Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C, 7 de octubre de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de Segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La parte demandante enjuició la sentencia mediante la cual se confirmó la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionado con la declaratoria de insubsistencia de un empleado público.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 3 de junio de 2022 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 12 de abril de 2022, el Club Militar presentó acción de tutela contra la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa) y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la Sentencia de 25 de enero de 2022, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-023-2017-00318-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1. Que se amparen los derechos constitucionales fundamentales al debido 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 proceso, derecho de defensa, al libre acceso a la administración de justicia, y los demás que resulten afectados, en cabeza del Club Militar. 2. Que, como consecuencia de lo anterior, se revoque la Sentencia de segunda instancia, dictada el 25 de enero de 2022, disponiendo, en su lugar, que se revoque la Sentencia de Primera Instancia, proferida el 5 de agosto de 2019 por el Juzgado veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y se declaren imprósperas las pretensiones de la demanda.” 3.

Como hechos relevantes, fueron narrados los siguientes: 4. 1) Julie Andrea Bonilla Prieto presentó demanda2 contra el Club Militar, orientada a obtener la nulidad de la Resolución No. 490 de 18 de abril de 2017, por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de profesional de defensa, código 3-1, grado 17, que desempeñaba, en provisionalidad, en el Grupo de Gestión Administrativa del Club Militar.

Como restablecimiento del derecho, solicitó su reintegro. 5. 2) Mediante Sentencia de 5 de agosto de 2019, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, tras considerar que el cargo de profesional de defensa, código 3-1, grado 17, que ocupó la demandante era de carrera administrativa y, en consecuencia, como su nombramiento fue en provisionalidad, el acto administrativo que la declaró insubsistente debió ser motivado. 6. 3) Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación, en el que manifestó que la demandante no ocupó un cargo en carrera ni se encontraba en condición de provisionalidad, dadas las circunstancias de confianza y manejo de recursos financieros que le fueron confiadas, sino que su cargo era de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los artículo 4 y 7 del Decreto Ley 91 de 2007, por lo que se podía declarar su insubsistencia sin necesidad de motivación. 7. 4) El 25 de enero de 2022, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia, al determinar que la vinculación de la señora Bonilla Prieto en provisionalidad se efectuó ante la imposibilidad de proveer el empleo a través de un nombramiento o un encargo de un funcionario de carrera administrativa y que el hecho de que hubiera sido asignada como coordinadora de un grupo de trabajo o hubiera manejado la caja menor de la entidad no cambiaba la naturaleza del cargo desempeñado (de carrera) a uno de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, también concluyó que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad no estuvo debidamente motivada. 2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 8.

Para la parte actora, el fundamento de la vulneración radicó en que la autoridad judicial accionada, mediante la decisión cuestionada, incurrió en (se trascribe) “la irregularidad procesal consistente en el claro desconocimiento y aplicación indebida de una norma de rango legal, a saber, el Decreto Ley 91 de 2007”, al considerar que la demandante, quien se desempeñó como Coordinadora del Grupo de Gestión Administrativa y manejó la caja menor del Club Militar, ocupó un cargo de carrera y no de libre nombramiento y remoción. 9.

En esa medida, afirmó que el tribunal omitió estudiar la naturaleza y las funciones propias del cargo de la demandante, así como el alcance de las expresiones “confianza” y “manejo de recursos” contenidas en el Decreto Ley 91 de 2007, lo que conllevó a conclusiones contrarias a derecho. 1.2. Sentencia de primera instancia e impugnación 10.

Mediante Sentencia de 3 de junio de 2022, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que, si bien, la parte actora no identificó el defecto en el que incurrió la providencia enjuiciada, la indebida interpretación normativa alegada correspondía a un defecto sustantivo; sin embargo, no lo analizó porque, a su juicio, la acción de tutela carecía de relevancia constitucional y, por ende, la declaró improcedente. 11.

El fundamento de la decisión anterior radicó en que el tribunal demandado realizó un análisis normativo y jurisprudencial, estudió las funciones propias del cargo y, con fundamento en ello, concluyó que el empleo que desempeñaba la señora Bonilla Prieto no era de libre nombramiento y remoción sino de carrera. No obstante, la parte demandante pretendió reabrir ese debate jurídico surtido ante el juez natural, con el fin de obtener una decisión favorable a sus intereses. 12.

La parte actora impugnó la decisión de primera instancia. En su escrito, adujo que el requisito de relevancia constitucional sí había sido cumplido porque en el escrito de tutela (se trascribe) “se plantearon los argumentos suficientes para que el juez constitucional pudiera apreciar los errores en que pudo haber incurrido el Honorable Tribunal en su fallo”.

Por lo tanto, solicitó que se revocada la providencia impugnada y, en su lugar, se estudiara de fondo la violación de sus derechos fundamentales de cara al desconocimiento o aplicación incorrecta del Decreto Ley 91 de 2007. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusión. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial3 13. la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por falta de relevancia constitucional, toda vez que logró advertir, como lo hizo en su momento la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que la parte demandante pretendió obtener que su controversia sea sometida a una nueva instancia. 14.

De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”4. 15. En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela5; que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia6; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad7. 16.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional8. 3 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T-066 de 2019. 4 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 5 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 6 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 7 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 8 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 17. En ese orden, tal como lo advirtió en su momento el juez constitucional de primera instancia, los reparos planteados en el escrito de tutela sobre una indebida aplicación normativa que, en realidad se enmarcan en un aparente defecto sustantivo, se presentan, en efecto, como una reiteración de lo que ya había sido expuesto en el proceso ordinario9 y como una mera discrepancia interpretativa con la decisión del juez de la nulidad y restablecimiento del derecho. 18.

La Sala evidenció que los cargos planteados, los fundamentos jurídicos y los medios probatorios que fundamentaron la decisión adoptada fueron suficientemente sustentados por la autoridad judicial accionada, como juez natural del asunto10. 9 En el recurso de apelación, la parte actora argumentó (se trascribe): “En este orden de ideas, de acuerdo con los criterios señalados en el Decreto Ley 91 de 2007 para establecer cuáles de los empleos, incluso los del nivel asistencial, pueden tener la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, tenemos que la columna vertebral es la confianza que se tiene en la persona natural que los va a ocupar, y que va a desarrollar unas funciones que, necesariamente, requieren un desempeño especial, ya sea por estar estos empleos adscritos directamente al Despacho del Director, o por las funciones de confianza y manejo que se encomiendan.

(…) Así las cosas, es evidente que la señora Julie Andrea Bonilla, quien actúa como demandante en este caso, nunca ocupó un empleo de carrera, como tampoco se encontraba en condición de provisionalidad, dadas las circunstancias de confianza y manejo de recursos administrativos y financieros que le fueron confiados y que eran de suma importancia para el funcionamiento del Club como establecimiento público del orden nacional.

Prueba de ello es que la demandante era la encargada del m anejo de parte de las finanzas del Club Militar, representada en la caja menor. (…) Así las cosas, dada la importancia del cargo que ejercía la demandante, y la entidad de las funciones que ejecutaba, resulta imposible afirmar, como lo concluye la Sentencia, que el cargo no era de libre nombramiento y remoción. (…) De conformidad con lo anterior, es evidente que la señora Julie Andrea Bonilla Prieto, ocupó un empleo de naturaleza de libre nombramiento y remoción, teniendo en cuenta los criterios señalados para este efecto por el Decreto Ley 091 de 2007.

Esto le permitiría al ordenador del gasto declarar su insubsistencia sin necesidad de acudir a motivación alguna.” Folios 274 a 276 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001- 33-35-023-2017-00318-01. 10 “De acuerdo con las normas expuestas, para determinar si la demandante ocupaba un empleo de carrera en provisionalidad, o uno de libre nombramiento y remoción, en propiedad, deben revisarse los criterios de clasificación establecidos en la Ley.

