razón por la que la Sala realizará únicamente 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 68001-23-33-000- 2015-00569-01. 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 ibid. 15 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el análisis de la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados a la sentencia proferida por el ad quem, máxime si ésta fue la que dio por terminado el proceso.
Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela y, de ser así, establecer si el TRIBUNAL vulneró los derechos deprecados e incurrió en el desconocimiento del precedente. En ese orden de ideas, la Sala examinará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en especial, el requisito de la relevancia constitucional.
De acuerdo con la sentencia C- 590 de 2005 antes transcrita, cuando la tutela se dirige contra una providencia judicial debe discutirse una cuestión de «evidente relevancia constitucional». Bajo esta expresión, la jurisprudencia constitucional ha explicado que la acción de tutela contra providencias judiciales no está diseñada como una tercera instancia, ni su objeto puede ser el de reemplazar los medios de defensa ordinarios, por lo que la solicitud de amparo no puede 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encaminarse a reabrir un debate de legalidad, sino que es necesario que se ponga de presente el desconocimiento de garantías esenciales, propias del debido proceso constitucional16, de manera tal que «sólo aquellas vulneraciones comprometedoras de contenidos constitucionalmente protegidos de este derecho podrán ser examinadas en sede de tutela».17 Acerca de la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala Plena de esta Corporación18, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, sostuvo: “[…] Relevancia constitucional La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.
Por un lado, protege “el 16 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-061 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 17 Cfr. Sentencia T-102 de 2006, MP: Humberto Antonio Sierra Porto. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ), CP: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [19]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [20].
Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [21]. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.
No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [22].
El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. [19] “Sentencia T-173 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [20] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [21] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [22] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.
No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.
Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [23].
Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.
El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [24]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.
En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [25]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de [23] “Corte Constitucional. Sentencia T-173/93.” [24] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [25] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes.
No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”. (Resaltado fuera del texto).
Asimismo, en un reciente pronunciamiento, la Corte Constitucional en sentencia SU- 215 de 2022, precisó que la exigencia de dicho requisito tiene como finalidades las siguientes: “[…] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal […]”.
(Destacado fuera de texto) En la providencia aludida la Corte Constitucional reiteró que “[…] la tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado, circunstancia que excluye su formulación para la discusión de 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asuntos de interpretación que dieron origen a la controversia judicial[ ]”, por lo que indicó que para determinar si la acción de tutela en concreto cumplía con el requisito de relevancia constitucional debía analizarse: “[…](i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales […]”.
(Destacado fuera de texto) En definitiva, la relevancia constitucional como requisito genérico de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene como propósito (i) evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad o de contenido estrictamente económico, (ii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales, y (iii) preservar la competencia y la independencia del juez ordinario.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que en la providencia 14 de septiembre de 2023 proferida por el 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TRIBUNAL, aquí cuestionada, se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201826 y 25 de abril de 2019, en las cuales se precisó que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10027, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 198528 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
En efecto, en la sentencia censurada, el TRIBUNAL consideró lo siguiente: “[…] 2. Normatividad aplicable al sub examine 2.1. Régimen pensional de docentes vinculados al servicio público educativo oficial 26 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 2012-00143-01. 27 “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. 28 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Ley 100 de 1993 actualmente vigente, instituyó el Sistema de Seguridad Social Integral, cuyo propósito es la protección de las contingencias que puedan afectar al conglomerado social, dentro del marco del principio de la dignidad humana.
Sin embargo, el artículo 279 de la Ley en mención, excluyó de su aplicación al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo régimen pensional se encuentra señalado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el cual establece: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). 2.
Pensiones: (…). B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional” (Subrayado y resaltado fuera de texto).
Ahora bien, es del caso señalar, que con la expedición de la Ley 812 de 2003, se determinó en el artículo 81, que, a partir de la entrada en vigencia, es decir, 27 de junio de 2003, a los Docentes oficiales que se vinculen desde esa fecha, les resulta aplicable el régimen pensional de prima media contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Asimismo, se estableció, que en lo que respecta a los Docentes oficiales vinculados con anterioridad a la aludida fecha, su régimen prestacional será el contemplado por la Ley 91 de 1989. El anterior mandato fue ratificado por el parágrafo transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se determinó: “Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Desde la perspectiva constitucional y legal, el régimen pensional previsto por la Ley 91 de 1989, a favor de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, únicamente cubre al personal que se hubiere vinculado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, 27 de junio de 2003, motivo por el cual, los docentes vinculados a partir de la última fecha en comento se encuentran sometidos en materia pensional a las previsiones de la Ley 100 de 1993, con sus respectivas modificaciones.
Precisado lo anterior, se debe destacar que el régimen pensional de los docentes oficiales cubiertos por las previsiones de la Ley 91 de 1989, es decir, aquellos vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, determina que la pensión a la que tiene derecho ese personal, según el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la aludida Ley, corresponderá “al 75% del salario mensual promedio del último año”, precisando además que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”, en atención a dicha remisión, es menester acudir a lo establecido por la Ley 33 de 1985, normativa que en su momento regulaba lo referente al régimen pensional del sector público.
Por consiguiente, en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, cuando de reconocimientos pensionales por parte del sector Docente se trata y en particular, lo referente a la liquidación de dicha prestación, es pertinente señalar que el Consejo de Estado con sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que para la liquidación de las pensiones de los empleados públicos regidos por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, deben tenerse en cuenta todos los factores devengados para el último año de servicios que constituyen salario, por lo cual, se eliminó el principio de la taxatividad en materia pensional.
Al respecto, en la referida sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó: “(D)e acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios”. 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, es de suma importancia señalar, que el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, además de fijar las reglas a considerar respecto al IBL a tener en cuenta frente a las pensiones de los docentes, también estableció algunas reglas jurisprudenciales, para lo cual sostuvo: “iv.
Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes 71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones” (Subrayados fuera de texto). Como se puede observar, con sustento en la sentencia de unificación previamente transcrita, resulta evidente, que las reglas jurisprudenciales establecidas, al regular aspectos concernientes al régimen de transición contemplado por la Ley 100 de 1993, no son 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicables al caso de los docentes oficiales que se encontraren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto aquéllos fueron exceptuados de las disposiciones de la aludida Ley, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
De dichas reglas jurisprudenciales, también se sigue, que en los reconocimientos pensionales, únicamente se tendrán en cuenta, para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, esto es aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, a excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres y los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.
De esta manera, se replanteó la postura que adoptó inicialmente dicha Corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, al punto que también en sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, expediente 23-33000- 2012-00143-01, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, señaló que dicho criterio interpretativo, se encuentra en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social y traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad configurativa, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos se debe limitar dicha base.
Así las cosas, se concluye que en el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, podrán considerarse los factores previstos en la ley sobre los cuales se hubieren efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional y para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones […]” (Destacado fuera de texto). 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a lo pretendido en la demanda en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, el TRIBUNAL señaló: “[…] 3.
Caso concreto En el caso sub examine, la Sala analizará únicamente si procede o no la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora María Micaela Castiblanco, con la inclusión de todos los factores salariales devengados y cotizados en el último año de servicio, toda vez que ese fue el único reparo presentado en el recurso de apelación. Debe advertirse que no se suscita discusión respecto del régimen pensional aplicable a la demandante, toda vez que, al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encontraba vinculada al servicio docente, y por tal razón su reconocimiento pensional se rige por los contenidos de las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
Descendiendo al caso concreto, se observa que mediante Resolución No. 8190 del 23 de diciembre de 2013, la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., actuando en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció pensión de jubilación a la demandante, en cuantía de $2.198.175,oo, efectiva a partir del 26 de agosto de 2013, con base en el 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus de pensionada, con inclusión de sueldo, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad (archivo 03.
Pág., 3-5 del expediente digital- E.D.). Luego, con la Resolución No. 2919 del 9 de junio de 2020, la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, reliquidó pensión de jubilación, por retiro del servicio, en cuantía de $2.846.736,oo, efectiva a partir del 4 de febrero de 2019, con base en el 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio, con inclusión de sueldo, bonificación mensual y bonificación pedagógica (archivo 03.
Pág., 7-9 del expediente digital- E.D.). A través de petición efectuada el 15 de marzo de 2021, se solicitó el reajuste de la reliquidación pensional y el reconociendo y pago de la prima de medio año (archivo 03. Pág., 13-17 del E.D.), a lo que la 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad, emitió la Resolución No. 1595 del 26 de marzo de 2021, y dispuso: “Que una vez revisada la solicitud, los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación que dio origen a la Resolución No. 2919 del 09/06/2020, mediante la cual se reliquidó la Pensión Vitalicia de Jubilación, fueron: asignación básica y bonificación mensual y bonificación pedagógica.
Que dando aplicación a la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- por la cual la sala administrativa fijo las reglas de los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Prestaciones Sociales del magisterio y dispuso (…) Que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 dispone "la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
Que, de acuerdo a lo anterior, es procedente negar el ajuste a la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación, solicitada por la docente MARÍA MICAELA CASTIBLANCO, identificada con C.C No. 21.056.742, teniendo en cuenta que no se encontraron factores salariales adicionales para ser incluidos” (archivo 03. Pág.,19-22 del E.D.).
A su turno, se interpuso recurso de reposición en el cual pidió se revoque el acto acusado y que “Se ordené a quién corresponda efectuar los descuentos a seguridad social sobre los factores salariales que mi representado(a) devengó, al momento de adquirir su estatus pensional y sobre los cuales no se han efectuado los correspondientes descuentos de Ley, aplicando la prescripción establecida en el artículo 86 de la Ley 788 de 2002”.
(archivo 03. Pág., 23-29 del E.D.), con Resolución No. 3163 de 21 de mayo de 2021, se confirmó en todas y cada una de sus partes el acto recurrido (archivo 03. Pág., 31-32 del E.D.). El 8 de marzo de 2021, nuevamente elevó solicitud de “…efectuar los descuentos a seguridad social sobre la totalidad de los factores salariales (sueldo, horas extras, prima especial, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, etc) que devengó, mi representado(a) durante su vinculación, aplicando la prescripción establecida en el artículo 86 de la Ley 788 de 2002”.
(archivo 03. Pág., 33 del E.D.). a través del Oficio No. S-2021-101001 de 25 de marzo de 2021, se negó la petición de descontar sobre los factores devengados y no reconocidos el valor correspondiente por seguridad social bajo el argumento de que “Verificado el Sistema Integrado de Gestión de Talento Humano do la Secretaría de Educación del Distrito así como los antecedentes administrativos correspondientes, se 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidencia que en el caso particular de la señora MARÍA MICAELA CASTIBLANCO, identificada con C.C. No. 21.056.742 los aportes al sistema de seguridad social fueron y han sido realizados en la proporción respectiva y de forma oportuna, sobre los factores salariales devengados por la mentada docente de conformidad con su vinculación y en concordancia con los presupuestos normativos antedichos.
Así las cosas y en atención a los presupuestos fácticos y jurídicos establecidos previamente no resulta procedente resolver de forma favorable su petición teniendo en cuenta que la Secretaria de Educación del Distrito ha cumplido de forma cabal y oportuna su obligación de efectuar los aportes a seguridad social sobre los emolumentos percibidos por la peticionaria los cuales conforman el ingreso base de cotización”.
(archivo 03. Pág.,35-36 del E.D.). Según Formato Único para expedición de certificado de salarios, la accionante, en el período comprendido entre el 1º de enero de 2018 y el 3 de febrero de 2019, devengó los siguientes emolumentos, sueldo, prima de alimentación, prima especial, bonificación pedagógica, prima de servicio, bonificación mensual, prima de vacaciones y prima de navidad (archivo 03.
Pág., 39) Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se realizó aportes.
De acuerdo con el artículo 1º ibidem, se tiene que la prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones y prima especial no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes. Si bien, advierte la Sala que la bonificación mensual que devengó la demandante durante el último año de servicio, pese a no estar señalada de manera expresa en el listado de la Ley 62 de 1985, ésta incluida, por disposición de los respectivos decretos que la previeron como factor salarial, así lo indicó el artículo 1º del Decreto 1566 de 2014.
En lo que respecta a la “Bonificación pedagógica”, si bien, tampoco está enlistada en la Ley 62 de 1985, por haberse creado posteriormente, esto es, con el Decreto 2354 de 2018 si constituye factor salarial, por cuanto así lo dispuso el legislador. 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con relación al argumento de que, a la prima de vacaciones, se le efectuaron descuentos y por ello debe incluirse, lo cierto es que, el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información y, no existe prueba que demuestre que sobre este factor se hubieran realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social, y así se hubieran hecho los anunciados descuentos no se puede incluir en la base de cálculo de la prestación, porque se insiste, la prima de vacaciones, no se encuentra incluida en el listado de factores salariales por el aludido artículo 1° de la Ley 62.
De otro lado, en cuanto a la pretensión de descontar sobre los factores devengados y no reconocidos el valor correspondiente por seguridad social, considera la Sala que, la Ley 62 del mismo año, estableció los factores respecto de los cuales deben efectuarse los aportes para pensión, dentro de los que no se encuentran incluidos las primas de servicios, especial, vacaciones ni navidad, razón por la cual, no resulta procedente ordenar efectuar los descuentos por concepto de aportes pensionales sobre los citados factores, porqué se insiste son aquellos contemplados en la ley.
Finalmente, dirá la Sala que le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 20188 y, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial.
