Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) Demandante: Enrique de Jesús Arzuza Molinares Demandada: Contraloría General del Departamento del Atlántico y otro Temas: Reajuste Salarial.

Reliquidación prestaciones sociales. Sanción moratoria. REVOCA PARCIALMENTE. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ENRIQUE DE JESÚS ARZUZA MOLINARES instauró demanda en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO y el DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido como consecuencia de la no contestación de la petición presentada el 27 de mayo de 2011, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del incremento salarial de los años 2001, 2002 y 2004, al igual que la reliquidación de los pagos realizados por concepto de cesantías, vacaciones, horas extras y demás emolumentos que constituyen salario.

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido a partir de la no contestación de la solicitud del derecho de petición de fecha del 29 de junio de 2011. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las entidades demandadas el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, la Ley 244 de 1995 y la Ley 344 de 1996.

HECHOS Que se vinculó a la Contraloría Departamental del Atlántico el 17 de julio de 2001, en el cargo de conductor mecánico, nivel operativo, código 482, grado 03, y fue Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 2 retirado el 17 de julio de 2015. Que durante los años 2001, 2002 y 2004, la Contraloría Departamental del Atlántico no aplicó el aumento salarial decretado por el Gobierno Nacional para su personal, lo que resultó en un detrimento frente al salario que debería corresponderle por ley a partir de dichos años.

Que con la finalidad de pagar las obligaciones ocasionadas por la no nivelación salarial de los años anteriormente citados, el departamento del Atlántico emitió la Ordenanza 00077 de 2009, conocida como de Saneamiento Fiscal y Financiero, en la cual se incluyeron partidas necesarias (por valor de $6.000.000.000); profiriendo adicionalmente el Decreto 00504 de 2010 para reconocer estas obligaciones a 157 trabajadores y extrabajadores de la Contraloría Departamental.

Que por medio de la petición con fecha de 27 de mayo de 2011 solicitó el incremento salarial de los años 2001, 2002 y 2004, el cual fue respondido formalmente más no de fondo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 23 de julio de 2018 y notificada a las entidades demandadas. La Contraloría General del departamento del Atlántico argumentó en su contestación que el señor Arzuza Molinares estableció en la demanda un valor aproximado, sin embargo, no especificó la cuantía correspondiente por cada concepto.

Que se le reconoció al señor Arzuza Molinares el pago de las prestaciones sociales y definitivas mediante Resolución 000381 de 2015, acto que no fue objeto de recurso alguno; adicionalmente, mencionó que dicho desembolso fue realizado en el término legal conforme a los soportes que reposan en el plenario. Propuso como excepciones previas la «…INEXISTENCIA DEL ACTO FICTO O PRESUNTO, ORIGINARIO DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA PETICIÓN DEL 29 DE JUNIO DE 2011…» y la de inepta demanda.

Como excepciones de fondo propuso la prescripción extintiva del derecho, aludió que el régimen aplicable al demandante es el anualizado y por lo tanto le rige el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual señala un término de tres años a partir de la exigibilidad de la obligación y dicho término se encuentra prescrito. Se celebró audiencia inicial el 30 de enero de 2019, en la cual se declararon no probadas las excepciones previas, se fijó el litigio1, se decidió realizar la valoración probatoria en el fallo y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. La Contraloría General del departamento del Atlántico alegó no haber incurrido en mora por el pago extemporáneo, sustentando su tesis en que no se interpuso recurso frente a la resolución que reconoció las cesantías definitivas y 1 El litigio se fijó en el siguiente sentido: «se contrae en establecer si el acto administrativo ficto o presunto demandado, expedido por el Contralor del departamento del Atlántico y/o Gobernación del departamento del Atlántico, son ilegales o si ellos tienen vicios de nulidad por haber sido expedido como lo señala el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y si la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago (sic) incremento salarial de los años 2001, 2002 y 2004, así como el consecuente pago de las diferencias salariales y prestacionales surgidas con ocasión al mismo, y de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995».

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 3 prestacionales reclamadas. La parte demandante reafirmó los argumentos expuestos en la demanda y solicitó la indexación de las condenas que surgieran a partir del reajuste y de la sanción moratoria. Finalmente, se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por el demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 13 de mayo de 2019, decretó nulidad parcial del acto ficto demandado, expresando que la decisión de negar el reconocimiento de los reajustes solicitados por el demandante, contenidos en el acto ficto demandado, vulnera por parte de la Contraloría el principio de movilidad del salario consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.

Que eran inadmisibles los argumentos esgrimidos por la demandada en el sentido de evadir su obligación para el pago del incremento salarial correspondiente a los periodos 2001, 2002 y 2004, alegando que durante 2009, 2010, 2011 y 2012 fijó cuáles eran las asignaciones civiles correspondientes a los cargos desempeñados por el demandante y reconoció los respectivos retroactivos, puesto que a pesar de haber fijado los salarios para cada cargo, no significaba que necesariamente se efectuara el reajuste legal correspondiente al IPC o al que la asamblea decretara si fuese más favorable.

Que el empleado no podía asumir las consecuencias por la omisión de la entidad demandada al no haber incluido la partida presupuestal para solucionar los emolumentos correspondientes al ajuste salarial objeto de litigio y que la eventual falta de recursos no justifica dicha omisión, ni la exime del deber de pago junto con la indexación e intereses a que haya lugar frente a las acreencias ocasionadas.

Sin embargo, declaró probada la excepción de prescripción de la solicitud frente al reajuste salarial, por cuanto el señor Arzuza Molinares podía reclamar el derecho al reajuste salarial dentro del término legal de tres años siguientes al momento en que se hizo exigible y en atención a que la solicitud se elevó el 27 de mayo de 2011, las sumas de dinero causadas por concepto del ajuste salarial y sus prestaciones se encontraban prescritas.

Que no le asistía razón al demandante cuando afirmó que hubo un pago parcial o incompleto de sus respectivos auxilios de cesantías, pues el valor consignado correspondía a la asignación salarial que devengaba para la época en que el fueron liquidadas y consignadas dichas acreencias. Y que si bien con posterioridad a ello hubo un reajuste en la asignación salarial, lo cierto era que la administración no podía suponer para el momento de la consignación cuál sería, por lo que el reconocimiento de los valores se hizo teniendo en cuenta como ya se dijo la asignación salarial que percibía para la fecha en que fueron liquidadas sus auxilios de cesantías y debidamente consignadas al fondo privado, por lo que no procedía la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996 y la sanción por el pago tardío de las cesantías definitivas consagrada en la Ley 244 de 1995.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación argumentando que realizó oportunamente la solicitud para el reconocimiento y pago de los ajustes salariales correspondientes a los años 2001, 2002 y 2004, así como las demás prestaciones sociales a que tiene derecho, pues solo hasta el año 2010 cuando el departamento del Atlántico expidió el Decreto 504 de 2010, se habilitó a los trabajadores para reclamar el reajuste, y al haberlo elevado el 27 de mayo de 2011, se encontraba dentro del término previsto por la ley para reclamar el derecho al reajuste salarial, razón por la que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción frente a la nombrada reclamación. Que por la inoperancia y negligencia de la Contraloría General del departamento del Atlántico al no incluir en los presupuestos el pago del reajuste salarial en los años 2001, 2002 y 2004, es responsable con el departamento del Atlántico por la afectación a la indexación de su salario y por la pérdida de su poder adquisitivo en los años posteriores.

Que las entidades demandadas tenían pleno conocimiento de esta situación, sin embargo, continuaron consignando sumas inferiores a las correspondientes en los fondos privados de cesantías, así como otras prestaciones sociales, en las cuentas de sus trabajadores. Que debe reconocerse el pago de la sanción moratoria a su favor, ya que la consignación de cesantías e intereses demandados fue incompleta conforme al desfase salarial causado por la omisión del reajuste salarial de los años previamente citados.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, mediante auto del 24 de febrero de 2020 se admitió el recurso de alzada, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 3.º del artículo 247 del CPACA. El departamento del Atlántico, en sus alegatos de conclusión, argumentó que la acreencia objeto de discusión involucraba directamente a la Contraloría. La Contraloría General del departamento del Atlántico centró sus alegatos en la prescripción del incremento salarial y la no procedencia de la sanción moratoria.

La parte demandante no presentó alegatos de conclusión, la Procuraduría Segunda Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica no rindieron concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe en determinar i) si el derecho al reconocimiento y pago del reajuste de la asignación básica y de las prestaciones sociales con base en el incremento salarial ordenado para los años 2001, 2002 y 2004, se encuentra Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 5 afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva y; ii) si es procedente aplicar la sanción moratoria por el pago incompleto de las cesantías anualizadas y definitivas.

Sobre el reajuste al salario de los servidores públicos de la Contraloría departamental del Atlántico Por medio de la Ordenanza 000077 del 22 de diciembre de 20092, la asamblea del departamento del Atlántico autorizó al Gobernador para suscribir un programa de ajuste fiscal integral, institucional y financiero cuyo objeto fue restablecer la solidez económica y financiera de la misma, mediante la adopción de «medidas de racionalización del gasto, reestructuración de la deuda, fortalecimiento de los ingresos y saneamiento de pasivos, en especial los pasivos contingentes no aprovisionados, el cual deberá suscribir antes del 31 de diciembre de 2009».

Con fundamento en las facultades otorgadas a través de la ordenanza anteriormente citada, el gobernador del Atlántico suscribió el 30 de diciembre de 2009, el programa de saneamiento fiscal y financiero del departamento, también denominado Programa de Ajuste, en el que se contemplaron entre otras consideraciones las siguientes: «1).

A pesar del fortalecimiento conseguido mediante la aplicación del anterior programa de saneamiento en su unidad central, en el informe financiero para la vigencia fiscal de 2008 que emite la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se advierte sobre la existencia de pasivos contingentes derivados de obligaciones reales y contingentes de sus órganos de control, entes descentralizados y otras contingencias dentro de las cuales se mencionan: a. Pasivo real de la Contraloría Departamental por concepto de incremento salarial pendiente desde el año 2001 y otras obligaciones estimadas en $6.500 millones».

Con posterioridad, al amparo de dichas facultades y en el marco del programa de saneamiento fiscal, el gobernador expidió el Decreto 504 del 30 de diciembre de 20103, por medio del cual ordenó reconocer el retroactivo y demás acreencias laborales a los funcionarios y exfuncionarios de la Contraloría departamental, por el período comprendido entre los años 2001 y 20104.

Resulta imperativo en este punto advertir que, en un caso similar, se analizó el reconocimiento del reajuste salarial por parte de esta Subsección5, donde se indicó lo siguiente: «Conviene señalar que en el expediente se demostró que para los años 2001, 2003 y 2004, la Contraloría del Atlántico omitió realizar los reajustes de salario a sus empleados y que estos tan solo fueron ordenados dentro del programa de saneamiento fiscal del departamento del Atlántico, mediante el Decreto 000504 de 2 Folios 17 a 18. 3 Dicha situación se desprende de la demanda, su contestación y del recurso de apelación elevado por la parte demandante. 4 Las circunstancias fácticas citadas no fueron objeto de debate en el curso del proceso, y las partes son coincidentes en indicar su existencia, de modo que al amparo de la norma y jurisprudencia serán tenidos como válidos para los precisos efectos de este pronunciamiento.

Aquello en concordancia con las sentencias de esta Subsección. Radicados: 08001-23-33-000-2013-00635-02 (0531-2018) y 08001-23-33-000-2016-00372-01 (1643-2019). 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 29 de octubre 2020 en el expediente 08001-23-33-000-2014-01081-01(1655-16). Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 6 2010, en el cual se dispuso el pago retroactivo por los años 2001 a 2010; además, tal como se consideró en la Resolución Reglamentaria 0015 del 2 de mayo de 2013 los cálculos orientados a realizar la nivelación salarial aludida, fueron aplicados respecto del personal que «[venía vinculado] desde antes de la entrada en vigencia de la ordenanza 00077 de 2009», lo que quiere decir que el ajuste salarial de los años 2001, 2003 y 2004, con el consecuente pago de las diferencias -retroactivas- están dirigidas a aquellos vinculados en ese interregno, es decir, entre el año 2001 y el día anterior a la entrada en vigencia de la Ordenanza 0077 de 2009».

Así las cosas, si una persona se vinculó durante el periodo previamente indicado a dicha entidad del orden territorial, y que, por la no nivelación salarial presentada en los años 2001, 2002 y 2004 vio desmejorado su salario, la misma tiene derecho a la rectificación correspondiente, ya que para esta fecha no se habían materializado los reajustes reconocidos por el referido decreto.

Por medio de dicho acto administrativo, el ente territorial buscó corregir una situación contraria a derecho y ordenó adoptar medidas para conjurar la pérdida de poder adquisitivo del salario de los empleados de la Contraloría Departamental del Atlántico. Sobre el fenómeno prescriptivo ante la solicitud de reajuste salarial por parte de los servidores públicos de la Contraloría departamental del Atlántico La Sala resalta que la figura jurídica de la prescripción hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en el tiempo prudencial previsto en la ley.

Si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho. El Decreto 3135 de 1968 reguló el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, determinando en su artículo 41 que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible».

En relación con la configuración del fenómeno prescriptivo ante las solicitudes de reajuste salarial realizadas por los servidores públicos de la Contraloría Departamental del Atlántico, reconocidos en la vigencia anteriormente citada, se aplicó el siguiente razonamiento por parte de la Subsección6: «[…] en torno al fenómeno extintivo del derecho, la Sala debe señalar que, en principio, el reajuste debió reclamarse dentro de los tres años siguientes al momento en que se hizo exigible, es decir, que como el último de los incrementos dejados de realizar correspondió al año 2004, la reclamación al respecto se ha debido formular, a más tardar, en el año 2007.

No obstante lo anterior, como la Contraloría departamental, siendo consciente de su obligación de ajustar los salarios, pues venían mermados ante la omisión de reajuste en las vigencias de 2001, 2003 y 2004, decidió reconocer tardíamente el incremento correspondiente, lo que se hizo a través del Decreto 000504 de 2010, se debe concluir que esta decisión, sumada a las gestiones previas que realizó la entidad, orientadas a obtener los recursos para lograr ese reajuste, habilitaban a los beneficiarios, tanto trabajadores como ex trabajadores, pues la administración reconoció la deuda a favor de unos y otros a reclamar los reajustes correspondientes, con las incidencias que estos tuvieran no solo en las prestaciones, sino en la 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 29 de octubre 2020 en el expediente 08001-23-33-000-2014-01081-01(1655-16). Igualmente ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, septiembre 15/2022. Radicado: 08001-23-33-000-2016-00372-01 (1643-2019). Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 7 modificación de la base salarial de los años subsiguientes, interpretación que garantiza el derecho al salario mínimo vital y móvil, en cuanto de los reajustes aludidos surge el pago de un salario justo que, en realidad, incluye las variaciones que impiden la pérdida de su poder adquisitivo. » (Resalta la Sala) De lo anterior se sigue entonces que, aquellos funcionarios o exfuncionarios que se hubiesen vinculado con anterioridad a la expedición del Decreto 504 de 2010, se les habilitó la posibilidad de reclamar el derecho a que se reconociera y pagara el retroactivo del reajuste salarial y prestacional, con base en el incremento comprendido entre los años 2001 y 2010.

Resolución al caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: Que el 17 de julio de 2001, el señor Enrique de Jesús Arzuza Molinares tomó posesión del cargo de conductor mecánico, nivel operativo, grado 16 en la Unidad de Servicios Generales, mediante Resolución 0003637, y mantuvo su relación laboral ininterrumpida hasta la declaratoria de insubsistencia del cargo de conductor mecánico, código 482, grado 03, nivel asistencial, mediante Resolución 000235 del 24 de junio de 20158.

Que mediante petición del 27 de mayo de 20119, el demandante solicitó al departamento del Atlántico el reconocimiento de los valores correspondientes al incremento salarial de los años 2001 a 2010, al igual que «los SALARIOS MORATORIOS establecidos en la ley»; el cual fue contestado por la nombrada entidad a través del Oficio 01040811 de fecha de 9 de junio de 201110, en el que indicó que se encontraban en un proceso de saneamiento fiscal.

Que la Contraloría Departamental del Atlántico realizó el reconocimiento y pago de las cesantías del demandante, en el fondo de cesantías Colfondos, por las anualidades 2001 a 201411; y que en el año 2015 a través de Resolución 00038112, dicha entidad consignó la suma de $5.870.813,00 pesos colombianos a favor del señor Arzuza Molinares por concepto de cesantías definitivas.

Ahora, bien en atención al marco normativo señalado en precedencia y acorde con los medios de convicción relacionados anteriormente, resulta evidente que el señor Enrique de Jesús Arzuza Molinares, al estar vinculado con anterioridad a la expedición del Decreto 504 de 2010, tiene derecho a que se le reconozca y pague el retroactivo del reajuste salarial y de sus prestaciones sociales con base en el incremento señalado para los años 2001, 2002 y 2004.

En igual sentido, queda demostrado que el demandante, al haber solicitado el reajuste salarial por los periodos previamente indicados el 27 de mayo de 2011, no se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva, conforme al razonamiento 7 Folio 397. 8 Folio 399. 9 Folios 400 a 403. 10 Folios 404 a 406. 11 Folios 140 a 208. 12 Folios 138 a 140.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 8 previamente desarrollado por la Subsección13, entendiendo que la Contraloría Departamental al haber reconocido tardíamente el incremento correspondiente, a través del Decreto 000504 de 2010, habilitó a sus beneficiarios para realizar las respectivas reclamaciones, por lo que no le asiste la razón al a quo cuando declaró probada la excepción de prescripción propuesta en primera instancia. No obstante, el reconocimiento efectivo de las diferencias salariales y prestacionales que se hayan producido como resultado de ese reajuste serán aquellas causadas con posterioridad al 27 de mayo de 2008, por prescripción trienal y hasta cuando se establecieron las nuevas asignaciones salariales, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 000504 de 2010.

Sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 344 de 1996 El sistema de liquidación anualizado de cesantías contemplado en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, señalados expresamente por el Decreto reglamentario 1582 de 1998 que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos del nivel territorial, previó la sanción por mora a razón de un día de salario por cada día de retardo en el evento en que el empleador incumpla la obligación de consignar antes del 15 de febrero de cada año, el valor correspondiente a la liquidación del auxilio anual (31 de diciembre) por la anualidad o fracción correspondiente al año anterior, en los siguientes términos: «Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. […]» (Resalta la Sala) El artículo de la referida ley instituye el régimen de liquidación definitiva anual y el manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, en el cual el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantías por la anualidad o la fracción correspondiente y la entrega al empleado de un certificado sobre su cuantía y la consignación del valor correspondiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado, antes del 15 de febrero del año siguiente, e igualmente, la sanción por el incumplimiento del plazo, a razón de un día de salario por cada día de retardo. 13 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 29 de octubre 2020 en el expediente 08001-23-33-000-2014-01081-01(1655-16). Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 9 Puntualmente frente a ese tema, la sanción moratoria se hace exigible a partir del momento en que el empleador incumple el deber de consignar el valor correspondiente a la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo, en cuenta individual del trabajador antes del 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causó la prestación social14.

Sin embargo, esta Corporación ha sostenido en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la ley referida no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse. Al respecto, en providencia del 15 de julio de 2021, esta Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en un caso de similares aristas a las aquí controvertidas, en la cual se indicó lo siguiente: «[…] no se encuentran fundados los motivos de la apelación contra la sentencia apelada, teniendo en cuenta que: i) la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no se causa por el pago inoportuno de reajustes salariales o prestacionales, ii) dicho reajuste no hace que se predique incompleto el pago del auxilio de cesantías efectuado con anterioridad, y iii) la diferencia en el monto de la liquidación de la prestación social no genera el derecho a reclamar el pago de la sanción moratoria correspondiente, pues se trata de un supuesto fáctico que la norma (la Ley 50 de 1990 en este caso) no contempla, razones que imponen concluir que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho y en tal sentido se procederá a confirmar la sentencia apelada.»15 Asimismo, en sentencia del 17 de septiembre de 202016, se indicó que «[…] al pagar la entidad las cesantías definitivas y sus intereses dentro del término consagrado en el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, no se causa la sanción moratoria, aun cuando con posterioridad se alegue que faltó el pago de una parte de la prestación, dado que el pago parcial no es un supuesto regulado en el parágrafo 2.° ibidem para que se produzca la mora.» Así las cosas, le asistió la razón al a quo al negar la pretensión de la referencia, por cuanto la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 244 de 1995 y 344 de 1996 corresponde a una sanción para el empleador incumplido, y no es consecuente aplicarla por analogía ni por vía de interpretación a situaciones no planteadas en la norma. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, agosto 25/2016. Radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14), sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 15 Providencia proferida en el proceso con radicación 68001-23-33-000-2015-01238-01 (5257-2018). Mario Andrés Reyes Barbosa contra la Nación, Rama Judicial, Consejo superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014. Rad. 13001- 23-31-000-2007-00225-01(1483-13). C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.;

Subsección B. Sentencia del 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. En el mismo sentido, sentencia del 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia del 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301; sentencia del 17 de septiembre de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, exp. 11001-03-25-000-2013-00890-00 (1921-2013). 16 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A, septiembre 17/2020. Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 10 Finalmente, en lo que respecta a la responsabilidad entre las entidades demandadas, esta Subsección17, en consideración a lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-643 de 2012, la cual declaró la inexequibilidad del artículo 3.º de la Ley 1410 de 2010, concluyó que, en caso de decisiones en contra de las Contralorías territoriales, las condenas deben imponerse en contra de estas y no de los departamentos o municipios.

Con base en lo anterior se concluye que si bien los departamentos, municipios o distritos son quienes financian el funcionamiento de las contralorías territoriales, no son los encargados de asumir con cargo a su presupuesto las condenas que se impongan a las contralorías, debido a que tales entes de control gozan de autonomía administrativa y financiera y además, son las responsables del cumplimiento de las obligaciones laborales del personal a su cargo, y del pago de las sanciones que se deriven por su incumplimiento.

Al respecto, esta Corporación ya se había pronunciado en decisiones anteriores18, motivo por el cual la condena aquí ordenada la deberá asumir la Contraloría Departamental del Atlántico. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, con el objeto de condenar a la Contraloría General del departamento del Atlántico a reconocer y pagar al señor Enrique de Jesús Arzuza Molinares el incremento de la asignación básica mensual para los años 2001, 2002 y 2004, y el pago de la diferencia que resulte para los años consecutivos hasta el año 2010, pero con efectos fiscales desde el 27 de mayo de 2008, por causa de la prescripción trienal.

De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,19 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, octubre 29/2020.

Radicado: 08001-23-33-000-2014- 01081-01(1655-16). 18 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, enero 22/2015, radicado: 08001-23-33-000-2012- 00045-01 (0062-2014) y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, octubre 29/2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01081-01 (1655-16). 19 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291- 2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 11 Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente.

En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida el trece (13) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el cual quedará así: «Segundo: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Contraloría General del departamento del Atlántico a reconocer y pagar al señor Enrique de Jesús Arzuza Molinares el incremento de la asignación básica mensual para los años 2001, 2002 y 2004, y el pago de la diferencia que resulte para los años consecutivos hasta el año 2010, pero con efectos fiscales desde el 27 de mayo de 2008, por causa de la prescripción trienal.

Ordenar a la Contraloría del departamento del Atlántico que, sobre las sumas adeudadas, se realicen los ajustes de valor y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las respectivas anotaciones en el portal SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Radicación: 08001-23-33-000-2013-00632-02 (5312-2019) 12 GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente