76001233300020130111901 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa Demandado: Departamento Administrativo de Seguridad1, hoy Unidad Nacional de Protección2 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Juan Pablo Bravo Calpa presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio E-1300.05.201311808-30661 del 4 de julio de 2013, por medio del cual la jefe de la Oficina Asesora Jurídica del extinto DAS le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella por sus servicios como escolta entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010. 1 En lo que sigue DAS. 2 En lo sucesivo UNP.

Mediante auto del 16 de junio de 2015 se admitió como sucesora procesal del extinguido DAS a la UNP. Samai, índice 5, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C02_14OtrosAutosAceptarALaUnidadNacionalDeProtecciónComoSucesoraProcesalDelDas (.pdf) NroActua 5». 3 En adelante CPACA. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones sociales que de ello se derivaban, tales como las cesantías y sus intereses, las vacaciones, las dotaciones y las primas de servicios, de antigüedad y de riesgo; iii) la devolución de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social (salud, pensión, caja de compensación familiar y ARL), retención en la fuente y pólizas; iv) el reconocimiento de la indemnización por despido injusto y de las sanciones moratorias a las que haya lugar; v) la indexación de la sumas que resultaren de lo que se llegare a resolver; y vi) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Juan Pablo Bravo Calpa laboró de manera continua e ininterrumpida como escolta en el DAS entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, a través de contratos de prestación de servicios. Durante su vinculación prestó sus servicios de manera personal, bajo la continua subordinación y dependencia de sus superiores, en el horario y fechas señaladas y en los diferentes lugares y sedes determinadas por el empleador. 3.2.

El salario promedio mensual que devengó durante el último año de servicios fue de $1.638.000, el cual era pagado como contraprestación por las labores ejercidas. 3.3. Las funciones que desarrolló eran propias del DAS y eran iguales a las desempeñadas por los escoltas de la planta de personal de la entidad, entre las que se encontraba el manejo de vehículos y de armas. 3.4.

El 27 de junio de 2013, solicitó al DAS el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella por sus servicios como escolta por el periodo reclamado; sin embargo, fue negada mediante el Oficio E-1300.05.201311808-30661 del 4 de julio de 2013, expedido por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 83 y 122 de la Constitución Política; 131, 132, 135, 137 y 152 del «Código Contencioso 3 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa Administrativo»; 10, 22 a 24, 37, 65, 127 y 152 el Código Sustantivo del Trabajo; 167 del Código Civil; y los decretos 2146 de 1989 y 1951 de 1993. 5.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente4: 5.1. El DAS desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal como escolta, de forma continua e ininterrumpida y subordinado o dependiente; esto último consistente en la actitud por parte de la entidad contratante de impartirle órdenes e instrucciones a través de sus superiores inmediatos en relación con la forma en que debía cumplir con sus funciones, bajo la fijación de un horario de trabajo impuesto para la prestación de sus servicios y con una remuneración como retribución por las labores que realizaba. 5.2.

La entidad le proporcionaba los elementos oficiales para la realización de sus actividades y recibía comunicaciones y memorandos sobre la forma de realizar sus labores e instrucciones y el uso y manejo de la dotación, entre otros, así como el de tener disponibilidad de tiempo como escolta. 5.3. El trato que se le dio vulneró el principio de igualdad, el derecho al trabajo y demás garantías laborales, toda vez que por desarrollar idénticas funciones a las del personal vinculado de forma legal y reglamentaria debió recibir un trato igual que el de los escoltas de planta de la entidad; no obstante, no fue así. 5.4.

El DAS utilizó los contratos de prestación de servicios para disfrazar la relación laboral que existió y así evitar el pago de las prestaciones sociales a las que se tendría derecho por ley. 1.2. Contestación de la demanda 6. La UNP se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones5: 6.1.

Esa entidad no fue la que expidió el acto acusado, y la función administrativa bajo la cual se circunscribe no le impone reconocer y pagar obligaciones laborales ni liquidación de contratos, en tanto no le fue asignada. A ella solo le corresponde 4 Samai, índice 5, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_01DemandaAdjuntaPoderYAnexos(.pdf) NroActua 5». 5 Ibidem, documento «ED_C02_01ContestacionDeLaDemandaDas(.pdf) NroActua 5». 4 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa la labor de protección, que es netamente operativa.

Por lo tanto, no es la llamada a restablecer un derecho que no vulneró. 6.2. La Fiduprevisora es la que debe responder en los términos de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, pues en este caso la UNP no es sucesora procesal del DAS. 6.3. Sin perjuicio de lo anterior, en caso de una eventual condena, debe tenerse en cuenta la equidad e igualdad salarial que debía tener el actor con un escolta vinculado a la planta de personal del extinto DAS, además, de la prescripción trienal de los derechos que le puedan asistir. 6.4.

Por último, propuso las excepciones de: i) buena fe; ii) inexistencia de la obligación; iii) pago; y iv) falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, en sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.

Al efecto dispuso lo siguiente6: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. No. E-1300.05.201311808-30661 del 4 de julio de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa del presente proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el señor JUAN PABLO BRAVO CALPA y el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS EN SUPRESIÓN, cuyo sucesor procesal es la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, desde el 1° de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, a reconocer y pagar a favor del señor JUAN PABLO BRAVO CALPA el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de planta de la entidad, liquidados conforme a los valores pactados en los contratos, por el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, con base en lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho condenar a la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN a tomar durante el tiempo comprendido entre el 1° de junio de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2010, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del señor JUAN PABLO BRAVO CALPA (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social como 6 Samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, índice 55, actuación «Sentencia», documento «21_SENTENCIA(.pdf) NroActua 55». 5 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador; igualmente deberá devolver al demandante, si es del caso, las sumas pagadas en exceso por concepto de dichos aportes.

Para tal fin, se deberán tener en cuenta los pagos y/o cotizaciones efectuadas por el demandante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda» (sic). 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1. Con fundamento en las pruebas documentales es posible declarar la existencia de la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 8.2.

Lo anterior, toda vez que Juan Pablo Bravo Calpa i) prestó sus servicios como escolta de manera personal y permanente; ii) recibió una remuneración mensual por las actividades que ejerció; iii) las tareas que desarrolló fueron conforme con las órdenes impartidas por parte del DAS; iv) no desarrolló labores ocasionales o temporales para las cuales la Ley 80 de 1993 previó la figura del contrato de prestación de servicios; y v) tampoco sostuvo una relación de coordinación con la entidad. 8.3.

Así entonces, el actor tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales generadas con ocasión de sus servicios, las que se liquidarán con base en los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios, por el periodo comprendido entre el 1° de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010. 8.4. La UNP deberá tomar durante ese tiempo el ingreso base de cotización7 pensional del demandante (honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados al Sistema General de Seguridad Social como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes en el porcentaje que le correspondía como empleador; igualmente deberá devolver a aquel, si es del caso, las sumas pagadas en exceso por concepto de dichos aportes. 8.5.

Para tal fin, se deberán tener en cuenta los pagos y/o cotizaciones efectuadas 7 En adelante IBC. 6 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa por el actor al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, él tendrá la carga de pagar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 8.6.

No operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la reclamación (27 de junio de 2013) de los períodos contractuales tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas (31 de diciembre de 2010), en las que no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 8.7.

No hay lugar al reconocimiento y pago de las indemnizaciones reclamadas, así como de las dotaciones y de la devolución del dinero pagado por el actor por concepto de pólizas de seguros, en atención a que, tal y como lo ha considerado el Consejo de Estado8, los efectos patrimoniales de la declaratoria de un «contrato realidad» se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho. 8.8.

Asimismo, de la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con la sentencia9, y del reintegro de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente, puesto que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, pues esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral planteada en el sub lite10. 8.9.

La UNP es la que se encuentra obligada al pago de la condena y no la Fiduprevisora SA, toda vez que las funciones que desempeñaban los escoltas del extinto DAS le fueron trasladadas como entidad receptora, de acuerdo con la naturaleza, objeto y sujeto procesal. 8.10. Hay lugar a la condena en costas, en la medida en que la entidad fue la parte vencida, en consideración a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso11. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de julio de 2018, radicado 68001-23-31-000-2010-00799-01, MP César Palomino Cortés. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 6 de mayo de 2021, radicado 50001-23-31-000-2011-00304-01.

MP Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Ibidem. 11 En lo que sigue CGP. 7 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 1.4. El recurso de apelación 9. La UNP interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión del a quo con fundamento en los siguientes argumentos12: 9.1.

El demandante no logró demostrar que efectivamente prestó sus servicios de forma dependiente y subordinada en la entidad, pues las actividades para las cuales fue contratado debían ser desarrolladas dentro de unos parámetros mínimos de realización, es decir que se trató de una relación coordinada entre el contratista y la contratante con el fin de garantizar la adecuada ejecución de las actividades. 9.2.

Entre las partes lo que existió fue una relación contractual que obedeció a lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solo de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados; sin embargo, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 9.3.

Toda actividad contractual requiere de una vigilancia y control por parte del contratante, máxime cuando en este caso la labor contratada es especialísima, puesto que de ella depende la vida de quienes son beneficiaros del programa, lo que justifica que se hubiese designado un supervisor. Debe tenerse en cuenta que una vez el escolta salía de las instalaciones del DAS, las órdenes y sugerencias las impartía el protegido.

Además, en las misiones era completamente autónomo, nunca se le entregó un manual de funciones ni se le asignó un horario, simplemente se le indicó que debía asistir a la entidad para hacerle entrega de las herramientas de trabajo (armas, chalecos, vehículos blindados) que, por su carácter de alta seguridad, no podían dejarse en manos de los contratistas.

Lo anterior desvirtúa que la relación fuera subordinada. 9.4. La UNP no está legitimada en la causa por pasiva, pues en este caso no es sucesora procesal del DAS, sino que debe responder la Fiduprevisora SA en los términos de lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley 1753 de 2015. 9.5. Si bien la UNP fue asignataria de la función de protección que tenía el DAS, 12 Samai Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, índice 59, actuación «Apelación de Sentencia», documento, «22_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 59». 8 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa esta no tiene relación con los hechos demandados, ya que es una netamente operativa y aunque varios escoltas fueron incorporados a la nueva planta de la unidad, lo cierto es que otras entidades también fueron receptoras de estos trabajadores. 9.6.

En virtud de lo dispuesto en los decretos 4057, 4066, 4067 y 4070 de 2011, la única carga administrativa laboral que recibió la UNP fue la de incorporación de personal, de manera que aquella bajo la cual se circunscribe el reconocimiento y pago de obligaciones laborales, no le fue asignada. 9.7. El a quo no realizó un análisis de la temeridad o mala fe para condenar en costas. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. Con fundamento en los argumentos expuestos en el escrito de apelación13, los problemas jurídicos consisten en determinar ¿si entre Juan Pablo Bravo Calpa y el DAS se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral?, de ser así, ¿cuál es la entidad que debe responder por las condenas ante la supresión del DAS? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de 13 Que delimita el marco de la competencia del juez de segunda instancia, pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199814 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto 14 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 10 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa señala la norma: «Articulo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)15 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización16, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»17 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 15 Aprobada el 11 de abril de 1919. 16 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 17 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación18 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales19».

(Resalta la Sala). 23. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la 19 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 13 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202120 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 14 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 30.1. Certificación del 11 de enero de 201121, suscrita por el responsable de Área de Protección del DAS, Seccional Valle del Cauca, contratos de prestación de servicios22, junto con sus certificaciones de cumplimiento y actas de inicio y liquidación, según los cuales entre el demandante y esa entidad se suscribieron los siguientes: Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles 014 de 2003 $1.300.000 01-06-2003 a 30-11-2003 «El Contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali-Valle y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a perdonas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia».