Por consiguiente, se confirmará la sentencia impugnada, en lo relativo a la pretensión de reliquidar la pensión […]”. (Destacado fuera de texto). De los apartes transcritos, la Sala observa que el TRIBUNAL para adoptar su decisión, tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se determinó la interpretación que debe darse al artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 62 de 1985, en el sentido de señalar que para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, solo pueden incluirse los factores salariales con fundamento en los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.
En este sentido, el TRIBUNAL sustentó su decisión en que para la liquidación de las pensiones sólo se podían tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones, lo cual resulta conforme a la regla jurisprudencial vigente, fijada en la sentencia de unificación 25 de abril de 2019.
De igual forma, la Sala destaca que en la citada providencia, así como en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció una regla aplicable en relación con la liquidación de las pensiones bajo la interpretación del parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, lo que en nada contradice los argumentos expuestos por la actora en el escrito de la acción de tutela, como tampoco las 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, que estudiaron casos similares.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia es improcedente por falta del requisito general de la relevancia constitucional, porque a través de ésta la actora lo que pretende es cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional al proceso ordinario, sin que en todo caso se vislumbre que la autoridad judicial accionada pudo haber actuado de forma abiertamente arbitraria o desbordado los límites del principio de la autonomía judicial.
En efecto, la divergencia planteada por la actora subyace del hecho de que de una adecuada aplicación de la jurisprudencia dispuesta para el asunto, en su sentir, se podía advertir el derecho que tenía a ser reliquidada su pensión de vejez incluyendo los factores salariales denominados: “[…] ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE ALIMENTACIÓN, BONIFICACIÓN DECRETO, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACIÓN PEDAGÓGICA […]” devengados durante el último año de servicios.
Lo anterior significa que lo pretendido por la accionante es que el 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co juez de tutela haga un nuevo examen integral del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se corrija el análisis que hizo la autoridad judicial accionada y se acoja la interpretación que propone, como si el mecanismo de amparo fuera una instancia o recurso adicional a los previstos en el trámite ordinario.
Sumado a lo anterior, las inconformidades que ahora alega la actora en esta sede constitucional fueron ampliamente atendidas por el TRIBUNAL, con fundamento en el análisis que realizó de las normas jurídicas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto y, especialmente, las pruebas obrantes en el proceso que daban cuenta que no se realizaron los respectivos aportes a seguridad social de algunos factores salariales que la actora alegaba que debían ser tenidos en cuenta para reliquidar su pensión de jubilación, como otros que no estaban enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Cabe agregar que esta Sección, en otras oportunidades, ha declarado improcedentes acciones de tutela cuando la cuestión litigiosa no resulta ser de verdadera relevancia constitucional, debido a que se centra en reabrir un debate judicial debidamente clausurado. Tal fue 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el caso de la providencia de 9 de febrero de 201729, en la que se indicó: “[…] En el caso objeto de estudio, la Sala observa que no se cumple con los requisitos arriba expuestos, lo cual genera que la solicitud de amparo tutelar se torne improcedente, toda vez que lo pretendido por la parte actora es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 11001-33-31-015-2011- 00427-00, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria […]”.(Resaltado fuera del texto).
Igualmente, en providencia de 29 de agosto de 201830, sostuvo lo siguiente: “[…] En torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables.
Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en 29 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001-03-15-000-2016-03249-00, CP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 30 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 02380 00, CP: María Elizabeth García González. 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso […]” (Destacado de la Sala).
En suma, para la Sala no se advierte la existencia de una cuestión que sea de «verdadera relevancia constitucional» que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales de la actora, sino una divergencia dirigida a cuestionar una decisión judicial como si este mecanismo se tratase de un recurso o instancia adicional, en relación con aspectos que fueron resueltos de forma admisible por la autoridad judicial accionada, por lo cual el juez de tutela no puede inmiscuirse en dicho asunto, so pena de otorgar a la acción de tutela un carácter que no le es propio de su naturaleza y de paso invadir la competencia y la independencia del juez ordinario.
Igualmente, se encuentra que el desacuerdo con la interpretación y consideraciones que efectúe la autoridad judicial que conoce un asunto, se debe respetar por el juez de tutela, quien no puede desconocer la decisión que adopte el juez natural dentro del ámbito de sus competencias, lo cual sólo es dable cuando se vulneran derechos fundamentales, lo que en el presente caso no se encontró probado. 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, la Sala declarará improcedente la presente acción de tutela por carecer del requisito general de la relevancia constitucional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
F A L L A:
PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por la FIDUPREVISORA S.A. y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo constitucional de la referencia por no cumplirse el requisito general de la relevancia constitucional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2023-07580-00 Actora: MARÍA MICAELA CASTIBLANCO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co eficaz.
CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 7 de marzo de 2024. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.