CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) Demandantes: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Demandada: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Tema: Sanción de destitución e inhabilidad de 10 años por cometer la falta disicplinaria establecida en el artículo 34.9 de la Ley 1015 de 2006, consistente en «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo…», en el presente caso, el delito de daño en bien ajeno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de junio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda.

I.- Antecedentes 1.- La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, Jhon Enrique Varela Morelly, Jonathan Barros Villamizar y otros2, demandaron la nulidad de los actos administrativos disciplinarios de primera y segunda instancia del 13 de agosto3 y 10 de septiembre de 20144, proferidos por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de La Guajira, y la Inspección Delegada para la Regional 8 de Policía, respectivamente, por medio de los cuales fueron sancionados con destitución de los cargos de subintendente y patrullero, adscritos al Comando del Departamento de Policía de La Guajira, Dirección de Carabineros y Seguridad Rural, e inhabilidad general de 10 años. 2.

Como consecuencia de lo anterior, solicitaron a título de restablecimiento que se condenara a la entidad demandada a: (i) reintegrarlos sin solución de 1 Señalado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA. 2 El núcleo familiar de Jhon Enrique Varela Morelly integrado por Azaneth María Ortega Miranda (esposa), Jhon David Varela Ortega, Nathalia Vaneza Varela Ortega (hijos), Graciela Morelly y Robinson Varela (padres).

El núcleo familiar de Jonathan Barros Villamizar, integrado por Diana Carolina Gutiérrez Betancourt (esposa), Simón David Barros Gutiérrez (hijo) y Ana Victoria Villamizar Ospino (madre). 3 Visible en folio digital 233, del documento «001-2015-00052-00 Cuaderno contestación demanda anexos 2.pdf», índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 4 Visible en folio digital 153 del documento «001-2015-00052-00 Cuaderno contestación demanda anexos 3.pdf», índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 2 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) continuidad al cargo que venían desempañando, o a uno de igual o superior categoría, en la ciudad de Santa Marta, (ii) pagarles de manera indexada los salarios, emolumentos y beneficios prestacionales dejados de percibir, con la respectiva indexación, (iii) pagarles por daños morales y psicológicos causados a ellos y a sus familias la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, y (iv) condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.- Fundamentos fácticos 3.

Los hechos relevantes del caso son los siguientes: 3.1. Jhon Enrique Varela Morelly se desempeñaba como subintendente adscrito al Comando del Departamento de Policía de La Guajira, Dirección de Carabineros y Seguridad Rural, y Jonathan Barros Villamizar como patrullero de la misma unidad policial. 3.2. El día 21 de marzo de 2014, a las 5:00 horas aproximadamente, se movilizaron en el vehículo clase automóvil marca Chevrolet, modelo Aveo Emotion 2011, color blanco, de placas KHU-982 de Puerto Colombia, de propiedad del primero, dirigiéndose al inmueble ubicado en la carrera 13 # 20-34, barrio Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en donde residía el intendente Jassir Henrique Urieles Arévalo -adscrito a la Seccional de Inteligencia Policial del Departamento de Policía Guajira5-, y a continuación Jhon Enrique Varela Morelly disparó en seis oportunidades el arma de fuego de su propiedad, marca Jericho, modelo 941 PSI, de serie Nº.42351081, de calibre 9mm, contra la residencia del intendente, ocasionando daños en los muros, paredes, cocina, entre otros. 3.3.

La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de la Guajira tuvo conocimiento de tal situación a través del Oficio NºS-2011- 008581/DEGUA-SIPOL.29 suscrito por el jefe de la Seccional de Inteligencia Policial DEGUA, mediante el cual se tramitó la entrevista rendida ante Policía Judicial con ocasión de la noticia criminal Nº1100160010802014001933, que trató de los hechos referidos. 3.4.

La Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de la Guajira dictó auto el 21 de marzo de 20146, en el que ordenó la apertura de indagación preliminar en contra de «funcionarios por establecer», y dispuso la práctica de unas pruebas con el fin de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos. 3.5.

El 15 de abril de 20147 la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de la Guajira expidió un auto con el cual vinculó como investigados a Jhon Enrique Varela Morelly y Jonathan Barros Villamizar. Los citó 5 En compañía de su esposa Ana Delia Figueroa, y de sus hijos Jheyda Alexandra y Jandhel Fidel Urieles Figueroa. 6 Visible en folio digital 3, del documento «001-2015-00052-00 Cuaderno contestación demanda anexos 1.pdf», índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 7 Visible en folio digital 178 del documento ibidem. 3 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) a audiencia por medio de auto del 17 de julio del mismo año8, les endilgó el hecho de haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima establecida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, el primero en calidad de autor, y el segundo como partícipe, consistente en «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», en el presente caso, el delito de daño en bien ajeno9, dispuesto en el artículo 265 de la Ley 599 de 2000, Código Penal, CP. 3.6.

El jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de la Guajira mediante acto administrativo sancionatorio disciplinario de primera instancia del 13 de agosto de 201410, declaró disciplinariamente responsables a los investigados de los cargos endilgados, e impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años para desempeñar empleos públicos -decisión que fue recurrida-. 3.7.

El delegado para la Regional 8 de la Policía Nacional en acto administrativo sancionatorio disciplinario de segunda instancia del 10 de septiembre del mismo año11, resolvió confirmar la decisión impugnada. Como consecuencia de lo anterior, el director general de la Policía expidió la resolución núm. 05215 del 5 de diciembre de 201412, mediante la cual se ejecutó la sanción impuesta a los actores. 1.2.- Normas violadas y concepto de violación 4.

Como tales se señalaron los artículos 29, 53, 86 y 122 de la Constitución; 3, 5, 6, 7, 16, 19 y 34 de la Ley 734 de 2002; la Ley 1015 de 2006, el Código de Procedimiento Penal, la Ley 906 de 2004 y el Manual de Cadena de Custodia de la Fiscalía General de la Nación, FGN. 5. En el concepto de violación, la parte demandante señaló que la entidad accionada vulneró sus derechos al debido proceso porque: (i) incumplió el deber de poner en conocimiento de la PGN la actuación disciplinaria con la finalidad de que informara si era su decisión ejercer el poder disciplinario preferente, (ii) adelantó el trámite del procedimiento disciplinario bajo la ritualidad verbal, más no como correspondía bajo la modalidad ordinaria, (iii) la autoridad disciplinaria no realizó un procedimiento imparcial, sino que la responsabilidad disciplinaria atribuida a los disciplinados fue una deducción que se realizó con base en un testimonio que no brindó credibilidad, en un cotejo balístico que no se sometió a contradicción, en indicios, en testimonios y declaraciones que resultan cuestionables, además en dicho procedimiento no le dieron validez a todas las pruebas, se dejaron de decretar algunas y sólo se apreciaron las que resultaron desfavorables a los actores, por ejemplo, no se tuvo en cuenta el contenido de la 8 Visible en folio digital 82, del documento «001-2015-00052-00 Cuaderno contestación demanda anexos 2.pdf», índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 9 Que dispone, «el que destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe bien ajeno, mueble o inmueble incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años y multa de cinco (5) a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.». 10 Visible en folio digital 233, del documento «001-2015-00052-00 Cuaderno contestación demanda anexos 2.pdf», índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 11 Visible en folio digital 153 del documento, índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 12 Visible en folio digital 189 del documento ibidem. 4 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) prueba balística practicada por la Fiscalía el 7 de noviembre de 2014, ya que, con ella se logró establecer que no existía identidad entre las vainillas incriminadas y las obtenidas como patrones de la pistola del disciplinado Jhon Enrique Varela Morelly, adicionalmente, se pudo establecer con dicha prueba que el cotejo de los proyectiles incriminados era improcedente debido a que no se encontró zona apta para la realización de cotejos balísticos, (iv) no se observó el protocolo de custodia sobre las armas de fuego a efectos de realizar la prueba pericial, especialmente la del subintendente Jhon Enrique Varela, a la cual no le fue practicado el procedimiento de cadena de custodia. 6.

La parte demandante también expuso que la conducta que les fue atribuida a los disciplinados es atípica porque no se adecúa legalmente a ninguna falta disciplinaria y porque los pliegos de cargos no cumplieron con las previsiones del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, y en esa medida están falsamente motivados. 7. Finalmente, que con la expedición de los actos acusados se incurrió en falsa motivación, pues se dio por hecho la realización de la conducta sin que existiera prueba de la culpabilidad de los actores, ni que estos hubiesen incurrido en la falta gravísima prevista en el artículo 34, numeral 9, de la Ley 1015 de 2006. 2.- Contestación de la demanda 8.

La Policía Nacional13 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos: 8.1. No es cierto que se le haya vulnerado garantía alguna a los disciplinados, al haberse tramitado el proceso disciplinario bajo el procedimiento verbal previsto en la Ley 734 de 2002, pues con fundamento en su artículo 175, y en concordancia con la sentencia C-242 de 2010, se puede adelantar el proceso verbal siempre y cuando se den los presupuestos axiológicos para una formulación de cargos. 8.2.

Los demandantes fueron sancionados luego de tramitarse un procedimiento administrativo disciplinario respetuoso de todas las garantías del debido proceso, ya que (i) pudieron ejercer el derecho de defensa y contradicción, (ii) aportar, solicitar y contradecir pruebas, (iii) se valoró todo el material probatorio acopiado en el marco del proceso disciplinario. 8.3.

El estudio integral del material probatorio acreditó la comisión de la falta gravísima, por lo cual la sanción a imponer era la destitución del cargo y la consecuente inhabilidad para ejercer la función pública. 3.- La sentencia apelada14 9. El Tribunal Administrativo de La Guajira, en sentencia del 10 de junio de 2021 negó las pretensiones de la demanda -sin condena en costas-, con base en los siguientes argumentos: 13 Abogado José Luis España Angulo. 14 Visible en folio digital 265 documento 001-2015-00052 CUADERNO PRINCIPAL.pdf, obrante en el archivo «ED_CORREO_RV_SECRETARIATRIBU(.msg) NroActua 2», visible en el índice 2 del expediente digitalizado en SAMAI. 5 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 9.1.

Los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad, toda vez que no se logró desvirtuar su presunción de legalidad, al no demostrarse que fueron expedidos con violación de las normas en que deberían fundarse y con falsa motivación al imponer sanción disciplinaria consiste en destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer funciones públicas a Jhon Varela Morelly y Jonathan Barros Villamizar. 9.2.

De conformidad con el artículo 175, inciso 4, de la ley 734 de 2002, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario DEGUA a través de la providencia del 17 de julio de 2014, luego de recaudar, incorporar y analizar el material probatorio, concluyó que se daban los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos conforme con el artículo 162 ibidem, por lo que era procedente abrir investigación disciplinaria y citar a audiencia, en la que se formuló el cargo de haber incurrido, a título de dolo, en la falta gravísima dispuesta en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, en concordancia con el delito de daño en bien ajeno -artículo 265 del CP-, por tanto, se consideró que los investigados podían estar presuntamente incursos en responsabilidad disciplinaria al tenor de lo señalado en los artículos 38 y 39 de la ley ibidem, motivo por el cual, se resolvió tramitar la actuación disciplinaria bajo el procedimiento verbal. 9.3.

En cuanto a la indebida valoración probatoria por no contar con las pruebas que acreditaran la responsabilidad más allá de toda duda, expresó que a la hora en que los disciplinados se retiraron de la reunión en donde se encontraban departiendo con algunos compañeros, coincide con el momento en que según lo probado en el expediente, la vivienda mencionada fue atacada con arma de fuego; así mismo, está acreditado que una de las armas con las cuales se impactó la citada estructura era de propiedad de Jhon Enrique Varela Morelly, con lo que se tiene por demostrado en grado de certeza la ocurrencia del hecho reprochado a los accionantes, en consecuencia, en la actuación disciplinaria se cumplió con el requisito esencial señalado en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, es decir, que obrara en el proceso prueba que condujera a la certeza sobre la existencia de la falta y por ende la responsabilidad de los investigados. 9.4.

La entidad accionada garantizó el debido proceso en el desarrollo de la actuación disciplinaria, logrando desvirtuar el principio de presunción de inocencia que les asistía, puesto que la falta disciplinaria endilgada por la entidad demandada fue debidamente probada y en razón a ello, fueron sancionados con destitución del cargo e inhabilidad general por 10 años. 9.5.

No existe falsa motivación de las decisiones sancionatorias impugnadas por haber sido absueltos los investigados en el proceso penal que se les adelantaba por los mismos hechos, en razón a que una conducta puede dar lugar a varios tipos de responsabilidad, más aún si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional y la contenciosa tienen definido que la materia disciplinaria es autónoma e independiente de las otras, porque persigue fines y tiene una naturaleza diferente de las demás. 9.6.

En conclusión, luego de efectuar el análisis integral de las pruebas que obraban en el expediente, encontró que la actuación disciplinaria culminó con una 6 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) decisión basada en las que allí obraban, en la cual se garantizó el derecho de contradicción, luego entonces, el operador disciplinario logró demostrar la existencia de la falta disciplinaria endilgada a los uniformados. 4.- El recurso de apelación15 10.

La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 101. El Tribunal A quo no analizó de manera integral el acervo probatorio al proferir la sentencia recurrida, puesto que fueron muchos los elementos de convicción a los cuales no se les realizó la valoración probatoria, ni se explicó de manera razonada el mérito de cada una, máxime que algunas de estas ni siquiera fueron mencionadas a manera de relación probatoria, tal como se señala en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con los artículos 176 y 280 del CGP. 10.2.

En efecto, se omitió valorar los testimonios de Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez, Martha Ligia Solórzano Dangón, Jhon Alfredo Solano Pinto, Ledis María Hernández Sequea, Arley Rincón Mesa Ureña Molina Robles; tal fue su desconocimiento que ni siquiera fueron relacionados como medios de prueba16; y en el ítem 2.5.1., se observan unas pruebas que fueron relacionadas pero no valoradas, y otras cuyo análisis no fue realizado de manera integral17. 15 Visible en folio digital 298 del documento ibidem. 16 Declaraciones Juramentadas ante notario de Eder Antonio Gómez Núñez, José María Montes Ávila y Martha Ligia Solórzano Dangónd; oficio No. 5094 de 15 de diciembre de 2014 en el que se comisiona servicio al Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta respecto a la decisión de libertad de Varela Morelly; copia Despacho comisorio No. 0016 de 5 de diciembre de 2015 para suscribir compromisos judiciales a Jhon Varela Morelly; copia diligencia de compromiso judicial de Jhon Varela Morelly del 05 de diciembre de 2014; derecho de petición de documentos realizado por la suscrita a la Policía Nacional; derecho de petición presentado ante el Fiscal Primero Seccional de Riohacha, solicitando piezas procesales de la causa No. 4400160001080201400493; solicitud de copias de proceso disciplinarios; oficio otorgamiento de copias de proceso disciplinario. - Certificados de antecedentes de los actores emitidos por la Procuraduría General de la Nación (2 folios); certificado de antecedentes de los actores emitido por el Ministerio de Defensa Nacional; solicitud revocatoria presentada ante la Procuraduría General de la Nación- Regional DEGUA del 19 de enero de 2015.

(folios 17); escrito de tutela presentado por los actores (25 Folios); copia fallo de tutela promovida por los actores de primera instancia. (9 Folios); copia escrito de impugnación fallo de primera instancia de tutela. (3 Folios); oficio de 12 de agosto de 2014 para diligencia de suspensión de la calidad de funcionario de Jhon Varela Morelly; diligencia de notificación de suspensión del cargo de Jhon Varela; copia resolución No. 03335 de 21 de agosto de 2014, mediante la cual se resuelve suspensión del cargo; constancia de estudios de la menor Nathalia Varela, hija de Jhon Varela en la que se certifica el valor de sus costos educativos (matricula); certificaciones de obligaciones bancarias Jhon Varela Morelly; certificaciones de honorarios de abogados Jhon Varela Morelly y Jonathan Barros.

(3 Folios); impresión de la publicación en periódico Diario del Caribe, vinculación penal y disciplinaria de los actores; impresión publicación en periódico La Guajira de hoy, vinculación penal y disciplinaria de los actores; certificación de estudios de administración de empresas reprobados en segundo semestre académico del 2014, expedido por la UNAD; declaraciones juramentadas ante notario de perjuicios causados en la vida de Jhon Varela Morelly (3 folios); epicrisis psicológica de Azeneth Ortega (3 folios); epicrisis Psicológica de la menor Nathalie Varela Ortega (4 Folios); epicrisis psicológica de Jhon Varela Morelly; soliitudes de estudios clínicos de medicina laboral de Jhon Varela Morelly (5 folios); historia clínica ambulatoria de Azeneth Ortega (12 folios); historia Clínica pediátrica de Nathalia Varela; historia Clínica de dirección de sanidad de la Azaneth Ortega dada por la dirección de Sanidad de la Policía Nacional (80 folios); historia clínica de dirección de sanidad de la Jon Enrique Varela Morelly dada por la dirección de Sanidad de la Policía Nacional (44 folios); historia Clínica de dirección de sanidad de la Jhon David Varela Ortega dada por la dirección de Sanidad de la Policía Nacional (57 folios); historia clínica de dirección de sanidad de la Nathalia Varela Ortega dada por la dirección de Sanidad de la Policía Nacional (69 folios); historia clínica de dirección de sanidad de la Jonathan Barros Villamizar dada por la dirección de Sanidad de la Policía Nacional (32 folios); epicrisis de Diana Carolina Gutiérrez Betancourt (2 folios); historia clínica de Diana 7 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 10.3.

No se advirtió que hubiese contradicción entre el análisis técnico o prueba pericial de balística realizado por la Policía Nacional en el proceso disciplinario -la cual se hizo sin el protocolo de cadena de custodia-, y la practicada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del proceso penal18 -el cual se hizo con dicho protocolo-, puesto que solo tuvo en cuenta la realizada dentro del proceso sancionatorio que incrimina a los actores, y guardó silencio respecto de la segunda, por lo que, solicitó darles valor probatorio a ambas. 10.4.

El arma de propiedad de Jhon Varela Morelly fuera entregada en la ciudad de Santa Marta, mediante oficio del 24 de marzo de 2014, lo que demuestra que dicho elemento se encontraba en esa ciudad para la fecha de ocurrencia de los hechos, por lo que era imposible que fuera utilizada para causar los daños en la vivienda del quejoso en la ciudad de Riohacha.

Carolina Gutiérrez Betancourt (24 folios); oficio DICAR GUTAH 29 de 3 de diciembre de 2014 dada por Jonathan Barros manifestando imposibilidad de concursar en convocatoria de ascenso; convocatoria para concurso de ascenso a subintendente (14 folios); certificación de prestación de servicios de Jhon Enrique Varela Morell; certificación de conceptos salariales de Jhon Enrique Varela Morelly; impresión de hoja de vida de Jhon Enrique Varela Morelly (5 folios); extracto de hoja de vida de Jhon Enrique Varela Morelly (3 folios); certificación de prestación de servicios de Jonathan Barros Villamizar; certificación de conceptos salariales de Jonathan Barros Villamizar; impresión de hoja de vida de Jonathan Barros Villamizar (5 folios); extracto de hoja de vida de Jonathan Barros Villamizar (3 folios); fotocopia de la Hoja de Vida completa de Jhon Enrique Varela Morelly, que fue aportado por la Policía Nacional; fotocopia de Hoja de Vida de Jonathan Barros Villamizar aportado que fue aportado por la Policía Nacional;

CD Audio contentivo de audiencias concentradas y de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medidas de aseguramiento contra Jhon Varela Morelly; audio de audiencia de preclusión de la investigación penal 44-001-60-01080-2014-00493-00; respuesta de la demandada a oficio mediante el cual se requiere a la demandada para que informara: si Jhon Varela tuvo derechos a la prima de orden público durante su servicio activo, los requerimientos para acceder a vivienda familiar por parte de los activos de la policita nacional, los ascensos que se obtienen en grado por antigüedad tanto para un sub intendente y un patrullero. 17 Entrevista FPJ-14 rendida por Jhon Jader Marrugo Gómez ante la policía judicial de la fiscalía general de la Nación (fl.109-112); el informe de laboratorio de balística a la fiscalía de infancia y adolescencia de la ciudad de Santa Marta, Magdalena, practicado sobre el arma de fuego clase jerincho de serie 42351081 con los elementos materiales de pruebas y evidencias físicas recolectadas en el lugar de los hechos; audiencia de preclusión; audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento; expediente del proceso Disciplinario contra los demandantes; expediente del proceso penal contra los actores; oficios decretados por el despacho dirigidos a que la demandada informara: si Jhon Varela tuvo derechos a la prima de orden público durante su servicio activo, los requerimientos para acceder a vivienda familiar por parte de los activos de la policita nacional, los ascensos que se obtienen en grado por antigüedad tanto para un sub intendente y un patrullero; el cual fue contestado por la demandada, pero no en los términos solicitados; en el interior de la sentencia en el análisis del caso concreto se hace referencia a que fueron escuchados en audiencia del 7 de abril de 2016 los testimonios de Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez y Jhon Alfredo Solano Pinto, sin más descripción o examen que esa alusión de haberse escuchado, pese a su relevancia para la resolución del problema jurídico. 18 La prueba practicada por la Fiscalía General de La Nación dentro de la causa penal No. 440016001080201400493 que ordenó una nueva experticia técnica sobre el arma de propiedad del subintendente Jhon Enrique Varela Morelly, las evidencias físicas y elementos materiales probatorios sometidos a cadena de custodia recolectados en el lugar de los hechos; cuya experticia técnica dada mediante Informe de Investigador de campo del 7 de noviembre de 2014 arrojó como resultados: «CONCLUSIONES: Tal y como se establece en la sección denominada “cotejo de vainillas”, mediante cotejo de material incriminado y patrón no se logró establecer identidad entre las vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de la pistola marca Jericho, número de serie 42351081, es decir que las seis (6) vainillas recibir para estudio no fueron percutidas en la pistola material de estudio.

(…)», de esta prueba, se pudo establecer sin lugar a dudas que el arma de uso personal de Jhon Varela Morelly no estuvo vinculada a los hechos ocurridos el 21 de marzo de 2014, que motivaron tanto la causa penal, como la disciplinaria; en consecuencia, del análisis integral de la prueba se evidencia que los actores no cometieron la conducta imputada, por la cual posteriormente fueron sancionados disciplinariamente sin existir plena certeza de su comisión. 8 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 10.5.

Se vulneró el principio de la necesidad de la prueba y el in dubio pro disciplinado, en consideración a que no hubo imparcialidad en la valoración de los elementos materiales que se allegaron legalmente al plenario, ni existió certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la conducta reprochada a los disciplinados, comoquiera que no hay claridad sobre la hora y el lugar en donde se encontraban los investigados al momento en que se presentaron los hechos, basándose en unas suposiciones y «testimonios» de oídas para imponer la decisión sancionatoria. 10.6.

Se desconoció el principio de congruencia al proferir la sentencia, esto debido a que omitió estudiar la totalidad de los argumentos y cargos propuestos por la parte actora contra los actos administrativos impugnados, solo se estudiaron los cargos que el despacho sintetizó como «violación de las normas en que deberían fundarse y con falsa motivación al imponer sanción disciplinaria», pero inobservó los relativos a: (i) violación del principio de la necesidad de la prueba y sus reglas, (ii) decisión basada en indicios, no había certeza más allá de toda duda, (iii) testimonios y declaraciones cuestionables sobre los cuales se funda la decisión;

(iv) pruebas que no se le dieron validez, no se decretaron y no se apreciaron; (v) violación del protocolo de cadena de custodia; (vi) atipicidad de la conducta por falta de configuración, conforme con la adecuación legal de la conducta, pliego de cargos por fuera de las previsiones del artículo 163 de la ley 734 de 2002; (vii) se violó el deber de poner en conocimiento del Ministerio Publico con el fin de que informara sobre el poder disciplinario preferente; y (viii) la prueba balística practicada por la Fiscalía el 7 de noviembre de 2014. 10.7.

No se tuvo en cuenta que la entidad vulneró el debido proceso por incurrir en vía de hecho, por defecto procedimental, al no tener en cuenta pruebas de vital importancia para llegar a la verdad de los hechos, las cuales fueron solicitadas en sede disciplinaria, sin embargo, el operador las denegó por considerar que eran inconducentes, impertinentes e improcedentes, lo cual no era cierto, puesto que estas si habrían ayudado a esclarecer las circunstancias que rodearon los hechos materia de reproche.

Tampoco que el procedimiento a seguirse ha debido ser el ordinario y no el verbal (art. 175 del CDU). 10.8. No se consideró la atipicidad de la conducta, al no adecuarse la falta reprochada, esto por cuanto a los actores se les imputó la comisión de la conducta señalada en la Ley 1015 de 2006, artículo 34 numeral 9: «[r]ealizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o corno consecuencia de la función o cargo», teniendo en cuenta que este numeral es un tipo en blanco, por vía de remisión normativa la demandada integra dicha conducta con lo dispuesto en la ley 599 de 2000, artículo 265 -delito de daño en bien ajeno-, por consiguiente, para configurarse la conducta reprochada debió existir una declaración de responsabilidad dentro de un proceso penal y/o demostrarse haber incurrido en una conducta delictiva, comoquiera que el verbo rector de la imputación es realizar, ello obliga entonces a que exista previamente una declaratoria de responsabilidad en dicha materia, lo que no existió. 10.9.

Por último, incurrió en error de hecho al valorar sobre la relación existente entre el proceso disciplinario y el penal adelantados en virtud de los mismos 9 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) hechos, pues lo que se reprochó fue la «prueba reina» de experticia balística utilizada en el proceso disciplinario, desvirtuada totalmente en el proceso penal, trayendo a colación la prueba de cotejo balístico practicada por parte de la Fiscalía, en la cual se determinó suficientemente que no coincidieron las comparaciones realizadas entre las partículas encontradas en el lugar de los hechos, recopiladas con el debido respeto de la cadena de custodia del arma de propiedad de Jhon Enrique Varela Morelly, y demostrado que no se encontraba implicada en la causa que originó los procesos. 5.- Pronunciamiento en segunda instancia 11.

Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal y el Ministerio Público se abstuvo de presentar su concepto, tal como se observa del informe de secretaría de 27 de octubre de 202119. II.- Consideraciones 6.- El problema jurídico 12. Se circunscribe a establecer si los actos administrativos impugnados fueron expedidos con violación de las normas en que deberían fundarse y con falsa motivación, al considerar que: (i) se dejaron de valorar algunos testimonios que eran conducentes, pertinentes y útiles para esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos;

(ii) la autoridad disciplinaria omitió valorar la prueba técnica de balística practicada en sede de la Fiscalía, y las contradicciones en las conclusiones a que se llegó respecto de la misma prueba en el proceso disciplinario, que de haberse tenido en cuenta habría llevado a que se tomara una decisión sustancialmente distinta: (iii) se omitió analizar y resolver los cargos formulados en la demanda, vulnerando el principio de congruencia externa que debe existir entre la sentencia y los cargos de inconformidad presentados en el escrito de demanda;

(iv) no se notificó a la PGN del inicio y trámite del proceso disciplinario para que decidiera si ejercía o no el poder disciplinario preferente; y (v) se presentó indebida adecuación típica por no existir condena en el proceso penal; o si por el contrario, no se encontraron acreditadas las inconformidades planteadas, por lo que, se tenía que respetar la presunción de legalidad de los actos y negar las pretensiones de la demanda. 13.

Para efectos de resolver el problema jurídico es necesario abordar los siguientes asuntos: (i) la valoración probatoria respecto de la ley aplicable a los miembros de la Policía Nacional –Ley 1015 de 2006-; (ii) el principio de congruencia en sede judicial; (iii) la facultad de ejercer el poder disciplinario preferente de la PGN; (iv) el contenido y alcance de la falta disciplinaria señalada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que alude a «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo»; y (v) la independencia y autonomía de las materias disciplinaria y penal. 7.- La valoración probatoria en la Ley 1015 de 2006 19 Visible en índice 9 del expediente digitalizado en SAMAI. 10 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 14.

En virtud de las funciones específicas que cumplen los miembros de la Fuerza Pública, el constituyente facultó al legislador para determinar los regímenes disciplinarios especiales de tales servidores (artículos 217.3 y 218.2 de la CP). En desarrollo de lo anterior, la Ley 1015 de 2006 fijó el régimen disciplinario de la Policía Nacional y en el artículo 23 dispuso que son destinatarios: «[…] el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo»; el artículo 58 previó que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del régimen disciplinario de la institución sería el establecido en la Ley 734 de 2002, o la norma que la modificara; por consiguiente, las autoridades disciplinarias, en las actuaciones que adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deben aplicar esta normativa en lo concerniente a la parte sustancial y el Código Disciplinario Único o Ley 734 de 2002 en el campo procedimental. 15.

De esta manera, el régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002, toda vez que la Ley 1015 de 2006 no establece uno propio. 16.

Precisamente el artículo 128 ibidem estipulaba la necesidad de que tanto el fallo disciplinario como toda decisión interlocutoria esté fundamentada en las pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa, en ese sentido, la norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado, lo que le impone el deber a la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, lo que deriva en la obligación de efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. 17.

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino, además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad. Lo anterior en todo caso, no exonera a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor. 18.

Sobre la apreciación de las pruebas, la Ley 734 de 2002 preceptúa: «artículo 140. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta”, “Artículo 141. apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.”; mientras que el artículo 5 de la Ley 1015 de 2006: «el personal destinatario de este régimen será investigado conforme a las leyes preexistentes a la falta disciplinaria que se le endilga, ante funcionario con atribuciones disciplinarias previamente establecido y observando las garantías contempladas en la Constitución Política y en el procedimiento señalado en la ley.

La finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen». 11 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 19.

Los medios probatorios que se recaudaron durante la actuación administrativa muestran en conjunto una realidad material que debe ser apreciada como legalmente corresponde, según la ley disciplinaria, es decir, que la finalidad de este procedimiento «es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen», tal como lo dispone el artículo 20 de la mencionada Ley 734, y al mismo tiempo tener en cuenta que la sanción disciplinaria «tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales que se deben observar en el ejercicio de la función pública», como lo instituye el artículo 16 ibidem. 20.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional20 el sistema de la sana crítica o persuasión racional obliga al juzgador a establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Estas reglas son las que debe tener en cuenta el operador disciplinario y contribuyen para que las conclusiones a las cuales arribe sobre el valor o contenido de la prueba sean legalmente válidas, pues impiden que aquel razone a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente, de manera contra evidente o dé un alcance y extensión a la prueba que no se desprenda de ella. 21.

La Ley 734 de 2002 estipula un nivel de certeza especial para que el operador disciplinario pueda establecer responsabilidad y proferir fallo sancionatorio, el cual puede observarse claramente de la lectura coordinada y conjunta de las siguientes normas. 22. El artículo 9 ídem establece que a quien se le atribuya la comisión de una falta disciplinaria (tipicidad) se le debe presumir inocente hasta que esta presunción sea desvirtuada mediante la declaratoria de responsabilidad y la cual solo se puede declarar cuando se haya eliminado «toda duda razonable», desde luego, sobre los elementos que determinan la responsabilidad (tipicidad, antijuridicidad o ilicitud material y culpabilidad).

La norma en comento señala lo siguiente: «Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla.». 23. En los artículos 162 y 142 de la Ley 734 de 2002, el legislador estableció el grado de convencimiento que el material probatorio, aportado a través de los medios de prueba válidos, debe dar al operador disciplinario para proferir dos de las providencias más importantes del proceso disciplinario, esto es el pliego de cargos y el fallo.

Las normas en comento establecen lo siguiente: «Artículo 162. Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno.”. 20 Sentencia C-202 de 2005. 12 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) “Artículo 142.

Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.». 24. De acuerdo con esas disposiciones, para que el operador disciplinario pueda proferir el fallo y atribuir responsabilidad, debe acreditarse un nivel de certeza, para que así se proteja el principio de presunción de inocencia. 25.

Es así que el proceso administrativo sintetiza en dos finalidades, la primera como instrumento de tutela de los derechos y garantías de los administrados y la segunda constituye un sendero para que la administración pueda tomar una decisión acorde al ordenamiento jurídico, teniendo como criterio los elementos de juicio necesarios para ello, elementos que se circunscriben como principios y reglas, el acervo probatorio y finalmente la extensión de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, lo anterior como una premisa al nuevo régimen de procedimiento administrativo Ley 1437 del 2011. 26.

Finalmente, advierte la Sala que la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida en el expediente 2011-316 (1210)21, definió que el control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales. 27.

Lo anterior porque: (i) los actos administrativos proferidos por los titulares de la acción disciplinaria, hacen parte del ius puniendi, (ii) la garantía de la tutela judicial efectiva en la Convención Americana de Derecho Humanos y en la Constitución Política, (iii) la jurisdicción está estatuida para la preservación del ordenamiento jurídico y la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley, por cuanto es expresión del ejercicio del control judicial de los actos de la administración, en el marco del Estado Social de Derecho, (v) las decisiones de los servidores públicos titulares de la acción disciplinaria no son asimilables a una decisión judicial. 28.

De manera tal que, el juicio integral que en materia disicplinaria ha prohijado la jurisdicción de lo contencioso administrativo, permite controlar la valoración de la prueba porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. 8. Principio de congruencia en sede judicial 29.

El principio de congruencia de la sentencia tiene dos acepciones: como armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y como conformidad entre la decisión y lo pedido por las partes en la demanda y en su contestación (congruencia externa). 21 Con ponencia del consejero de Estado William Hernández Gómez. 13 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 30.

El principio así concebido persigue la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial certera sobre el asunto puesto a consideración del juez, al igual que la salvaguarda del debido proceso y del derecho de defensa de las partes, cuya actuación procesal se dirige a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda, tratándose del demandado, y en la contestación, si la posición procesal es la del demandante.

Igualmente, trae consigo los conceptos de fallo ultra y extrapetita, como decisiones que van más allá de lo pedido, ya sea porque se otorgan cosas adicionales a las solicitadas en la demanda (sentencia ultrapetita), o porque se reconoce algo que no se solicitó (sentencia extrapetita)22. 31. Ahora bien, el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, regula el recurso de apelación como medio procesal ordinario para cuestionar las sentencias proferidas dentro de los procesos contencioso-administrativos, sujeto a la forma y oportunidad previstas en el artículo 247 ibidem. 32.

En términos del artículo 320 del CGP «[e]l recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión». Dicho instrumento de impugnación pretende, entonces, provocar la revisión de la providencia que cuestiona por parte del superior funcional de quien la profirió, para que, según su ponderado análisis y juicio jurídico, la revoque, modifique o, si lo encuentra pertinente, la confirme. 33.

La especialidad y exclusividad de este objeto, unido al principio de congruencia de la sentencia, sugiere plena unidad temática y consecuente entre el petitum de la demanda, las razones fácticas y jurídicas que lo fundamentan, los argumentos de oposición, la sentencia que examinó y proveyó sobre estos y aquellas, y los cuestionamientos de la apelación, conforme con el parámetro fijado por el referido artículo 320 ibidem. 34.

Así, queda proscrita cualquier posibilidad de que la apelación plantee aspectos ajenos o carentes de identidad con el grupo de razones y fundamentos anteriormente señalados, los recursos que desconozcan esa restricción, violan el deber de lealtad entre las partes, irrespetan el debido proceso y quebrantan el derecho de defensa de aquellas, bajo el marco trazado por quien en cada caso asuma la condición de opositora. 9.- Poder disciplinario preferente de la PGN 35.

Esta Sección ha señalado reiteradamente23 que, según el diseño Constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene la titularidad de la acción disciplinaria y goza de un poder preferente, que no excluye la facultad atribuida a algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos 22 En el mismo sentido, sentencia del 16 de septiembre del 2010, exp. 16605, C. P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez 23 Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Subsección Segunda, Subsección B: i) Número interno 2108-2008, del 7 de abril de 2011, actor: José Néstor González Romero, ii) Número interno: 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iii) Número interno:2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, iv) Número interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López. 14 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo del 3 de septiembre de 200924 en la cual consideró: «De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias.

Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. (…) Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.

Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (…) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de un mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.». 36. Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuandoquiera que el proceso disciplinario ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley. 37.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, expediente 2005-00113-00 (4980-2005), consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila. 15 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 38.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva.

Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede contencioso- administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario. 10.- La tipicidad en materia disciplinaria, y el contenido y alcance de la falta señalada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 39.

Es preciso recordar que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional25 el «principio de tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica». 40. Ahora bien, en lo que respecta a la tipicidad en materia disciplinaria la doctrina26 ha sostenido que «si se parte del hecho de que desde el deber funcional como centro de imputación jurídica surgen todas las acciones que pueden llegar a afectarlo y respecto de su ejercicio no opera ningún ámbito de libertad, se entiende que para quien ejerce funciones públicas el límite es el deber funcional mismo y por consiguiente, la tipicidad como garantía que emerge en el proceso, en la medida en que vincula a la administración con la obligación de confrontar correctamente la conducta examinada con el tipo disciplinario que se estructura, de tal manera que de este cotejo exacto se les permita a los procesados defender sus intereses». 41.

De igual manera, se ha señalado que el juicio de adecuación típica tiene como presupuesto indefectible una relación de contrariedad entre la acción y su descripción legal27, de manera que la valoración debe darse siempre sobre la base de todos y cada uno de los elementos normativos y subjetivos que componen el deber legal o el tipo disciplinario desconocido.

Lo anterior a fin de evitar que el operador disciplinario se sitúe para efectos punitivos por fuera de las fronteras que delinean el precepto prohibitivo28. Así las cosas, no le es posible al operador disciplinario sustituir al legislador y describir faltas para calificar comportamientos disciplinarios similares, como tampoco hay lugar a la aplicación analógica o extensiva implícita de las normas29. 42.

Expuesto lo anterior y teniendo en cuenta que cada uno de los presupuestos legales que configuran la falta disciplinaria hacen parte del elemento normativo del tipo, procede la Sala a concentrar el análisis en la estructura de la falta disciplinaria por la que se responsabilizó a Jhon Enrique Varela y Jonathan Barros Villamizar, la cual se encuentra contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, el primero en calidad de autor, y el segundo como partícipe, 25 Sentencia C-769 de 1999.

Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 26 Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Carlos Mario Isaza Serrano. Segunda edición, editorial Temis. 2009. Página 95 y siguientes. 27 Ibidem. 28 Ibidem. 29 C. S. de J. Sala Plena. Sentencia del 10 de marzo de 1988. M.P. Hernando Gómez Otálora. 16 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) consistente en, «realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», acudiendo por vía de remisión a lo dispuesto en el artículo 265 de la Ley 599 de 2000, referido al delito de daño en bien ajeno. 43.

De conformidad con la norma reseñada, se observa que, el tipo disciplinario consta de dos partes, la primera en la que se presenta el término «realizar», respecto del cual, la Real Academia de la Lengua Española, señala, «[ ] 1. tr. Efectuar, llevar a cabo algo o ejecutar una acción[ ]», esto quiere decir que la conducta se concreta en desarrollar una acción constitutiva de delito, cometida a título de dolo, esto es con la intención de incurrir en él, al conocer la prohibición pero a pesar de ello se decide materializar la conducta. 44.

La segunda parte del tipo disciplinario citado señala: «cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», lo que se traduce en que para que se configure la falta, la conducta delictiva debe desarrollarse en razón, con ocasión o como consecuencia de la condición de miembros de la Policía Nacional de los sujetos activos de la acción. 11.- Independencia entre el derecho disciplinaria y el penal 45.

La jurisprudencia ha señalado como regla general, que los principios del derecho penal deben aplicarse a todas las formas de actividad sancionadora del Estado30. En lo que al derecho disciplinario se refiere, se ha establecido que no es posible que estos se incluyan totalmente en tanto las finalidades y objetivos del derecho penal son distintos. 46.

Así, el derecho disciplinario busca la protección de la organización y funcionamiento del Estado con el fin de proteger el interés público y garantizar la correcta gestión de la administración con parámetros éticos. En palabras de la Corte Constitucional: «[ ] La ley disciplinaria tiene como finalidad específica la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro [ ]».

Entretanto, la función del derecho penal es distinta toda vez que «[ ] protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores[ ]31». 47. De esta manera, la normativa que rige el derecho disciplinario busca el adecuado cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte del servidor público o el particular que cumple funciones públicas «[ ] De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas [ ]»32. 48.

Además de la diferencia en la finalidad entre el derecho penal y el disciplinario existe otra relacionada con la tipicidad en uno y otro. En efecto, en el primero la descripción de los hechos punibles es detallada, y el fallador no cuenta con un 30 Sentencia C-1161 de 2000, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 31 Sentencia T-146 de 1993. 32 Ver Sentencia C-373 de 2002 magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño. 17 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) margen de valoración e individualización de la conducta punible más allá de las condiciones que indica la norma. 49.

Por el contrario, el régimen disciplinario se caracteriza porque los comportamientos constitutivos de falta disciplinaria están consignados en tipos abiertos, esto es «[ ] descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras [ ]33». 50.

Por tal razón, la autoridad disciplinaria debe remitirse, para completar el tipo disciplinario, a las disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes para los servidores públicos, toda vez que para el legislador es imposible realizar un listado detallado de las actuaciones donde se incluyan todas aquellas que están prohibidas a estos. 51.

En ese orden, la autoridad disciplinaria, a diferencia de la penal, cuenta con un amplio margen de interpretación y valoración de la falta imputada, ante la diversidad de comportamientos que van en detrimento de la función pública y la remisión que se hace a otras normas del ordenamiento jurídico. Sobre el particular la Corte Constitucional expresó: «[ ] La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación [ ]». 52.

Conforme a lo expuesto, al operador disciplinario no le corresponde ni está obligado a verificar de manera específica si en el caso que analiza se estructuró el tipo penal con todo el contenido que exige la norma punitiva, y le es suficiente determinar que el servidor público investigado incurrió objetivamente en una actuación tipificada como delito, sancionable a título de dolo.

Al respecto esta corporación ha explicado34: «[ ] De lo esbozado, para la Sala es trasparente que la entidad demandada en su rol de autoridad disciplinaria interna, no le correspondía -para asumir la decisión tomada- esperar que existiera una previa decisión judicial, que calificara el tipo de ilícito penal, ni mucho menos que condenara al disciplinado en razón del mismo; mucho menos que el operador disciplinario tuviera la carga de establecer de manera expedita el tipo penal en concreto en que incurría el actor y si se cumplían todas y cada una de las exigencias del mismo; simplemente le correspondía, como en efecto lo hizo en el caso materia de controversia, constatar que con ocasión de su cargo y abusando del mismo, el hoy demandante realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito, sancionable a título de dolo [ ] ». 33 Sentencia C-404 de 2001. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 9 de julio de dos 2015. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12). Actor: José Libardo Moreno Rodríguez. Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. 18 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 53.

Así las cosas, en consideración a las diferencias en la naturaleza, principios, características y finalidad entre el derecho disciplinario y el derecho penal, no es necesaria la previa decisión de este último para que se defina la responsabilidad en el primero. 12.- Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria 54.

Esta Sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a la que se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, control que no se puede ejercer de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente referirse a lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009, el cual ha sido reiterado en múltiples oportunidades: «De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias.

Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción. (…) Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad.

Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (…) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.». 55. Todo lo anterior implica que en la sede Contenciosa Administrativa, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuandoquiera que el 19 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) proceso disciplinario ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley. 56.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de acierto que blinda los actos de la administración, cuando se expresa en el ejercicio de la facultad disciplinaria, pues en esta es imperativo citar a la parte supuestamente agraviada, quien por lo mismo es sujeto esencial en el juicio correccional y que se respeten las garantías derivadas del derecho de defensa y del debido proceso, entre otras. 57.

Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración que ella sea cumplida con estricta sujeción a las normas que regulan la actuación disciplinaria, las cuales están inspiradas en la protección de las garantías constitucionales básicas. 58. En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esta asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el que el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva.

Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada, y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario. 59.

En el presente caso, los recurrentes alegan que el tribunal en la primera instancia no verificó que la autoridad disciplinaria no actuó con imparcialidad en las diligencias que se adelantaron en su contra porque no valoraron de manera adecuada las pruebas recaudadas durante el trámite disciplinario. 13.- Del material probatorio aportado 60.

La Sala trae a colación la relación hecha por el tribunal a quo35 de los elementos materiales de prueba aportados debidamente al expediente disciplinario adelantado en contra de los recurrentes, el cual resulta relevante para resolver los cargos de nulidad propuestos en contra de los actos administrativos demandados:  Notificación de la resolución 05215 del 5 de diciembre de 2014 -por medio de la cual se ejecuta una sanción disciplinaria-, en relación con el patrullero Jonathan Barros Villamizar (fl.91) y el subintendente Jhon Enrique Varela Morelly (fl. 92). 35 Relación que hizo en el acápite 2.5.1. de la Sentencia de primera instancia recurrida en apelación. 20 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022)  Expediente que contiene el proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional en contra del subintendente Jhon Enrique Varela y el patrullero Jonathan Barros Villamizar.  Oficio del 24 de marzo de 2014, por medio del cual el subintendente Varela hizo entrega del armamento de fuego personal al jefe de la oficina de control Disciplinario Interno MESAN (fl. 95).  Polígama 146 de origen de la estación de policía Riohacha con destino al Comando-SUBCO-CICRI-E-100-SIPOL, del 21 de marzo de 2014 (fl. 96).  Certificado de libertad expedido por el INPEC a nombre de Varela Morelly (fl. 97).  Acta de audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento realizada por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías Ambulante BACRIM de Riohacha – La Guajira y diligencia de compromiso suscrito por Varela Morelly (fl.101-103).  Informe investigador de laboratorio FPJ-13 – estudio balístico sobre los elementos materiales de prueba recaudados en el lugar de los hechos que fueron materia de investigación y el arma pistola jericho 9 mm de propiedad de Jhon Enrique Varela el cual fue realizado en cumplimiento de la orden de trabajo 1677 del 4 de noviembre de 2014 por el técnico investigador IV del CTI y remitido al técnico investigador CTI de Riohacha (fl.104-108).  Entrevista FPJ-14 rendida por Jhon Jader Marrugo Gómez ante la policía judicial de la Fiscalía General de la Nación (fl.109-112).  Solicitud de preclusión de la investigación a favor de Jhon Enrique Varela Morelly (fl.114-115).  Acta de audiencia de preclusión realizada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha en el proceso adelantado en contra de Jhon Enrique Varela Morelly (fl.149-150 / 174-176).  Proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación contra Jhon Enrique Varela Morelly (cuaderno anexo No. 7). 61.

La Sala considera importante traer a colación la reseña del procedimiento y las diligencias ordenadas y practicadas en el trámite del proceso disciplinario que se acusa de nulidad realizada por el tribunal a quo con la finalidad de establecer si con dichas actuaciones la entidad accionada incurrió en violación de las normas en que deberían fundarse los actos acusados y falsa motivación, ello para verificar si la primera instancia hizo un verdadero análisis de los hechos y circunstancias en que se desarrollaron y por los cuales fueron sancionados los actores, si se incurrió en la conducta reprochada, y la consecuente responsabilidad disciplinaria: 21 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022)  El 21 de marzo de 2014, el Comandante Primer Distrito de Policía Riohacha suscribió el polígama 146 en el que informó a los comandos la siguiente novedad (fl.96): «El día de hoy 21-03-2014, siendo aproximadamente las 04:57 horas, en la carrera 13 No. 20-34 barrio nuestra señora de los Remedios, nos informa la central de radios de la policía nacional, que en la dirección antes mencionada le habían relacionado unos disparos a dicha residencia. Al llegar al lugar de los hechos nos informa un vigilante del sector ( ) observó cuando un vehículo tipo automóvil de color rojo quemado había realizado los disparos y que tomo rumbo desconocido, posteriormente nos entrevistamos con el morador de la vivienda el señor intendente Jassir Henrique Urieles Arévalo ( ) y quien se encuentra adscrito a la seccional de contra inteligencia (SIPOL-DEGUA) manifestando que se encontraba descansando en su residencia con su esposa y sus dos hijos cuando escucho los disparos, de inmediato llamó a la central de comunicaciones de la Policía Nacional informando lo que había sucedido ( )»  La novedad referida fue puesta en conocimiento por el jefe seccional de inteligencia policía DEGUA al jefe de control disciplinario interno DEGUA mediante oficio S-2014-008581 / DEGUA -SIPOL – 29, indicando que el funcionario afectado había manifestado haber recibido amenazas verbales por parte de unos funcionarios que fueron notificados de una decisión de mando institucional (fl.5 c. anexo 1).  Acorde con lo anterior, la oficina de control disciplinario interno del departamento de policía Guajira profirió el 21 de marzo de 2014 auto de apertura de indagación preliminar a través del cual ordenó la práctica de pruebas, entre ellas la declaración del subintendente Jhon Enrique Varela Morelly y el patrullero Jonathan Barros Villamizar (fl.1-4 c. anexo 1).

Dentro de la indagación preliminar adelantada se practicaron las diligencias de declaración juramentada, de Jassir Henrique Urieles Arévalo (fl.83-84 c. anexo 1 y ampliación de la misma fl 103-104), Carlos Miguel Mejía Díaz (fl. 89-92), Enrique Reyes Salazar (fl.95-97), Eder Antonio Gómez Núñez (fl.98-99), Claudia Yesenia Jiménez García (fl.100- 102), Jonathan Barros Villamizar (fl.110-113), Jhon Enrique Varela Morelly (fl.116-119), Arlen Mora Torres (fl.120-123), Antonio José González Barandica (fl.124-126), Roger Andrés Coronado Londoño (fl. 127-128) y Pedro Porras Valencia (fl. 129-131), pues la de Jhon Richard Mercado (fl.132-135), fue declara nula por auto de mayo 22 de 2014 (fl. 232-242 c. anexo de pruebas 2).  De igual forma, reposa en el expediente el oficio /SIJIN-GIVDI 29, por medio del cual el servidor de policía judicial solicita al comandante del Departamento de Policía de La Guajira información sobre si Jhon Enrique Varela Morelly y Jonathan Barros Villamizar, entre otros, poseen armas de propiedad amparada (fl.62-63 c. anexo de pruebas 1), petición que fue atendida por el jefe de la Seccional Control de Armas 68 del Batallón 06 Cartagena, a través del oficio del 24 de febrero de 2014, en el sentido de informar que al primero le figuraba un arma de tipo calibre 9 mm marca Jericho serie 42351081 y al segundo un arma tipo pistola calibre 9 mm marca jericho serie 40311820 (fl. 61 c. anexo de pruebas 1).  Seguidamente, se encuentra el oficio del 21 de marzo de 2014, por medio del cual Jhon Enrique Varela Morelly entrega al jefe de la oficina de control 22 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) disciplinario interno MESAN el arma de su propiedad con las siguientes características: marca Jerincho, calibre 9 mm, clase pistola y número de serie 42351081, la cual por medio del oficio S-2014- 006347/MESAN-CODIN 30.10 fue a su vez entregada al jefe almacén armamento MESAN con el fin de ejercer custodia para posteriores diligencias de carácter disciplinario (fl. 144 c. anexo de pruebas 1).  También reposa en el expediente el oficio S-2014-009062/ JEFAT- CODIN.29 del 26 de marzo de 2014, por medio del cual el jefe de la oficina Control Interno DEGUA, solicitó al jefe seccional de investigación criminal DEGUA auxiliar despacho disciplinario para realizar cotejo balístico a las armas de fuego entre las que se encontraban «1.

Pistola marca JERINCHO 941 PSL, de serie No. 40311820, calibre 9 milímetros, color negro, empuñadura plástica, de propiedad del señor patrullero JONATHAN BARROS VILLAMIZAR ( ) y 2. Pistola, marca Jericho, de serie No.4235081, calibre 9 milímetros, color negro, de propiedad del señor Subintendente JHON ENRIQUE VARELA MORELLY ( )» (fl. 137-138 c. anexo de pruebas 1).  A su turno, se encuentra el oficio S-2014-010604/SIJIN-GRAUR.29.55 del 9 de abril de 2014, por medio del cual investigador o analista SIJIN - DEGUA dio respuesta al despacho disciplinario consiste en realizar cotejo balístico a las armas de fuego entre las que se encontraba «1.

Pistola marca JERINCHO 941 PSL, de serie No. 40311820, calibre 9 milímetros, color negro, empuñadura plástica, de propiedad del señor patrullero JONATHAN BARROS VILLAMIZAR ( ) y 2. Pistola, marca Jericho, de serie No.4235081, calibre 9 milímetros, color negro, de propiedad del señor Subintendente JHON ENRIQUE VARELA MORELLY», e informó los estudios técnicos que fueron solicitados practicar sobre dicho armamento a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, «Grupo Laboratorio de Balística ( )».

En ese sentido, se observa en la foliatura el informe del investigador de laboratorio rendido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol Laboratorio de Balística Forense, del cual se extrae la siguiente interpretación de resultados (fl. 150-152 c. anexo de pruebas 1): «9.1. Realizado el cotejo microscópico entre las vainillas EMP y/o EF identificadas como PNC12/02879ES V1/6, V2/6, V3/6, V4/6, V5/6 Y V6/6 con las vainillas patrón de las pistolas allegadas para estudio, no se encontraron características microscópicas de identidad comunes entre ellas, por lo que estas fueron percutidas por un arma de fuego distinta a las allegadas para estudio. 9.2.

Realizado el cotejo microscópico entre los tres proyectiles EMP y EF identificados como PNC14/02879ES P1/3, P2/3 y P3/3, con los proyectiles patrón de la pistola JERICHO modelo 941 PSL número serial 42351081, encontrándose características microscópicas de identidad comunes entre sí, es decir que estos fueron disparados por el arma antes mencionada.»  Ahora, con fundamento en el material probatorio recaudado y analizado dentro de la indagación preliminar disciplinaria P-DEGUA-2014-27, la oficina de control disciplinario interno, el 15 de abril de 2014 profirió auto y vinculó como investigados al subintendente Jhon Enrique Varela Morelly y al patrullero Jonathan Barros Villamizar, y a su vez, ordenó la práctica de pruebas para el esclarecimiento de los hechos objeto de investigación (fl. 164- 178 c. anexo de pruebas 1), decisión que fue debidamente notificada a los interesados (fl. 186- 187 y 198 c. anexo de pruebas 1).

En cumplimento de lo anterior, fue 23 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) practicada la diligencia de ampliación de la declaración rendida por Jassir Henrique Urieles Arévalo (fl.273-276 c. anexo de pruebas 2) y Carlos Miguel Mejía Díaz (fl. 277-284).  A continuación, reposan las versiones libres y espontáneas rendidas por Jonathan Barros Villamizar y Jhon Enrique Varela Morelly sobre los hechos objeto de investigación y algunas actuaciones surtidas dentro de la investigación disciplinaria, concretamente sobre la entrega del arma y su cadena de custodia, así como del informe de balística practicado a dicho armamento (fl.290-303 c. anexo de pruebas 2).  Por auto del 15 de julio de 2014, se decretó la prueba testimonial de Jhon Marrugo Gómez (fl.309-310 c. anexo de pruebas 2), la cual fue practicada el 16 de dicho mes y anualidad (fl. 317-323 c. anexo de pruebas 2).

Recaudado el material probatorio decretado, el jefe de la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía de La Guajira profirió el auto del 17 de julio de 2014, en el que se formuló a Jhon Enrique Varela Morelly y Jonathan Barros Villamizar el cargo de haber incurrido a título de dolo en la falta gravísima señalada en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en «[r]ealizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo», en concordancia con el delito de daño en bien ajeno -artículo 265 del CP-, esto, por cuanto «al parecer incurrió en presuntas faltas disciplinarias en el ejercicio de sus funciones como miembro de la policía nacional en hechos ocurridos al día 21 de marzo de 2014 a las 4:55 horas aproximada en el inmueble ubicado en la carrera 13 No. 20-34 barrio Nuestra Señora de los Remedios de la ciudad de Riohacha (La Guajira) donde residía el señor intendente Jassir Enrique Urieles Arévalo adscrito a la seccional de inteligencia policial del Departamento de Policía Guajira en compañía de su esposa de nombre ( ) hasta donde llegó presuntamente usted en compañía del señor patrullero Jonathan Barros Villamizar en momentos en que se movilizaban en el vehículo clase automóvil, marca Chevrolet, línea Aveo emotión, modelo 2011, color blanco de placas KHU-982 de Puerto Colombia de su propiedad y al parecer con el arma de fuego clase pistola marca Jericho modelo 941PSI, de serie No. 42351081, calibre 9 milímetros de su propiedad le ocasionó daños a dicha residencia con disparos de proyectiles con la precitada arma de fuego», por lo tanto, señalaron que los investigados podían estar presuntamente incursos en responsabilidad disciplinaria al tenor de lo señalado en los artículos 38 y 39 de la Ley 1015 de 2006 (fl. 380 y 410 c. anexo de pruebas 2).  En dicha providencia el jefe de la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía de La Guajira dispuso, entre otras órdenes, la de tramitar la presente actuación por el procedimiento verbal previo en la Ley 734 de 2002, Libro IV, Titulo XI, Artículos 175 y siguientes, y citó a Jonathan Barros Villamizar y Jhon Enrique Varela Morelly a audiencia pública (fl.324- 412 c. anexo de pruebas 2).

En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior providencia, se allegó al expediente disciplinario el extracto de la hoja de vida de Jonathan Barros Villamizar y Jhon Enrique Varela Morelly (fl.413 c. anexo de pruebas 2).  La audiencia pública citada por auto del 17 de julio de 2014, se inició el 4 de agosto de 2014 (fl.429-436), se continuó los días 5 (fl 437456), 6 (fl. 457-465) y finalizó el 13 de dicho mes y anualidad con la lectura del fallo de primera 24 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) instancia, en el que se resolvió sancionar a Jhon Enrique Varela Morelly y a Jonathan Barros Villamizar, este último en calidad de participe, con el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para ejercer funciones públicas.

El recurso de alzada fue resuelto por la Inspección General – Inspección Delegada Región Ocho a través de la providencia del 10 de septiembre de 2014, en el sentido de no acceder a las pretensiones de la defensa de los sancionados y en consecuencia dispuso confirmar la sanción impuesta (fl.651-670 c. anexo de pruebas 3).  A través de la resolución 05215 del 5 de diciembre de 2014, el director general de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta a Jhon Enrique Varela Morelly y Jonathan Barros Villamizar, ordenando su retiro del servicio activo de la Policía Nacional por destitución (fl.686 c. anexo de pruebas 3), decisión que fue notificada personalmente a los sancionados los días 29 de diciembre de 2014 (fl. 692 c. anexo de pruebas 3) y 5 de enero de 2015 (fl.693 c. anexo de pruebas 3) respectivamente.  Por su parte, la Fiscalía General de la Nación aperturó la correspondiente indagación por los hechos antes descritos, en los que la policía judicial el día de los hechos adelantó varias diligencias para su esclarecimiento y cuyos resultados fueron consignados en el informe ejecutivo FPJ-3 el cual fue enviado a la Unidad de Reacción Inmediata de Riohacha (fl.6-8 / 13-80 c. anexo 1 y c. anexo de pruebas 7).  El 28 de julio de 2014, la Fiscalía solicitó que se realizara audiencia preliminar en la que se solicitó orden de captura contra Jhon Enrique Varela Morelly por los delitos de amenazas, disparo de arma de fuego y daño en bien ajeno (fl.70- 71 c. anexo de pruebas 7), audiencia que fue realizada el 5 de agosto de 2014 ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Garantías de la ciudad de Riohacha, el que resolvió expedir la orden de captura solicitada en contra del mencionado sujeto (fl. 72 c. anexo de pruebas 7) y en cumplimiento de ello profirió la orden de captura 018 (fl.73 – 76 ibidem).  El 11 de agosto de 2014, fue capturado Varela Morelly, a las 10.20 horas, en la ciudad de Cúcuta (fl.90 c. anexo de pruebas 7), puesto a disposición del fiscal 1 seccional de seguridad pública de Riohacha (fl.89 c. anexo de pruebas 7) y el 12 de agosto de dicha anualidad le fue realizada audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento (fl.155-156 c. anexo de pruebas 7).  De igual forma, reposa en el cuaderno anexo de pruebas 7 -folio 157- el oficio 2014-2, del 7 de noviembre de 2014, por medio del cual el técnico investigador II hace entrega del informe de laboratorio de balística a la fiscalía de infancia y adolescencia de la ciudad de Santa Marta, Magdalena, practicado sobre el arma de fuego clase jerincho de serie 42351081, con los elementos materiales de prueba y evidencias físicas recolectadas en el lugar de los hechos y dentro del cual se llegó a la siguiente conclusión (fl.173-178 c. anexo de pruebas 7): «Tal como se establece en la sección denominada “COTEJO DE VAINILLAS”, mediante cotejo de material incriminado y patrón, no se logró establecer identidad entre las vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de la pistola 25 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) marca jerincho, número de serie 42351081, es decir que las seis vainillas recibidas para estudio no fueron percutidas en la pistola materia de estudio.

El cotejo de proyectiles y patrones es improcedente, debido a que los proyectiles incriminados no presentan zona apta para la realización de los cotejos balísticos, en uno de ellos se observa un fragmento apto pero la dilatación imposibilita la comparación. Se comprobó mediante pruebas físicas de disparo y examen a sus partes y mecanismos que la pistola analizada se encuentra apta para disparar cartuchos del mismo calibre y compatibles.

Los proyectiles calibres 9 milímetros fueron parte constitutiva de cartuchos del mismo calibre los cuales se disparan en armas de fuego tipo pistolas, subametralladora y subfusiles de igual calibre, además de armas hechizas compatibles. Los elementos recibidos para estudio estuvieron bajo nuestra permanente custodia desde el momento de su recepción.»  En consecuencia, el 7 de noviembre de 2014 la Fiscalía radicó ante el centro de servicios judiciales de los juzgados penales de la ciudad de Riohacha solicitud de preclusión de la investigación con código único 440016001080201400493 (fl. 149-150 cd,174-176), precisando que era por ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado e imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia de Jhon Enrique Varela Morelly.

(fl.113-115 cuaderno principal 159-161 c. anexo de pruebas cuaderno 7). Así las cosas, el 5 de diciembre de 2015 el juzgado segundo penal municipal de control de garantías ambulante BACRIN de Riohacha – La Guajira realizó audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento en la que se adoptó la decisión de dejar sin efectos la medida de aseguramiento.  Posteriormente, el 26 de agosto de 2015, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Riohacha celebró la audiencia de preclusión, en la que, luego de escuchar los fundamentos de la solicitud realizada por la fiscalía y las manifestaciones de la defensa, resolvió decretar la preclusión de la investigación penal por la conducta punible de amenazas y disparo de arma de fuego solicitada a favor de Varela Morelly, por contera declaró la extinción de la acción penal a su favor (fl.174-175 cuaderno principal).  Por otra parte, en la audiencia de pruebas realizada por el tribunal a quo el día 7 de abril de 2016 (fl184-191 cuaderno principal), fueron practicados los testimonios de Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez y Jhon Alfredo Solano Pinto, quienes declararon sobre las circunstancias acaecidas alrededor de los hechos que culminaron con la sanción que hoy es objeto de control de legalidad, y sobre los perjuicios morales y patrimoniales padecidos por los demandantes a raíz de la actuación disciplinaria. 14.- Resolución de los argumentos del recurso de apelación 62.

Precisado lo anterior, la Sala examinará los cargos de violación planteados por la parte recurrente: 14.1.- Estudio del primer reparo 26 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 63. Afirmó la parte recurrente que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria, en consideración a (i) en la sentencia recurrida no analizó de manera integral el acervo probatorio, pues no valoró muchos elementos materiales, ni explicó el mérito de cada una, máxime que algunas de estas ni siquiera fueron mencionadas a manera de relación probatoria, tal como se dispone en el artículo 187 del CPACA, en concordancia con los artículos 176 y 280 del CGP;

(ii) omitió valorar los testimonios de Eder Antonio Gómez Núñez, Jhon Jader Marrugo Gómez, Martha Ligia Solórzano Dangón, Jhon Alfredo Solano Pinto, Ledis María Hernández Sequea, Arley Rincón Mesa Ureña Molina Robles; tal fue su desconocimiento que ni siquiera fueron relacionados como material probatorio algunos medios de prueba; por otro lado, en el ítem 2.5.1. de la misma, se observan unas pruebas que fueron relacionadas pero no valoradas, y otras cuyo análisis no fue realizado de manera integral;

(iii) inobservó la contradicción existente entre la prueba pericial balística realizada por la Policía Nacional en el proceso disciplinario -la cual se hizo sin garantizar el protocolo sobre la cadena de custodia-, y la practicada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del proceso penal -realizada guardando los protocolos de cadena de custodia-, y solo tuvo en cuenta la prueba del proceso disciplinario que incrimina a los actores, pero guardó silencio respecto de la segunda que los beneficiaba. 64.

Para la Sala, el argumento en cita no tiene vocación de prosperar, en razón a que, la indebida apreciación integral de las pruebas no ocurrió, ya que, luego de revisar el expediente administrativo se observa que las accionadas efectuaron en las decisiones un análisis amplio e integral de las evidencias probatorias, en ese contexto, explicaron y justificaron con suficiencia porqué dieron credibilidad a unas pruebas y se apartaron de otras, y el hecho de que el accionante esté en desacuerdo con tal razonamiento, no implica que hayan incurrido en violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso o que no existieran razones suficientes para sancionar, encontrando debidamente acreditado que: 64.1.

Jassir Henrique Urieles Figueroa en ejercicio de las funciones como jefe de contrainteligencia policial de la seccional de inteligencia del departamento de policía de La Guajira, cargo que desempeñaba al momento de ocurrir los hechos objeto de reproche, decidió́ sobre unos traslados y desvinculaciones de dicha dependencia. (Se prueba con las testimoniales rendidas por el citado funcionario, por los demandantes y demás miembros de la policía). 64.2.

Los disciplinados hoy demandantes fueron incluidos dentro del personal trasladado mediante las decisiones de Jassir Henrique Urieles Figueroa, junto con otros agentes de la Policía Nacional. (Se prueba con las testimoniales rendidas por los demandantes y demás miembros de la policía folios 97 y siguientes). 64.3. Con ocasión de los citados traslados y desvinculaciones los hoy demandantes en compañía de otros agentes de policía se reunieron en la residencia del agente Ronal Enrique Reyes Salazar para departir y hacer una despedida, sitio donde hubo consumo de licor y la música era proporcionada por el vehículo de propiedad de Jhon Varela Morelly.

La citada reunión finalizó alrededor de las 5:00 am (se prueba con los testimonios rendidos por el citado funcionario, 27 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) por los demandantes y demás miembros de la policía. (Testimonio, folio 97 cuaderno 1 exp. disciplinario). 64.4.

Los disciplinados se retiraron de la reunión juntos, luego de haber consumido bebidas alcohólicas en el vehículo de propiedad de Varela Morelly siendo aproximadamente las 5:00 am. Según testimonio de Claudia Yesenia Jiménez el citado vehículo era de color blanco, marca Chevrolet, modelo Aveo con equipo de sonido en la parte de atrás (folio 110 cuaderno 1 exp. disciplinario). 64.5.

El citado vehículo fue visto en inmediaciones de la residencia de Jassir Henrique Urieles Figueroa entre las 3:50 y 4:40 am por Carlos Miguel Mejía Díaz, cuya descripción del vehículo coincide con la efectuada por Claudia Yesenia Jiménez en cuanto se refieren a que este contaba con equipo de sonido y coinciden en el modelo y marca. (folio 89 - 110 cuaderno 1 exp.

Disciplinario). 64.6 Aproximadamente a las 4:50 a 5:00 am, la vivienda de Jassir Henrique Urieles Figueroa fue impactada en 6 ocasiones con arma de fuego, causándole varios daños a la estructura (declaraciones del afectado folio 25, del vecino Sammy Salazar, folio 201, e informe fotográfico 31-38 cuaderno 1 exp. disciplinario). 64.7.

Del análisis técnico científico de las vainillas o casquillos recolectados en el lugar y restos de proyectiles se logró establecer que al menos 3 de estos fueron disparados por la pistola de serial 42351081 de propiedad de Jhon Enrique Varela Morelly, la cual fue entregada de manera voluntaria a la investigación. 14.2. Estudio del segundo reparo 65.

Ahora, en cuanto al argumento referido a que el tribunal de primera instancia inobservó la contradicción existente entre la prueba pericial balística realizada por la Policía Nacional en el proceso disciplinario y la practicada por la Fiscalía General de la Nación en desarrollo del proceso penal -realizada guardando los protocolos de cadena de custodia-, se tiene que el a quo reseñó en la sentencia de primera instancia en el acápite 2.5.236, el Informe del Investigador de Laboratorio rendido por la Dirección de Investigación Criminal e Interpol Laboratorio de Balística Forense, del cual extrajo la siguiente interpretación de resultados (fl. 150- 152 c. anexo de pruebas 1): «9.1.

Realizado el cotejo microscópico entre las vainillas EMP y/o EF identificadas como PNC12/02879ES V1/6, V2/6, V3/6, V4/6, V5/6 Y V6/6 con las vainillas patrón de las pistolas allegadas para estudio, no se encontraron características microscópicas de identidad comunes entre ellas, por lo que estas fueron percutidas por un arma de fuego distinta a las allegadas para estudio. 9.2.

Realizado el cotejo microscópico entre los tres proyectiles EMP y EF identificados como PNC14/02879ES P1/3, P2/3 y P3/3, con los proyectiles patrón de la pistola JERICHO modelo 941 PSL número serial 42351081, encontrándose características microscópicas de identidad comunes entre sí, es decir que estos fueron disparados por el arma antes mencionada.» 36 Visible en folio digital 280, del documento, 28 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 66.

Así mismo, en la sentencia de primera instancia se referenció que obra en el expediente -más específicamente en el cuaderno de anexo de pruebas 7, folio 157- el oficio 2014-2 del 7 de noviembre de 2014, por medio del cual el técnico investigador II hace entrega del informe de laboratorio de balística a la Fiscalía de Infancia y Adolescencia de la ciudad de Santa Marta, Magdalena, practicado sobre el arma de fuego clase jerincho de serie 42351081, con los elementos materiales de pruebas y evidencias físicas recolectadas en el lugar de los hechos y dentro del cual se llegó a la siguiente conclusión (fl.173-178 c. anexo de pruebas 7): «Tal como se establece en la sección denominada “COTEJO DE VAINILLAS”, mediante cotejo de material incriminado y patrón, no se logró establecer identidad entre las vainillas incriminadas y las vainillas obtenidas como patrones de la pistola marca jerincho, número de serie 42351081, es decir que las seis vainillas recibidas para estudio no fueron percutidas en la pistola materia de estudio.

El cotejo de proyectiles y patrones es improcedente, debido a que los proyectiles incriminados no presentan zona apta para la realización de los cotejos balísticos, en uno de ellos se observa un fragmento apto pero la dilatación imposibilita la comparación. Se comprobó mediante pruebas físicas de disparo y examen a sus partes y mecanismos que la pistola analizada se encuentra apta para disparar cartuchos del mismo calibre y compatibles.

Los proyectiles calibres 9 milímetros fueron parte constitutiva de cartuchos del mismo calibre los cuales se disparan en armas de fuego tipo pistolas, subametralladora y subfusiles de igual calibre, además de armas hechizas compatibles. Los elementos recibidos para estudio estuvieron bajo nuestra permanente custodia desde el momento de su recepción.» 67.

De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que el tribunal a quo sí tuvo en cuenta las experticias técnicas de balística practicadas tanto en el proceso disciplinario, como en el penal, sin embargo, analizadas las demás pruebas en conjunto, especialmente las declaraciones, la primera instancia llegó a la conclusión que los tres proyectiles EMP y EF identificados como PNC14/02879ES P1/3, P2/3 y P3/3, con los proyectiles patrón de la pistola JERICHO modelo 941 PSL número serial 42351081, poseen características microscópicas de identidad comunes entre sí, es decir que estos fueron disparados por el arma antes mencionada, de propiedad del actor Jhon Enrique Varela Morelly, con lo que se acredita la comisión de la conducta y la correspondiente responsabilidad disciplinaria de los investigados. 68.

En este punto es importante mencionar que el hecho de que en el proceso penal se haya llegado a una conclusión distinta, no obliga o condiciona el disciplinario en el análisis de las pruebas obrantes en cada uno de los escenarios, ni tampoco en la decisión de fondo, puesto que, estas materias penal y disciplinaria son autónomas e independientes entre sí, ya que poseen naturaleza, persiguen fines y protegen bienes jurídicos diferentes, por lo que, con una sola conducta se pueden configurar diversos tipos de responsabilidad, o encontrarse responsable en una, y ser absuelto en la otra. 69.

Por otra parte, respecto del análisis y valoración probatoria, la Sala observa que al revisar la inconformidad expresada en el recurso de apelación, se tiene que 29 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) este se encamina bajo dos aristas, la primera, en cuanto a las pruebas de balística practicadas por la autoridad disciplinaria y la que fue practicada por la Fiscalía General en desarrollo del proceso penal, y la segunda, busca restarle eficacia a la declaración que diera Carlos Miguel Mejía, frente a la declaración que da el agente de policía Jhon Jader Marrugo Gómez. 70.

En cuanto a la prueba testimonial del agente Jhon Jader Marrugo Gómez, esta instancia encuentra inconsistencia y contradicciones, al indicarse que: «para el 22 de marzo del año 2014, al encontrase éste en horas de la noche, recibió una propuesta por el director de Inteligencia Coronel Vásquez Prada, el subdirector de Inteligencia de la Dipol mayor Castellano Ruiz, el jefe de Inteligencia Regional 8 de la Policía Cabras Diaz, el jefe de Área de Contrainteligencia de la Dipol y otro señor, sobre realizar declaración o dar información respecto de los hechos ocurridos en la madrugada del 21 de marzo a cambio de no hacerle el traslado.

Induciéndole a indicar hechos que no había ocurridos para lo cual dicho testigo se negó hacer tal petición », lo anteriormente expuesto en el recurso de apelación, sin que allí se indicara a qué hechos se referían que se le pedía que dijera y que no habían ocurrido, el testigo no es concluyente, su declaración como prueba para desvirtuar la conducta enrostrada al demandante no es útil, pues no indica ni da detalles de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la supuesta coacción. 71.

En su declaración expuso, «los señores oficiales coronel BÁSQUEZ PRADA, el Subdirector de Inteligencia Dipol mayor CASTELLANO RUIZ, Jefe de Inteligencia Regional 8 de la Policía coronel CABRAS DIAZ, Jefe de Área de Contrainteligencia de la Dipol y un señor teniente de la Dipol el cual no recuerdo su apellido. Donde me manifestaron que, si tenía alguna información respecto al hecho ocurrido en la madrugada del 21 de marzo de 2014, que le aportara información a cambio de mi traslado, hacia la ciudad de Bogotá en la especialidad de la DICAR, de ser así, le manifesté que no tenía ninguna información, donde ellos me querían inducir a dichos hechos ocurridos como yo no les di información debido a que no la tenía, me trasladaron a la ciudad de Bogotá».

De acuerdo con la versión dada, a este se le pregunto si tenía información acerca de los hechos investigados para que la aportara a cambio de no trasladarlo y como no la tenía ni la suministró se dio su traslado. Ahora, en cuanto a que sus superiores lo querían inducir, esta parte de la versión no encaja, pues debió haber señalado de forma expresa de qué manera querían inducirlo a que versionara sobre hechos no acaecidos, debió haber sido explicito en señalar qué se le pidió, cómo se le pretendía involucrar al demandante, qué se le dijo que dijera que no era cierto frente a lo acontecido, circunstancias fácticas estas que se echan de menos en su versión, que hacen que la prueba como tal no sea útil, en la finalidad de desvirtuar la conducta endilgada al demandante. 72.

La prueba pertinente y útil es aquella que debe versar sobre hechos que conciernan al debate, porque si en nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la inutilidad, pues nada aportan, se necesitan verdades que contribuyan a esclarecer el objeto del litigio, no cargadas de dudas e imprecisiones y de poca claridad, porque la prueba así no acredita, aporta más dudas que certeza. 73.

En este mismo sentido se encuentran las declaraciones de Edel Antonio Gómez Núñez y Jhon Alfredo Solano Pinto quienes afirman haber sido presionados para decir hechos que no acontecieron en la madrugada del 21 de marzo de 2014, pero no indican con certeza en que consistieron dichas 30 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) insinuaciones, presiones o versiones que sus superiores deseaban escuchar, sus dichos se encaminan no a los hechos en concreto acaecidos en la fecha señalada, sino a otros hechos que en nada tienen que ver con lo que era objeto de investigación y sanción, pues solo buscan desdibujar el buen o regular comportamiento de sus superiores y ensalzar la conducta antecedente del demandante y su compañero Jonathan Barros Villamizar, lo cual no resulta útil como prueba para desvirtuar lo que era objeto de investigación. 74.

En conclusión, sobre la indebida valoración probatoria, encuentra la Sala que dentro del procedimiento sancionatorio se recibieron testimonios, se aceptaron las pruebas practicadas válidamente en la actuación sancionatoria y se halla demostrada la conducta reprochada a los actores, por lo que el cargo no prospera. 14.3.- Estudio del tercer reparo 75.

Tampoco tiene vocación de prosperar el argumento de apelación referido al hecho de que el arma de propiedad de Jhon Varela Morelly fue entregada en la ciudad de Santa Marta mediante un oficio del 24 de marzo de 2014, lo que demuestra que dicho elemento se encontraba en esa ciudad el día de los hechos, ya que la conducta objeto de reproche tuvo ocurrencia el 21 de marzo del año en cita, es decir, 3 días antes de que esta fuese entregada por su propietario, en consecuencia, dicho hecho no tiene mérito probatorio, pues es un hecho notorio que la distancia entre la ciudad de Riohacha -lugar donde se presentaron los hechos-, hasta la ciudad de Santa Marta se recorre en 2 horas aproximadamente. 14.4.- Estudio del cuarto reparo 76.

Por otro lado, la parte apelante refirió que, el tribunal a quo inobservó que la autoridad disciplinante vulneró el principio de la necesidad de la prueba y el in dubio pro disciplinado, esto debido a que no hubo imparcialidad en la valoración de los elementos materiales que se allegaron legalmente al plenario, ni existió certeza sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentó la conducta reprochada a los disciplinados.

Para la Sala, este argumento tampoco tiene vocación de prosperar, en razón a que, luego de analizar el expediente y las actuaciones adelantadas durante el trámite disciplinario se evidencia que sí se realizó una debida valoración probatoria, analizando las pruebas tanto favorables como desfavorables a los intereses de los investigados, pudiéndose determinar la ocurrencia de la conducta, las circunstancias que rodearon los hechos, y la consecuente responsabilidad disciplinaria, se les respetaron las garantías de defensa y contradicción, ya que, participaron activamente durante el trámite del procedimiento, presentaron solicitudes probatorias, accediendo a las pertinentes, conducentes y útiles, y las que se denegaron se explicó con suficiencia la razón por la cual no serían tenidas en cuenta, presentaron los recursos que tuvieron lugar, garantizándose así el debido proceso. 14.5.- Estudio del quinto reparo 77.

En cuanto al argumento de los apelantes referido a que el tribunal a quo vulneró el principio de congruencia al proferir la sentencia, debido a que omitió establecer la totalidad de los argumentos y cargos propuestos por la parte 31 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) demandante contra los actos administrativos impugnados, la Sala tampoco comparte esta inconformidad porque la sentencia de primera instancia estudio con suficiencia y de manera integral todos los reparos expuesto por la parte demandante, tal como pudo apreciarse en los fundamentos 9 a 9.6 de esta providencia. 14.6.- Estudio del sexto reparo 78.

En cuanto al argumento que se refiere a la vulneración del debido proceso por haberse adelantado el trámite bajo la ritualidad verbal, la Sala concuerda con la conclusión a la que allegó la sentencia de primera instancia, en cuanto a que este tampoco tiene vocación de prosperar, porque según el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, son claros los eventos en los cuales se debe adelantar el procedimiento verbal contra los servidores públicos, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. En tal sentido, a tono con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional37 como del Consejo de Estado38, se tiene que la finalidad del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria. 79.

En consecuencia, la Sala considera que en el sublite el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DEGUA a través del auto del 17 de julio de 2014, luego de recaudar, incorporar y analizar el material probatorio, acertadamente concluyó que se daban los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos conforme con el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, en la medida que estaba acreditados los requisitos sustanciales para proferir pleigo de cargos, por lo tanto, era procedente abrir la investigación disciplinaria y citar a audiencia a los investigados para proferir pliego de cargos, motivo por el cual se resolvió tramitar la actuación bajo la ritualidad verbal, ajustándose a lo previsto en la Ley 734 de 2002. 14.7.- Estudio del séptimo reparo 80.

Por otra parte, la parte recurrente afirmó que, la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta la atipicidad de la conducta, esto por cuanto, a los actores se les imputó la comisión de la conducta establecida en la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 9, que alude a «[r]ealizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se corneta en razón, con ocasión o corno consecuencia de la función o cargo», teniendo en cuenta que este numeral es un tipo en blanco, por vía de remisión normativa la demandada integra dicha conducta con lo dispuesto en la Ley 599 de 2000, artículo 265 -delito de daño en bien ajeno-, por consiguiente, para configurarse la conducta reprochada debe existir una declaración de responsabilidad dentro de un proceso penal y/o demostrarse haber incurrido en 37 Sentencia C- -242/10, expediente D-7852, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A” Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) radicación número: 11001-03-25-000-2012-00064-00(0234–12). 32 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) una conducta delictiva, comoquiera que el verbo rector de la imputación es realizar, lo que no existió. 81.

Para la Sala, el argumento referido no tiene vocación de prosperar, en razón a que, tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-720 de 2006, respecto del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 200239, que materialmente señala lo mismo que lo dispuesto en el ordinal 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006: «Para la demandante la aplicación del numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, requiere la participación de una autoridad judicial quien calificaría si la conducta por la cual se ha iniciado el proceso corresponde a un delito.

Esta forma de interpretar el precepto demandado no corresponde a lo establecido por el legislador, pues en él quedó previsto que se consideran faltas gravísimas aquellas que atiendan a los siguientes supuestos: i) Que se trate de una conducta objetivamente descrita por la ley como delito; ii) Que la misma conducta punible sea sancionable a título de dolo; y iii) Que la misma conducta se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

Para la Sala es evidente que el Congreso de la República no condicionó la aplicación de la norma sub examine al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario. La disposición atacada obliga al “juez disciplinario” a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002 -Código Disciplinario Único-.

(…) El proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes. Así, mientras en el proceso penal el sujeto activo de la conducta puede ser toda persona considerada imputable, en el disciplinario el destinatario de la ley únicamente es el servidor público, aunque se encuentre retirado del servicio o el particular contemplado en el artículo 53 de la ley 734 de 2002; el trasgresor de la ley penal puede ser una persona indeterminada, al paso que el destinatario de la ley disciplinaria siempre será una persona subordinada a la administración pública o vinculada a ella; mientras en el proceso penal el legislador prevé distintos bienes jurídicos objeto de protección, en el disciplinario el único bien jurídico protegido está representado por la buena marcha de la administración, su eficiencia, su buen nombre, la moralidad pública, como también la eficacia y la honradez de la administración pública; además, mientras en el proceso penal la pena tiene una función de prevención general y especial, de retribución justa, de reinserción social y de protección al condenado, en el proceso disciplinario la sanción tiene una función preventiva y correctiva.

En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación.» 82.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, es claro que, no es necesario establecer o declarar la responsabilidad penal de los implicados para ser endilgados y posteriormente sancionados por haber infringido la falta disciplinaria 39 Ley 734 de 2002. Artículo 48: Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica señalada en la ley cómo delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o cómo consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. 33 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) establecida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 200640, puesto que, el legislador no condicionó la aplicación de la norma al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario, el tipo disciplinario en cita obliga al «juez disciplinario» a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción en atención a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002, tal como se realizó en el desarrollo en la actuación disciplinaria. 14.8.- Estudio del octavo reparo 83.

Respecto del cargo de apelación referido a que la autoridad disciplinante no puso en conocimiento de la PGN la actuación adelantada en contra de los actores con el fin de que decidiera si ejercía el poder disciplinario preferente, la Sala recuerda que la Ley 734 de 2002, establece en su artículo 76 que «toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores.

Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias…». 84. De conformidad con lo anterior, las oficinas de control disciplinario interno tienen la potestad normativa de adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente, siempre garantizando los derechos de los disciplinados en sus condiciones de funcionarios públicos del Estado. 85.

Cabe señalar, que la competencia disciplinaria sobre todos los servidores está sujeta al ejercicio del poder preferente por parte de la PGN, como lo es el otorgado a las procuradurías delegadas mediante el Decreto 262 de 2000. En relación con la competencia de la PGN, el Decreto referido41, señala las de: «1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango inferior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa, judicial, de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, del Banco de la República, de la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional.». 40 Ley 1015 de 2006, Artículo 34: Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 9.

Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo. 41 Decreto 262 de 2000. por el cual se modificó la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento, se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos 34 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 86.

Con fundamento en lo expuesto, se considera que de acuerdo con el Código Único Disciplinario, la titularidad de la acción disciplinaria, sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la PGN y de las personerías distritales y municipales, corresponde en primer lugar a las oficinas de control interno disciplinario y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias.

Si bien jurídicamente se debe oficiar por parte de la autoridad disciplinaria a la PGN para que manifieste si ejerce o no el poder preferente en la investigación, el no hacerlo no constituye la violación del derecho de audiencia y defensa del disciplinado, pues ello se erige como una irregularidad procesal que no alcanza a ser suficiente para que genere la nulidad de lo actuado, pues como antes se indicó la autoridad que ha de iniciar y adelantar la investigación es la oficina de control interno disciplinario, salvo que la Procuraduría reclame esa potestad. 14.9.- Estudio del noveno reparo 97.

Por último, la corporación examina el cargo de apelación referido a que la sentencia de primera instancia se equivocó al valorar sobre la relación existente entre el proceso disciplinario y el penal adelantados en virtud de los mismos hechos, ya que los actores no reprocharon las diferencias procesales e incluso de decisiones que pueden existir entre estas materias, lo que se reprocha es que la «prueba reina» de experticia balística utilizada en el proceso disciplinario fue desvirtuada totalmente su confiabilidad y resultado en el proceso penal42. 98.

Para la Sala este argumento tampoco tiene vocación de prosperar, en consideración a que, como se expuso en el fundamento núm. 91 de esta providencia, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios, en el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; y en el penal las normas buscan preservar bienes jurídicos más amplios, como salvaguardar la vida, la honra, integridad, entre otros. 99.

La Sala precisa que de acuerdo con el principio de la autonomía estos regímenes sancionatorios son independientes y cada una cumple una función y finalidad dentro del Estado Social de Derecho, por esta razón la acción disciplinaria objeto de estudio no tenía que correr la misma suerte que el proceso penal cuya decisión fue la preclusión de procedimiento a favor del actor; por lo tanto, tampoco se exige que se haga en forma idéntica la valoración de las pruebas arrimadas, debido a la independencia de estos procesos. 42 Practicado por parte de la Fiscalía en la cual se determinó suficientemente que no coincidieron las comparaciones del cotejo realizado entre las partículas encontradas en el lugar de los hechos, recopiladas con el debido respeto de la cadena de custodia con el arma de propiedad de Jhon Enrique Varela Morelly, quedando demostrado que no se encontraba implicada en la causa que originó ambos procesos. 35 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) 100.

No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado tal como se manifestó anteriormente. 101. En conclusión, la parte recurrente no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos impugnados, ya que se acreditó que la autoridad disciplinaria respetó las garantías fundamentales del investigado durante todo el trámite, motivó la decisión sancionatoria basándose en las pruebas legalmente allegadas al plenario, las cuales fueron valoradas de manera integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica, lo que dio lugar a que se estableciera en grado de certeza la responsabilidad disciplinaria del actor en la conducta reprochada. 102.

Sin más consideraciones y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que los actos administrativos demandados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara, por tanto, se confirmará la decisión impugnada. 15.- Costas 103. Por último, en cuanto a la condena en costas la Sala precisa que la norma que prevé su condena en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 104. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 105. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal de única instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 36 Demandante: Jhon Enrique Varela Morelly y otros Radicado: 44001-23-40-000-2015-00052-01 (3418-2022) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: Confírmese la sentencia de 10 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por Jhon Enrique Varela Morelly, Jonathan Barros Villamizar y otros, en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: No hay lugar a condena en costas. Tercero: Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.