(Sic). «El Contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Cali-Valle y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema protectivo, dentro del componente seguridad a perdonas, del Programa de Protección a Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos - 127 de 2003 $1.300.000 01-12-2003 a 30-04-2004 - 009 de 2004 y adición $1.390.000 01-05-2004 a 28-02-2005 - 8 de 2005 y adición $1.390.000 01-03-2005 a 30-08-2005 - 209 de 2005 $1.390.000 31-08-2005 a 28-02-2006 - 6 de 2006 $1.458.110 01-03-2006 a 30-11-2006 - 113 de 2006 $1.458.110 01-12-2006 a 30-06-2007 - 010 de 2007 $1.500.000 01-07-2007 a 31-12-2007 - 124 de 2008 $1.575.000 01-01-2008 a 31-12-2008 - 022 de 2009 y adiciones $1.575.000 01-01-2009 a 28-09-2009 - 19 de 2009 y adición $1.575.000 29-09-2009 a 17-12-2009 - 175 de 2009 $1.638.000 18-12-2009 a 31-03-2010 - 21 Samai, índice 5, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_01DemandaAdjuntaPoderYAnexos(.pdf) NroActua 5», folio 52. 22 Ibidem, 53 a 138. 15 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 004 de 2010 y adición $1.638.000 01-04-2010 a 31-07-2010 Humanos, conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el Comité de Reglamentación y evaluación de riesgos del Ministerio del Interior y de Justicia».

(Sic). - 078 de 2010 $1.638.000 01-08-2010 a 31-12-2010 - 30.2. En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1. Cumplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS a través del supervisor, o por su protegido. 2. Realizar las de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad. 3- Presentar para su revisión en la dependencia de Control de Armamento, Radios y Vehículos del DAS, o en la que haga sus veces, los elementos logísticos de dotación, dentro de los últimos cinco (5) días de cada mes. 4.- Al terminar el servicio y cuando por alguna circunstancia, el contratista no se encuentre prestando el servicio para el cual fue contratado deberá hacer entrega de los elementos en la misma dependencia diariamente. 5.- Observar excelente conducta social, laboral y buenas relaciones interpersonales con los funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, con sus compañeros y con la persona protegida. 6.

No ingerir bebidas embriagantes, sustancias alucinógenas o psicotrópicas. 7. Respetar las normas de tránsito y de convivencia ciudadana, y colaborar con las autoridades civiles, militares y de policía 8. Informar oportunamente a la Oficina de Protección Especial del DAS, los desplazamientos que por la naturaleza del contrato deba hacer a otras ciudades y las novedades que se presenten en el servicio. 9.- Mantener en buen estado los elementos logísticos entregados por el DAS y velar por su buen uso y cuidado, los cuales deberán destinarse en forma exclusiva para el servicio objeto del presente contrato. 10.

Observar en forma permanente las instrucciones impartidas en la relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato. 11- Informar al Supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor. 12. Observar las medidas de seguridad preventivas para el manejo de las armas de fuego, evitando poner en riesgo la vida e integridad física de los ciudadanos. 13. Presentar en forma oportuna la documentación mensual al Supervisor del contrato, la cual se requerirá para expedir la certificación del pago de los honorarios y gastos de viaje estipulados en la cláusula tercera del presente contrato».

(Sic). 30.3. Actas de entrega y recibo del armamento del actor como escolta del 31 de marzo, 1° de abril, 31 de julio, 1° de agosto y 27 de diciembre de 201023. 30.4. Órdenes de trabajo del demandante24. 23 Ibidem, folios 139 a 143. 24 Ibidem, folios 144 a 206. 16 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 30.5.

Certificación del 22 de diciembre de 200825, suscrita por la coordinadora administrativa del DAS, Seccional Valle del Cauca, en la que se informó: «Que el SEÑOR BRAVO CALPA JUAN PABLO […] tiene en la actualidad el contrato de prestación de servicios No.124 vigente desde el 01 Enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008. Que hace parte del componente de protección a personas que se encuentran en situación de riesgo contra su vida. integridad, seguridad o libertad por causas relacionadas con la violencia política, o con el Conflicto Armado Interno, Programa liderado por el Ministerio del Interior y Justicia, devengando honorarios mensuales de $1.575.000 m/cte.

El contrato le viene siendo renovado desde el 01 06 2003» (sic). 30.6. Certificación del 31 de julio de 200926, a través de la cual la coordinadora administrativa del DAS, Seccional Valle del Cauca, señaló: «Que el SEÑOR BRAVO CALPA JUAN PABLO […] tiene en la actualidad el contrato de prestación de servicios No. 022 vigente desde el 01 de Julio de 2009 hasta el 29 de Agosto de 2009.

Que hace parte del componente de protección a personas que se encuentran en situación de riesgo contra su vida, integridad. seguridad o libertad por causes relacionadas con la violencia política, o con el - Conflicto Armado Interno, Programa liderado por el ministerio del interior y justicia, con ingresos mensuales por valor de $1.575.000 m/cte.

El contrato le viene siendo renovado desde el 01 06 2003» (sic). 30.7. Certificación del 4 de enero de 201027, por medio de la cual el subdirector del DAS, Seccional Valle del Cauca, indicó: «Que el señor JUAN PABLO BRAVO CALPA, […], presta sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios No. 175. como ESCOLTA CONTRATISTA, dentro del Programa Especial de Protección del Gobierno Nacional Decreto 2816 de 2006» (sic). 30.8.

Certificación del 11 de agosto de 201028, suscrita por el subdirector del DAS, Seccional Valle del Cauca, en la que se informó lo siguiente: «Que el señor JUAN PABLO BRAVO CALPA, […], presta sus servicios al Departamento Administrativo de seguridad DAS, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios No. 078, como ESCOLTA CONTRATISTA, dentro del programa Especial de Protección Especial de Gobierno Nacional Decreto 2816 de 2006» (sic). 30.9.

El 27 de junio de 2013, Juan Pablo Bravo Calpa le solicitó al DAS el 25 Ibidem, folio 211. 26 Ibidem, folio 210. 27 Ibidem, folio 209. 28 Ibidem, folio 208. 17 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa reconocimiento de la existencia de una relación laboral por sus servicios como escolta entre el 1° de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010 y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ello29.

Esta petición fue negada mediante el Oficio E-1300.05.201311808-30661 del 4 de julio de 201330, expedido por la jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad, toda vez que entre las partes únicamente hubo varias relaciones contractuales cuyo objeto fue la prestación de servicios de protección por parte del contratista a personas amenazadas por la situación de violencia del país. 2.3.3.

Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 40. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos del recurso de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación laboral entre Juan Pablo Bravo Calpa y el DAS entre el 1° de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010. 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 41. De las pruebas relacionadas, se tiene que el actor prestó sus servicios como escolta en el DAS a través de contratos de prestación de servicios celebrados de manera directa con la entidad, ejecutados entre el 1° de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010. En virtud de lo señalado en tales documentos «(e)l Contratista en virtud de sus condiciones personales se compromet(ió) con el D.A.S. a prestar los servicios de protección» y se estableció una cláusula de expresa prohibición de ceder el contrato «sin la autorización previa, expresa y escrita del D.A.S.», lo que permite advertir que fue él y no a través de otra persona quien ejecutó la labor contratada. 42.

En consecuencia, de las copias de los contratos de prestación de servicios, certificaciones y demás pruebas documentales, se advierte que el demandante en efecto fue contratado para desarrollar funciones de escolta al servicio del DAS entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010. 2.3.1.2. Remuneración 43. Ahora bien, aquel percibió una remuneración31 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, sus actas de inició y liquidación, constancia y certificaciones, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la 29 Ibidem, folios 33 a 38. 30 Ibidem, folios 30 a 32. 31 $1.300.000, $1.390.000, $1.458.110, $1.500.000, $1.575.000 y $1.638.000. 18 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 44. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas, la Sala encuentra que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeto a horarios y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del DAS. 45.

En efecto, para esta Sala, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 46. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante y el DAS, de las órdenes de servicio y demás pruebas documentales aportadas.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante, pues la labor se desarrolló por espacio de alrededor de 7 años, 6 meses y 30 días. 47.

En efecto, Juan Pablo Bravo Calpa prestó sus servicios como escolta en el DAS y desarrolló, entre otras funciones, las de «(c)umplir con las actividades de protección en el lugar que le sea asignado por el DAS o por su protegido», «(r)ealizar las actividades de índole protectivo previa autorización para cumplir con la actividad encomendada, o destinación del funcionario competente del Departamento Administrativo de Seguridad», «(o)bservar en forma permanente las instrucciones impartidas en lo relacionado con el uso de armas, técnicas protectivas y las demás que se relacionen con las actividades propias del objeto del presente contrato», e «(i)nformar al Supervisor del contrato las novedades de servicio relacionadas con permisos, incapacidades u otras circunstancias que suspendan o interrumpan la ejecución del contrato, caso en el cual se efectuarán los descuentos correspondientes al valor diario por el tiempo en que no se preste el servicio.

Estos descuentos podrán hacerse efectivos durante el tiempo de 19 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa ejecución del contrato o en la liquidación del mismo, previa certificación del supervisor» (sic). [Se resalta]. 48. Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que el DAS, en su calidad de empleador, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del actor y que este no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte de la entidad, la que incluso podía realizar descuentos durante el tiempo de ejecución del contrato, como consecuencia de la solicitud de permisos o incapacidades. 49.

Aunado a lo expuesto, la Sala encuentra que en las órdenes de trabajo, el DAS le indicó a su escolta contratista las condiciones en que debía desarrollar el objeto contractual, esto es si lo debía hacer por vía aérea o terrestre, el vehículo previsto para la misión, le recordó el deber de dar estricto cumplimiento a las normas y medidas preventivas de seguridad; coordinar con las autoridades civiles, policiales y la Fuerza Pública, el apoyo necesario para llevar a cabo la misión; presentarse ante el correspondiente director del DAS en el lugar a donde se dirigían, y en caso de que la entidad no tuviera representación, ante el comando de policía de la jurisdicción; una vez finalizado el servicio debían devolver la misión con el correspondiente informe de cumplimiento; tenían que legalizar las misiones u órdenes de trabajo el día de su finalización o, a más tardar el día hábil siguiente, con el cumplido o certificación de permanencia, so pena de que no se les reconocerían viáticos. 50.

En este punto, se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»32. 51.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»33. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 33 Ibidem. 20 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 52. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante no tuvo independencia, pues debía seguir las precisas instrucciones en cuanto a las condiciones de modo, tiempo y lugar, toda vez que el éxito de la misión dependía de la observancia del esquema de seguridad propuesto por sus superiores y, por tanto, desvirtúa el carácter autónomo propio de un contratista. 53.

Esta Sala no puede desconocer que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 512 de 1989 la misión del DAS era «suministrar a las dependencias oficiales que lo requieran, según la naturaleza de sus funciones, las informaciones relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado y la integridad del régimen constitucional; colaborar en la protección de las personas residentes en Colombia, y prestar a las autoridades los auxilios operativos y técnicos que soliciten con arreglo a la ley» y, como consecuencia de ello, le correspondía «prestar servicios de seguridad personal a quienes por razón del cargo, posición, funciones o motivos especiales puedan ser objeto de atentados contra su persona o bienes, cuando de ellos pudieren derivarse perturbaciones del orden público»34.

Con fundamento en lo anterior y luego de contrastarlo con las obligaciones contractuales de Juan Pablo Bravo Calpa, se advierte que este realizó funciones propias de la misión institucional del DAS y que tales labores ostentaron el carácter de permanentes, lo que evidencia la necesidad del servicio. 54. Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio.

Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 55.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»35, tal y como lo 34 Decreto 512 de 1989. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 21 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 56.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar a que alude el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y el DAS se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 57.

Así las cosas, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, afirmación que se desprende de los contratos, las certificaciones y las demás pruebas documentales. 2.3.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 58.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 59. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación36 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, 9 de septiembre de 2021.

Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme con artículo 271 del CPACA. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016). Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 22 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 60.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 61.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201637, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 62. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos 37 SUJ2-005-16. 23 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»38. 63.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 27 de junio de 201339, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de diciembre de 2010 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 64. Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010. 65.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales40 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de 38 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 39 Samai, índice 5, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C01_01DemandaAdjuntaPoderYAnexos(.pdf) NroActua 5», folio 38. 40 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 24 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas41. 66. Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional.

De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 67.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia42 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 68.

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 69. Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación «conforme a los valores pactados en los contratos»; no obstante, al ser la entidad el apelante único en este asunto, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 70.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en 41 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 25 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. 71.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye, como lo estableció el a quo, que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre Juan Pablo Bravo Calpa y el DAS en el periodo comprendido entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010 y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de ello. 2.4.4.

En torno a la entidad que debe responder por la condena ante la supresión del DAS 72. Ahora, en relación con la entidad obligada a restablecer el derecho que se ordena en sede judicial, la Sala advierte que contrario a lo señalado por la recurrente, las obligaciones laborales del DAS fueron asumidas por la UNP, lo que lo acredita como sucesor procesal, y en tal calidad, deberá ocuparse de las condenas resultantes en el sub judice. 73.

Al respecto, resulta necesario precisar que el artículo 3 del Decreto 4065 de 2011 señaló que el objetivo de la UNP es «articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección a quienes determine el Gobierno Nacional que por virtud de sus actividades, condiciones o situaciones políticas, públicas, sociales, humanitarias, culturales, étnicas, de género, de su calidad de víctima de la violencia, desplazado, activista de derechos humanos, se encuentren en situación de riesgo extraordinario o extremo de sufrir daños contra su vida, integridad, libertad y seguridad personal o en razón al ejercicio de un cargo público u otras actividades que pueden generar riesgo extraordinario, como el liderazgo sindical, de ONG y de grupos de personas desplazadas, y garantizar la oportunidad, eficiencia e idoneidad de las medidas que se otorgan». 74.

Lo anterior, toda vez que mediante el Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011, el gobierno nacional suprimió el DAS, y en el artículo 3 dispuso que «(l)as funciones ( ) que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes 26 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa entidades y organismos, así: ( ) 3.4.

La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2.° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado» (se resalta). 75. Por su parte, el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014, señaló que los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del primero, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal y que si aquellas no fueron atribuidas a alguna de las entidades de la Rama Ejecutiva, corresponderán a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. 76.

Finalmente, se observa que la UNP intervino en el proceso de la referencia, ante esta Corporación, como sucesor procesal del DAS, en virtud de lo dispuesto en el auto del 16 de junio de 201543. 77. En igual sentido se ha pronunciado esta corporación al concluir que «la competencia de la Fiduprevisora es de carácter residual, y atiende a que el proceso o las funciones no se hayan trasladado a ninguna otra entidad llamada a suceder procesalmente al extinto DAS»44. 78.

En este orden de ideas, con fundamento en los elementos de juicio expuestos, se concluye que la entidad que debe responder por las condenas proferidas en el sub examine es la UNP, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 del CGP. 2.5. Costas 79. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 43 Samai, índice 5, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_C02_14OtrosAutosAceptarALaUnidadNacionalDeProtecciónComoSucesoraProcesalDelDas (.pdf) NroActua 5». 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 6 de septiembre de 2018, radicado 250002342000201201137-01 y del 18 de marzo de 2021, radicado 76001-23-33-000-2014-00204- 01 (4087-2018), 27 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa 80.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 81. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma45. 82.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 83. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.

Conclusión 84. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Juan Pablo Bravo Calpa y el DAS entre el 1º de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2010, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 85. En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales de orden legal que surjan de ello, para lo cual se tomará como referente lo honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Con fundamento en iguales consideraciones, la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional, en atención a lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. 86. La entidad que debe responder por las condenas en favor del demandante ante la supresión del DAS, es la UNP. 45 En igual sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 28 Radicado: 76001-23-33-000-2013-01119-01 (4286-2023) Demandante: Juan Pablo Bravo Calpa En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el ordinal 7° de la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, a través de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Juan Pablo Bravo Calpa en contra del DAS, hoy UNP, en tanto condenó en costas a la entidad para, en su lugar, no condenar en costas de primera instancia. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Aclaración de voto JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM