Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., seis (06) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX1 Accionados: Nación – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - Prosperidad Social;
Ministerio de Salud y Protección Social; Departamento Nacional de Planeación; Superintendencia Nacional de Salud; Centro de Atención Salud Cafam Américas; E.P.S. Famisanar S.A.S. Vinculado: Caja Colombiana de Subsidio Familiar - Colsubsidio Referencia: Acción de tutela – incidente de desacato. AUTO QUE RESUELVE UN INCIDENTE DE DESACATO La Sala decide el incidente de desacato iniciado por XXXXXX por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El fallo de tutela. La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado profirió fallo del 31 de mayo de 20242 dentro del trámite de tutela promovido por XXXXXX con radicado 11001-03-15-000-2024-01590-00, en el que decidió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de la falta legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social y del Departamento Nacional de Planeación, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: AMPARAR el derecho a la salud del señor XXXXXX en la faceta de accesibilidad y, en consecuencia, ORDENAR a la E.P.S. Famisanar: 1. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta decisión, renovar y asignar nuevamente todas las citas médicas generales y por especialista que han sido asignadas al señor XXXXX desde el mes de diciembre de 2023 hasta el mes de mayo de 2024, a las que no haya podido asistir debido a la falta de recursos económicos. 2.
Fijar las fechas para las citas que requiere el accionante, incluidas las que habían sido asignadas y no se concretaron, dentro de un término prudencial que no supere los cinco (5) días siguientes a la fecha de renovación de las autorizaciones respectivas. 1 Teniendo en cuenta el presente asunto tiene relación con derechos fundamentales de una persona diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana ‒VIH‒, se estima pertinente suprimir de la publicación de la decisión y de todas las actuaciones subsiguientes el nombre y demás datos que permita la identificación del demandante, como una medida de protección de su derecho a la intimidad y de la confidencialidad que ampara su historial clínico. 2 De conformidad con las anotaciones del aplicativo Samai, el fallo de tutela no fue impugnado, y el expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 10 de julio de 2024 (índice 0095 del expediente 11001-03-15-000-2024-01590-00).
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3. Suministrar al accionante: a) los gastos de transporte que comprenden la ida y el regreso desde su lugar de residencia (Finca Buenos Aires, vereda El Platanal del municipio de Anolaima) hasta el casco urbano del municipio de Anolaima y a Bogotá D.C., o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los servicios prescritos por los médicos tratantes; b) los gastos de alimentación y alojamiento, cuando la asignación de citas médicas requieran que el actor pernocte fuera de su municipio de residencia. Estos gastos, también deberán ser suministrados cuando el accionante requiera acceder a los medicamentos ordenados, o cuando requiera la práctica de exámenes o cualquier otro servicio de salud que ordene el médico tratante y que implique su desplazamiento fuera del municipio de Anolaima. 4.
Al asignar las citas médicas deberá considerar el estado físico del accionante a efectos de evitar agotamientos innecesarios y de someterlo a periodos de tiempo prolongados que puedan incidir negativamente en su estado de salud. Además, los recursos por concepto de gastos de transporte, alojamiento y alimentación, cuando sean necesarios, deberán ser transferidos al señor XXXXXX por un mecanismo eficaz de transferencia, sin dilación alguna, el día anterior a la fecha en que deba asistir a las citas, exámenes o entrega de medicamentos. 5.
La E.P.S. Famisanar se abstendrá de imponer barreras administrativas al actor para la asignación y consignación de los recursos y tampoco exigirá la prescripción médica que ordene la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación. En todo caso, junto con el accionante establecerán un mecanismo eficaz para transferencia de los recursos en el evento que una consignación bancaria no cumpla tal fin. 6.
Para determinar la suma que debe ser asignada al accionante, se tendrá en cuenta i) el valor del transporte desde la vereda en donde reside hasta al casco urbano del municipio de Anolaima; ii) el costo del transporte desde el municipio de Anolaima hasta Bogotá D.C; iii) el costo del transporte (bus) desde el punto en que el servicio deje al paciente en Bogotá D.C, hasta las instalaciones a las que deba acudir a las citas médicas o exámenes programados, así el desplazamiento para reclamar medicamentos; iv) de igual forma, aplica para el retorno del accionante hasta su municipio de residencia. 7.
En el evento en que el accionante requiera gastos de alimentación, se deberá establecer si se hace necesario suministras desayuno, almuerzo y cena, conforme al valor promedio para este tipo de servicios, y acorde a los lineamientos del especialista en nutrición. Además, en cuanto al alojamiento, se establecerá el lugar más próximo a las instalaciones a las que deba comparecer.
TERCERO: INSTAR a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar las actuaciones pertinentes, dentro del marco de las funciones de vigilancia y control que le asisten de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, frente a la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el señor XXXXXX, en especial, en lo relacionado con los servicios ordenados a través de esta decisión.
CUARTO: AMPARAR el derecho de petición del señor XXXXXX y, en consecuencia, ORDENAR al municipio de Anolaima que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, emita y notifique la respuesta de fondo a la petición radicada el 30 de noviembre de 2023 y que fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por competencia. En todo caso, el municipio de Anolaima adoptará las medidas necesarias para garantizar la reserva del diagnóstico médico del accionante.
QUINTO: NEGAR la solicitud de amparo del derecho a la salud en relación con la entrega de medicamentos frente a la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Cafam y la Caja de Compensación Familiar en Colombia – Colsubsidio.
SEXTO: NEGAR la solicitud de amparo del derecho a la intimidad frente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 SÉPTIMO. NEGAR la acción de tutela para la protección del derecho a la salud en relación con la autorización de un sistema de teleconsulta o consultas presenciales en forma bimestral frente la E.P.S. Famisanar”. 1.2.
Solicitud de inicio de trámite incidental por desacato El actor presentó escrito el 3 de julio de 20243 en el que solicitó dar inicio al incidente de desacato, dado que a su juicio la EPS Famisanar S.A.S., el municipio de Anolaima y la Superintendencia Nacional de Salud no dieron cumplimiento a lo que se les ordenó en el fallo de tutela.
Esto, por cuanto no se le asignaron los viáticos requeridos para asistir a las citas médicas y exámenes que implican desplazamiento hasta Bogotá D.C. Respecto del ente territorial, no incluyó ningún argumento concreto. 1.3. Etapa de requerimiento. Con ocasión de lo anterior, el despacho ponente, mediante auto del 5 de julio de 20244 requirió5 a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de gerente técnico salud Regional de EPS FAMISANAR S.A.S., a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud, a quienes les fue concedido el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, para presentar informe sobre los hechos en que se sustentó la solicitud del actor, y en relación con el cumplimiento de la sentencia de tutela.
Por conducto de la Secretaría General se remitió la notificación electrónica el 9 de julio del presente año6. 1.3.1. La Superintendencia Nacional de Salud, a través de la subdirectora de Defensa Jurídica, informó7 que mediante Resolución número 2023320030005625- 6 del 15 de septiembre de 2023 ordenó la toma y posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa para administrar Famisanar E.P.S. S.A.S., y designó a Sandra Milena Jaramillo Ayala como interventora, quien debe velar por la garantía de la prestación del servicio de salud.
Agregó que, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 6 del artículo 195 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 9.1.1.2.2 del Decreto 255 de 2010, el agente especial es un particular que cumple funciones públicas transitorias, es auxiliar de la justicia, tiene autonomía en la adopción de decisiones relacionadas con el ejercicio de sus funciones y no puede reputarse como trabajador o empleado de la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que la entidad no funge como su superior jerárquico.
Agregó que, en atención a las funciones de inspección, vigilancia y control que le asisten, tampoco funge como superior funcional de las empresas promotoras de salud (EPS) ni de los actores que hacen parte del sistema de seguridad social en salud, y que, en todo caso, la verificación 3 Archivo electrónico identificado con certificado DD074D44B3CAB3E7 C728DB0895B35056 CE1BE6AE18F52220 429EC21C44943F16, ubicado en índice 0002 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 4 Archivo electrónico identificado con certificado 916C24725F81E2C4 1482D0CEFC9D88CF 6412C2E2D8038687 2D62FEBB1F12347D, ubicado en índice 0008 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 5 Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 23 y 27, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991. 6 Archivos electrónicos ubicados en el índice Samai 0011. 7 Archivo electrónico identificado con certificado A3B566EF032A2157 0299AD662B141F86 07515BEDEFCA272C 84A450CF4A1F1510, ubicado en índice 0012 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 del cumplimiento del fallo corresponde al juez constitucional.
Con fundamento en lo anterior, solicitó la desvinculación del presente trámite. Por otro lado, informó que el caso del accionante se remitió a la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario, dependencia que informó que a través del consecutivo núm. 20242100201334391 del 2 de julio de 2024, requirió a la E.P.S. Famisanar S.A.S. “con el fin de desplegar las acciones necesarias con el fin de garantizar la prestación efectiva de los servicios pendientes a la fecha y ordenados al usuario con ocasión a su patología, no obstante el caso seguirá en seguimiento” 8 (sic).
Con fundamento en lo anterior, solicitó tener por cumplida la orden. 1.3.2. Carlos Alexys González Chacón, en calidad de alcalde del municipio de Anolaima, allegó informe9 en el que indicó que, a través de la Secretaría de Gobierno y Asuntos Administrativos, remitió al accionante correo electrónico el 3 de julio de 2024 con la respuesta de fondo a la petición que radicó el 30 de noviembre de 2023, y que fue remitida al ente territorial por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social el 6 de diciembre del mismo año. Al informe acompañó copia de la respuesta junto con la constancia de remisión10, y solicitó tener por cumplida la orden de tutela. 1.3.3.
La E.P.S. Famisanar S.A.S., guardó silencio. 1.4. Apertura del incidente. A través de auto del 17 de julio de 202411 el despacho del magistrado ponente resolvió dar apertura al incidente de desacato12 y notificar la decisión a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de gerente técnico salud Regional de la EPS FAMISANAR S.A.S., a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud, para que en el término de tres (3) días ejercieran su derecho de defensa.
Lo anterior comoquiera que del estudio de los argumentos expuestos se estimó que no introdujeron al proceso elementos que permitieran tener por cumplida la orden de tutela. Además, se aclaró que la respuesta aportada por el municipio de Anolaima se analizaría al momento de adoptar la decisión de fondo. Por conducto de la Secretaría General se remitió la notificación electrónica el 22 de julio del presente año13. 1.4.1.
El accionante remitió cinco (5) escritos el 26 de julio del presente año14 en los que informó que le fueron asignadas citas para ese mismo día, pero no pudo 8 Archivo electrónico identificado con certificado E98052C46200BFA5 0A1E7F25461BC160 4F45098537E30859 19BCA733501034A0, ubicado en índice 0013 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 9 Archivo electrónico identificado con certificado FAA5B65D9B4F92FF F9F63B70F540962D FAF2122D1CF9C3E1 5158EB77A4D74F93, ubicado en índice 0014 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 10 Archivo electrónico identificado con certificado 4B9A14DBA132E49C 83F71B49F69B00D7 F759D74FABCDB44A 3DD58011AA9D66FF, ubicado en índice 0014 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 11 Archivo electrónico identificado con certificado 16F15C0456FBC60E 2B46AF3F3949D05E DCA2FB0804645E83 7E6FAD7011D5046A, ubicado en índice 0016 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 12 Con fundamento en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 13 Archivos electrónicos ubicados en el índice Samai 0020. 14 Índices 22, 23, 24, 25 y 26.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 asistir por falta de recursos económicos. Agregó que es titular de una cuenta en la plataforma “nequi” asociada al número de teléfono 3224263709 y que los gastos que requiere para desplazarse a Bogotá D.C. ascienden a $1.000.000, que incluyen “transportes, alojamiento y alimentación para mi acompañante”.
Indicó que requiere la suscripción de un acta de compromiso, a través de la cual la E.P.S. Famisanar S.A.S. asuma y gire el valor de los gastos que implican el desplazamiento cada vez que requiera un servicio médico. 1.4.2. La E.P.S. Famisanar S.A.S., allegó escrito el 25 de julio de 202415, a través del cual indicó que programó para el 26 de julio de 2024 las siguientes citas en la modalidad presencial: i) medicina general - 9:40 a.m; ii) nutrición y dietética - 10:00 a.m; iii) psicología – 10:30 a.m; iv) odontología general – 11:00 a.m y; iv) trabajo social – 3:40 p.m. Luego, con escrito del 30 de julio del presente año16, afirmó que dio cabal cumplimiento a la orden de tutela, y expuso las siguientes razones: - El señor XXXXXX, cuenta con asignación de las siguientes citas: i) odontología, 31 de julio de 2024 – 1:30 p.m.; ii) medicina general, 31 de julio de 2024 – 10:30 a.m.; iii) resonancia magnética de cerebro, 2 de agosto de 2024 a las 2:45 p.m. - Las citas del equipo interdisciplinario se fijaron también para el 31 de julio de 2024 de la siguiente manera i) enfermería, 10:00 a.m.; ii) médico experto, 10:30 a.m.; iii) química farmacéutica 11:20 a.m.; iv) trabajo social, 12:20 p.m.; v) odontología, 1:30 p.m.; vi) psicología, 12:00 p.m. - La toma de las radiografías intraorales periapicales dientes anteriores superiores, fueron programadas para el día 31 de julio de 2024 (no informó la hora). - Se gestionaron viáticos para asistir a las citas y procedimientos de los días 30 de julio, 31 de julio y 2 de agosto de 2024, para lo cual se hicieron tres (3) transferencias17 al número 3224263709 de la plataforma “nequi” (cuyo titular el accionante).
El Despacho las resume en la siguiente tabla. Fecha y hora Concepto Valor 29 de julio de 2024 – 5:27 p.m. Transporte vereda platanal hacia Anolaima y Bogotá. $160.000 29 de julio de 2024 – 5:30 p.m. Transporte intermunicipal de Anolaima hacia Bogotá $42.200 30 de julio de 2024 – 8:39 a.m. EPS Famisanar (sic) $120.000 Total $322.200 Conviene destacar que todas las citas antes relacionadas corresponden a la modalidad presencial, en Bogotá D.C. Agregó que, el envío de los viáticos fue confirmado vía telefónica con el accionante, a quien además se remitió correo electrónico con la información del hotel y la 15 Archivo electrónico identificado con certificado 3350ACF5605DAF10 EF29422E73CBC4FD 9FD48ACF3F885A76 69055174ADF2657D, ubicado en índice 0021 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 16 Archivo electrónico identificado con certificado 7C913C85E4DED3B7 2322BA0795EBA38B DAB906F65F03DBB4 5FE6950443B05227, ubicado en índice 0028 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 17 Al escrito acompañó evidencia de las transferencias, a través de tres (3) fotografías.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 alimentación. No obstante, este correo no fue allegado al expediente en esa oportunidad. 1.5. Etapa probatoria. Luego de analizar lo manifestado e informado por el accionante y las entidades requeridas, a través de auto del 9 de agosto de 202418, el magistrado ponente consideró pertinente dar inicio a la etapa probatoria19 en el trámite incidental, y dispuso: “PRIMERO: DAR INICIO A LA ETAPA PROBATORIA en el incidente de desacato promovido por XXXXXX por el incumplimiento del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024.
SEGUNDO: REQUERIR a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de Gerente técnico salud Regional de la E.P.S. Famisanar S.A.S, para que dentro del término de tres (3) días: 1. Aporte informe en el que explique los criterios en los que se basó para establecer la suma de $322.200, destinada a sufragar los gastos de desplazamiento del accionante a Bogotá para asistir a las citas que se programaron para los días 30 y 31 de julio y 2 de agosto de 2024.
Estos criterios, deben estar acordes a lo ordenado en los numerales 4, 5, 6 y 7 del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela del 31 de mayo de 2024. 2. Aporte el correo electrónico que, afirmó, fue enviado al actor con la información sobre del alojamiento para los días 30, 31 de julio y 2 de agosto de 2024.
TERCERO. REQUERIR al accionante, para en el término de tres (3) días: 1. Informe si asistió o no a las citas que le fueron programadas para los días 30, 31 de julio y de 2 de agosto del presente año, y si la suma de $322.2000 que le fue entregada, resultó suficiente para tal efecto. En caso de no haber asistido y de considera que la mencionada suma fue insuficiente, debe exponer las razones pertinentes. 2.
Explique el motivo por el cual considera necesario un acompañante cada vez que deba desplazarse a la ciudad de Bogotá y si existe orden médica en tal sentido. En caso positivo allegar copia de la misma. 3. Informar las razones por las que estima que sus gastos de desplazamiento para acceder a las citas que le son programadas en la ciudad de Bogotá ascienden a $1.000.000.
Asimismo, allegar una relación de los gastos en que incurre cada vez que se desplaza desde su residencia a la ciudad de Bogotá. Esta relación debe incluir, con detalle, cada 18 Archivo electrónico identificado con certificado B9F4FBEAAD573772 43E3F9E3FA4D5680 4B0F3D245E6DECA8 3E2C186B62518BE3, ubicado en el índice 0030 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 19 Se indicó en la providencia que “en sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional fijó el término de diez (10) días como razonable para que resolver de fondo del incidente de desacato, en razón de la inmediatez propia de los asuntos de tutela, y resaltó que, en todo caso, se debe atender el respeto de las garantías del debido proceso, y en especial del derecho de defensa de quien se afirma ha incurrido en desacato.
Así, precisó que, a pesar de tratarse de un asunto de naturaleza breve y célere, lo cierto es que se debe notificar el inicio del trámite de incidente a la persona encargada del cumplimiento del fallo de tutela, para que pueda ejercer su derecho de defensa y aportar o solicitar pruebas tendientes a acreditar que en efecto la orden judicial fue acatada.
Esto, por cuanto para que se configure el desacato, el juez requiere establecer si existe responsabilidad subjetiva de quien sea vinculado. El tribunal constitucional recordó como imperioso el respeto del principio de necesidad de la prueba como elemento esencial del debido proceso, y esto implica, que en el caso excepcionalísimo de que se requiera la práctica de pruebas el juez pueda exceder el término de diez (10) días para decidir de fondo el incidente”.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 concepto con su respectivo valor, y debe acompañar copia de la facturas, recibos y documentos que soporten las sumas a relacionar.
CUARTO: REQUERIR a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud, para que en el término de tres (3) días, allegue una relación de todas las actuaciones concretas y eficaces que ha adelantado para el caso particular del accionante. Asimismo, para que informe los resultados obtenidos como consecuencia de tales actuaciones, y aporte las pruebas correspondientes. 1.5.1.
La E.P.S. Famisanar S.A.S., a través de la directora de riesgo medio y avanzado, dio respuesta20 y aportó: i) la relación de los gastos que se generaron con el desplazamiento del demandante a la ciudad de Bogotá en el periodo 30 de julio de 2024 hasta el 3 de agosto de 2024; ii) las cotizaciones que realizó a través de la plataforma DIDI para determinar el valor del transporte dentro de Bogotá; iii) la cotización del transporte de Anolaima a Bogotá; iv) autorización para los servicios de hospedaje en el hotel Vitae.
También consideró pertinente informar que “las dificultades que se presentan con el usuario para dar efectivo cumplimiento a la orden judicial, dado que no responde las llamadas y no radica las solicitudes en los canales destinados, obstaculizando con actitudes caprichosas la prestación de los servicios”, y agregó que siempre ha gestionado y autorizado de manera oportuna las órdenes médicas emitidas.
Así, solicitó el cierre del trámite incidental. 1.5.2. La Superintendencia Nacional de Salud se limitó a reiterar21 que a través de la resolución No 2023320030005625-6 del 15 de septiembre de 2023, ordenó la toma y posesión de los bienes, haberes y negocios, así como la intervención forzosa para administrar la E.P.S Famisanar S.A. y designó a un interventor respecto de quien no tiene la calidad de superior jerárquico, sin embargo, no allegó la relación de las actuaciones concretas y eficaces que adelantó frente al caso particular del accionante.
No obstante, aportó una serie de documentos con los que pretende demostrar “las actuaciones de la delegada de Protección al Usuario la cuales fueron puesta en conocimiento del usuario a través del link que le remiten cuando interpone la queja”; estos serán objeto de análisis por parte de la Sala. 1.5.3. El accionante guardó silencio, pese a que fue debidamente notificado22.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 establece diferentes mecanismos encaminados a darle efectividad a la orden de amparo proferida en una sentencia de tutela, para garantizar la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la autoridad o el particular accionado. 20Archivo electrónico identificado con certificado 46ACB35E38667F0B 43C621588C84E546 E797E8A0CD9B630D C32BBABE257A5CFF, ubicado en índice 00034 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 21Archivo electrónico identificado con certificado B66916E3E70505A5 CB9CA814A852651A 4BCD265B3254D6D7 F65A7D01DBDD388C, ubicado en índice 00035 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 22 Los soportes de la notificación que realizó la Secretaría General de la Corporación reposan en el índice 0033 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 En concreto, confiere facultades al juez de tutela que profirió la orden para que, mediante el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27, realice las respectivas verificaciones y requerimientos encaminados a asegurar el acatamiento del fallo.
Asimismo, prevé, en el artículo 52, el trámite incidental de desacato que, si bien tiene efectos sancionatorios, su finalidad es lograr persuasivamente el obedecimiento de la orden. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional ha diferenciado los trámites de cumplimiento y de desacato: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. || ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. || iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991.
La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que, en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. || iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque v) puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. ||vi) El trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento.
Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida s[o]lo tiene como posibilidad el incidente de desacato23” En tal orden de ideas, si bien el trámite de cumplimiento de una acción de tutela y el incidente de desacato son figuras jurídicas distintas, tienen, en últimas, el objetivo común de asegurar la efectiva salvaguarda del derecho fundamental protegido24 y que el interesado puede acudir a uno cualquiera de ellos para lograr el cumplimiento de una sentencia de tutela.
Finalmente, es preciso indicar que: “[…] el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma […]”25; y por tal razón, verificado el cumplimiento dentro del trámite del incidente, y valoradas las circunstancias del caso concreto, el juez constitucional puede darlo por terminado26. 2.2.
Caso concreto. Fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024 amparó derechos fundamentales del actor; por un lado, el derecho a la salud con órdenes directas a la E.P.S. Famisanar S.A.S, y por otro, el derecho de petición que fue vulnerado por el municipio de Anolaima. En consecuencia, se abordará el análisis de las dos órdenes a efecto de verificar su cumplimento de cara a los informes y pruebas aportados por los accionados. 2.2.1.
Derecho de petición. En el ordinal cuarto del fallo del 31 de mayo de 2024, la Subsección amparó el derecho de petición del señor XXXXXX y ordenó al municipio de Anolaima, decidir de fondo y notificar la respuesta a la petición de fecha 30 de noviembre de 2023, que fue remitida por el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por competencia. 23 Corte Constitucional.
Sentencias T-458, T-744 y SU-1158 de 2003. 24 Corte Constitucional. Sentencia T-280 de 2017. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2013. 26 Ibídem. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Como se indicó en el acápite de antecedentes, Carlos Alexys González Chacón, en calidad de alcalde del municipio de Anolaima, informó que el 3 de julio de 2024 remitió al buzón oficinajuridicacentrointel@hotmail.com la respuesta de fondo frente a la petición del 30 de noviembre de 202327-28.
Esta dirección electrónica corresponde a la informada por el señor XXXXXX para notificaciones en este trámite incidental29. En consecuencia, está demostrado que el ente territorial dio cabal cumplimiento a la orden que se le impartió en el fallo de tutela; además, el accionante no manifestó inconformidad frente al contenido de la respuesta en comento. 2.2.2.
Derecho a la salud. Gastos de transporte, alimentación y alojamiento. Para dar un contexto adecuado, la Sala recuerda que el accionante solicitó el inicio del incidente de desacato contra la E.P.S. Famisanar S.A.S. únicamente por el aparente incumplimiento de asignar los gastos que generan su desplazamiento a la ciudad de Bogotá, y no por la falta de asignación de citas o entrega de medicamentos.
En consecuencia, se verificará el cumplimiento de esa orden en concreto. La Subsección amparó el derecho fundamental a la salud del accionante y en el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo del 31 de mayo de 2024, ordenó a la E.P.S. Famisanar S.A.S suministrarle: a) los gastos de transporte que comprenden la ida y el regreso desde su lugar de residencia (Finca Buenos Aires, vereda El Platanal del municipio de Anolaima) hasta el casco urbano del municipio de Anolaima y a Bogotá D.C., o a cualquier otra ciudad donde el tutelante deba recibir los servicios prescritos por los médicos tratantes; b) los gastos de alimentación y alojamiento, cuando la asignación de citas médicas requieran que el actor pernocte fuera de su municipio de residencia. Se precisó que estos gastos también deben ser sufragados cuando el accionante requiera acceder a los medicamentos ordenados, o cuando requiera la práctica de exámenes o cualquier otro servicio de salud que ordene el médico tratante y que implique su desplazamiento fuera del municipio de Anolaima.
Asimismo, la decisión estableció las situaciones particulares del actor que deben considerarse para determinar la suma que se asignaría por gastos de desplazamiento. 2.2.2.1. Pues bien, al pronunciarse sobre el auto de apertura, la E.P.S. Famisanar S.A.S. informó30 lo siguiente: Para asistir a las citas asignadas para los días 30 de julio, 31 de julio y 2 de agosto de 2024, se hicieron tres (3) transferencias al número 322426370931 de la plataforma “nequi” (cuyo titular el accionante), que se resumen en la siguiente tabla. 27 Archivo electrónico identificado con certificado FAA5B65D9B4F92FF F9F63B70F540962D FAF2122D1CF9C3E1 5158EB77A4D74F93, ubicado en índice 0014 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 28 Archivo electrónico identificado con certificado 4B9A14DBA132E49C 83F71B49F69B00D7 F759D74FABCDB44A 3DD58011AA9D66FF, ubicado en índice 0014 del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 29 Así se observa en el escrito de incidente de desacato que obra en el índice 002 del aplicativo Samai, contenido el archivo electrónico con certificado DD074D44B3CAB3E7 C728DB0895B35056 CE1BE6AE18F52220 429EC21C44943F16. 30 Las respuestas se observan en los índices 0025 y 0034 del aplicativo Samai del expediente digital con número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-01. 31 Corresponde al mismo número informado por el actor en memoriales radicados el 26 de julio de 2024 (numeral 1.4.1.) Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Al escrito acompañó evidencia de las transferencias, a través de tres (3) fotografías.
Por otro lado, al responder el requerimiento ordenado en la etapa de pruebas, aportó una explicación de la forma en que se determinó el valor de los gastos que estableció como idóneos para el desplazamiento del señor XXXXXX a la ciudad de Bogotá. De lo allegado, la Sala destaca lo siguiente. Individualización de los gastos. Aportó la siguiente tabla que individualiza los gastos que se generaron en las fechas antes mencionadas: Alojamiento.
Informó que se acordó la prestación del servicio para el accionante con al Hotel Vitae ubicado en la carrera 20 No 63 – 59, que incluye el servicio de alimentación. Aportó una imagen que corresponde al correo electrónico remitido por el área administrativa del hotel a la E.P.S, en la que se puso de presente que por situaciones propias del accionante no fue posible prestar el servicio: Fecha y hora Concepto Valor 29 de julio de 2024 – 5:27 p.m. Transporte vereda platanal hacia Anolaima y Bogotá. $160.000 29 de julio de 2024 – 5:30 p.m. Transporte intermunicipal de Anolaima hacia Bogotá $42.200 30 de julio de 2024 – 8:39 a.m. EPS Famisanar (sic) $120.000 Total $322.200 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Gastos de transporte Vereda Platal a Anolaima.
Realizó cotización de los “traslados de Vereda platal hasta Anolaima y viceversa y Anolaima hasta Bogotá y viceversa” (sic), cuyo valor asciende a $64.000. Soportes de los gastos de transporte dentro de Bogotá. Este valor se basó en cotizaciones de plataforma “DIDI”32, que atendieron a los siguientes ítems: Con fundamento en lo anterior, la E.P.S. Famisanar totalizó los gastos de transporte, alojamiento y alimentación del señor XXXXXX para las citas asignadas en los días 30 y 31 de julio y 2 de agosto de 2024, y destacó que pese a ascendieron a $182.000 las tres (3) transferencias correspondieron a $322.200.
En consecuencia, solicitó el cierre del presente trámite. 2.2.2.2. El marco del trámite incidental, concretamente en relación con la protección del derecho a la salud y conforme a la manifestación inicial del actor, implica verificar si la E.P.S. Famisanar S.A.S. cumplió con lo ordenado en el fallo del 31 de 32 Plataforma que presta el servicio de transporte con vehículos particulares y taxis.
Fecha Recorrido Valor Recorridos 30 de julio y 3 de agosto de 2024 Terminal de transporte Salitre a la carrera 20 # 63 – 59 $12.700 Recorridos 31 de julio de 2024 Carrera 20 # 63 – 59 a Cafam (sic) $13.200 Cafam Américas a Centro Médico Colsubsidio $13.000 Centro Médico Colsubsidio a carrera 20 # 63 – 59 $8.200 Recorridos 1 de agosto de 2024 carrera 20 # 63 – 59 a Centro Médico Colsubsidio $9.100 Centro Médico Colsubsidio a carrera 20 # 63 – 59 $8.200 Recorridos 2 de agosto de 2024 carrera 20 # 63 – 59 a Colocan Laboratorio Clínico $10.500 Colocan Laboratorio Clínico a carrera 20 # 63 – 59 $9.000 Recorridos 3 de agosto Carrera 20 # 63 – 59 a Terminal de transporte Salitre $14.300 Total $98.200 Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 mayo de 2024 y suministró los gastos de transporte, alojamiento y alimentación de XXXXXX.
En efecto, dado que las citas médicas fueron programadas para los días 30 y 31 de julio y 2 de agosto de 2024, es claro, bajo los parámetros del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo, que se generaron para ese lapso los tres (3) gastos antes mencionados, a cuyo análisis procede la Sala. Transporte. La E.P.S. informó que el valor del transporte que cubre el trayecto vereda Platal – Anolaima – Bogotá y viceversa, asciende a $64.000.
Por otro lado, apoyado en la cotización que hizo a través de la plataforma “DIDI” totalizó en $98.200 los gastos de desplazamiento dentro de la cuidad de Bogotá desde el 30 de julio al 2 de agosto de 2024, que cubrió todos los trayectos requeridos, pues, inician desde su llegada al terminal de transportes Salitre con destino al hotel, luego del hotel a la sede de Cafam Las Américas, también al Centro Médico Colsubsidio y al laboratorio clínico Colocan.
Finalmente, se incluyó el valor del transporte del hotel al terminal para el regreso a la vereda Platal. Alimentación. Dentro de la relación de gastos se incluyó para el 31 de julio de 2024 el valor de un almuerzo por $20.000. No obstante, el hotel Vitae informó en correo del 1 de agosto de 2024 su servicio también incluía la alimentación. Total, transporte y 1 almuerzo.
Los tres (3) ítem suman $182.200. A partir de lo anterior, la Subsección encuentra que el total los gastos de transporte y un (1) almuerzo ascendieron a $182.200, mientras que la E.P.S. giró al accionante la suma de $322.200, por lo que existió para él un saldo a favor de $139.200. Además, es preciso destacar que este saldo no debía ser destinado para cubrir corresponde al alojamiento ni alimentación, pues el correo electrónico del 1 de agosto de 2024 remitido por el Hotel Vitae no alude que el señor XXXXXX debiese asumir pago alguno por tales servicios.
Por otro lado, la E.P.S cumplió con la carga de garantizar el alojamiento y alimentación del actor, sin embargo, el hotel Vitae informó que por inconvenientes de comunicación atribuibles únicamente al accionante no fue posible concretar la prestación del alojamiento y el suministro de la alimentación. Aunque la relación de gastos que aportó la entidad incluye únicamente un (1) almuerzo, lo cierto es que con el saldo a favor de $139.2000 es claro que el actor podía cubrir su alimentación en el evento que requiera obtenerlos por fuera del hotel.
Ahora, conviene resaltar que el señor XXXXXX hizo caso omiso al requerimiento del despacho del magistrado ponente, que tenía entre otros fines, contar con una relación de los gastos en que incurre cada vez que se desplaza desde su residencia a la ciudad de Bogotá; del mismo modo, omitió aportar los soportes a partir de los cuales consideró que para cada desplazamiento debía contar con un acompañante y la suma de $1.000.000.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En consecuencia, el accionante no aportó información diferente a las manifestaciones de incumplimiento que fueron desvirtuadas en el presente trámite con las pruebas aportadas por el incidentado.
Así las cosas, la Sala concluye que la E.P.S. Famisanar S.A.S. dio cumplimiento a la orden de tutela del 31 de mayo de 2024, concretamente en lo relativo con el suministro de los gastos que generan el desplazamiento del accionante desde la vereda Platal hasta la ciudad de Bogotá en los componentes de transporte, alojamiento y alimentación. Aunado a esto, el señor XXXXXX mostró una actitud poco colaboradora en cuanto al recaudo de la información que se requería para el proceso de verificación de la orden, y no mostró oposición o inconformidad frente a los informes aportados ni con la transferencia de $322.200 que recibió para cubrir los mencionados gastos.
Por ende, se entiende que la misma fue suficiente, pues incluso arrojó un saldo a favor. 2.3. Conclusión. En el presente asunto, el actor solicitó el inicio del incidente desacato contra el municipio de Anolaima en relación con el derecho de petición, y contra la E.P.S. Famisanar S.A.S en cuanto al derecho a la salud asociado a la asignación de gastos de transporte, alimentación y alojamiento.
La Subsección analizó los informes y pruebas aportados por los incidentados, y concluyó el cumplimiento de la orden de tutela del 31 de mayo de 2024, motivo por el cual dispondrá el cierre del trámite incidental. 2.4. Otras determinaciones. 2.4.1. En el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo del 31 de mayo de 2024, se instó a la Superintendencia Nacional de Salud para adelantar las actuaciones pertinentes dentro del marco de las funciones vigilancia y control que le asisten, frente a la prestación efectiva de los servicios de salud que requiera el señor XXXXXX, en especial, en lo relacionado con los servicios que fueron allí ordenados.
Como se indicó en el acápite de antecedentes, la entidad aportó información acerca del procedimiento de intervención forzosa, la designación de un agente especial con funciones de intervención y resaltó que, en todo caso, no funge como superior jerárquico, ni del agente, ni de la E.P.S. Además, con la respuesta al decreto de pruebas del 5 de agosto de 2024 aportó copia de una serie de actuaciones, pero estas corresponden al mes de julio del presente año. En consecuencia, la entidad no aportó prueba de actuaciones eficaces en relación con la vigilancia y control de la prestación de los servicios de salud conforme a la orden de tutela.
Sin embargo, como la E.P.S. Famisanar S.A.S. acreditó el cumplimiento y la Sala dispone a través a esta providencia del cierre del trámite incidental, resultaría inane realizar alguna valoración de las gestiones de la Superintendencia Nacional de Salud. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-01 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 PRIMERO: DAR POR TERMINADO el incidente de desacato de la orden de tutela contenida en la sentencia del 31 de mayo de 2024, por las razones antes expuestas.
SEGUNDO: ABSTENERSE de sancionar por desacato a Juan Carlos Vera Rúgeles, en calidad de gerente técnico salud Regional de la EPS FAMISANAR S.A.S., a Carlos Alexys González Chacón, representante legal del municipio de Anolaima, y a Luis Carlos Leal Angarita, Superintendente Nacional de Salud33, por los motivos consignados en esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito. Notifíquese y Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SFGS 33 Contra quienes se dispuso la apertura del trámite incidental.