En cuanto a las funciones asignadas al cargo, a juicio del apoderado de la entidad demandada, demandaban confianza porque tenía manejo de bienes y coordinaba los procesos de la dependencia, por la que se procede a revisar esas funciones: 7.5.2. Del manejo de bienes - la asignación del manejo de la caja menor La H. Corte Constitucional en la sentencia C -306 de 1995, respecto a la dispuesto en el numeral 5° del artículo 4° de la Ley 27 de 1992, señaló: El numeral quinto del artículo 4 de la ley 27 de 1992 clasifica a ‘los empleados que administren fondos, valores y/o bienes oficiales y que para ello requieran fianza de manejo0 como servidores públicos de libre nombramiento y remoción. La norma contempla dos condiciones muy precisas, a saber: la administración de fondos, valores y/o bienes y la constitución de fianza de manejo, condiciones que no operan en forma independiente sino conjuntamente, pues todos los que ‘administran’ dichos bienes deben necesariamente constituir fianza, de donde se desprende que sólo los empleados que reúnan estos requisitos escapan al régimen de carrera, de mono que, quienes simplemente colaboran en la administración, y pese a que eventualmente se les exija fianza de manejo, ni pueden ser considerados como empleados de libre nombramiento y remoción. Al respecto el Departamento de la Función Pública ha emitido varios conceptos, siendo el más reciente el del 1° de junio de 2021, Radicado No. 20216000194501, en el que hizo referencia a la dispuesto por la H. Corte Constitucional en la providencia antes mencionada.

(…) De acuerdo con lo expuesto, el cargo que ocupaba la accionante no es de aquellos clasificados como de libre nombramiento y remoción, como alega la demandada, pese a que se haya delegado en la accionante el manejo de la caja menor, pues la confianza de manejo, conforme lo señalado en precedencia, recae en quienes tengan bajo su responsabilidad la administración directa de bienes y/o valores del Estado, esto es, los tesoreros, recaudadores, pagadores y almacenistas, circunstancia que no ocurre en el presente asunto, toda vez que simplemente se trata de una empleada que maneja una caja menor, es decir, solo participa en el cuidado, sin tener como función propia la custodia y el manejo de bienes o dinero, razón por la cual se estudiará el presente asunto atendiendo a lo dispuesto frente al nombramiento en provisionalidad.

(…) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela. Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 19.

En otras palabras, como fue advertido en el fallo de tutela impugnado, más allá de una indebida interpretación o aplicación normativa, lo pretendido por el accionante era que se analizara nuevamente su controversia, pues se observó una inconformidad con la decisión adoptada, es decir, pretendió que su asunto fuera sometido a una instancia adicional. 20.

En ese orden, se recuerda que las diferencias interpretativas que existieren entre el demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante.

Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional11. 2.2. Conclusión 21. La Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no superarse el requisito de relevancia constitucional. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley Así las cosas, tal como lo expuso el Departamento Administrativo de la Función Pública, el manejo de la caja menor no convierte el cargo desempeñado por el empleado designado por el ordenador del gasto en uno de libre nombramiento y remoción. Finalmente, revisadas las funciones de la señora BONILLA PRIETO, transcritas en el acápite de “HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS”, se observa que están circunscritas a labores precontractuales y contractuales, así como apoyo en el proceso de planeación, sin que tuviera directamente la “administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado”.

Por ende, dadas las funciones asignadas al empleo mediante el manual de funciones, así como la delegación en el manejo de la caja menor, el cargo no cumple con el mencionado criterio para ser considerado como de libre nombramiento y remoción”. 7.5.3 De la coordinación de un grupo de trabajo (…) En el presente asunto el empleo de la demandante era Profesional de Defensa, del nivel de profesional, y según lo preceptuado por los Decretos 092 de 2007 y 1083 de 2015 le pueden corresponder también funciones de coordinación, sin que ello tenga la entidad de modificar la naturaleza de su cargo y sin que implique que en virtud de esa función su cargo sea de libre nombramiento y remoción o se transforme en uno del nivel directivo, como lo es el Jefe de Oficina En conclusión, la designación de un profesional como Coordinador de un grupo interna de trabajo no implica que este sea equivalente al cargo de jefe de oficina, ni la convierte en un empleo de libre nombramiento y remoción”.

Folios 327 a 330 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-023-2017- 00318-01. 11 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02169-01 Demandante: Club Militar Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Referencia: Acción de tutela.

Segunda instancia Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de tutela proferida el 3 de junio de 2022, por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por el Club Militar.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin12.

TERCERO: Por Secretaría General REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 12 secgeneral@consejodeestado.gov.co.