Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Tema: acción de tutela contra providencia judicial / reliquidación pensional / dragoneante INPEC / desconocimiento del precedente vertical ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia del 4 de noviembre de 2021 mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado negó la solicitud de tutela formulada por el señor Freddy Antonio Mayorga Meléndez.

I.

ANTECEDENTES El accionante, actuando en nombre propio, invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y dignidad humana, con fundamento en los siguientes: 1. Hechos 1.1. El accionante se desempeñó como dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – desde el 12 de enero de Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 2 1994 hasta el 1.º de mayo de 2015, y ocupó, durante el último año de servicios, el cargo de director encargado del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de El Socorro, Santander. 1.2.

Mediante las resoluciones GNR 124857 del 29 de abril de 2015, GNR 259084 del 26 de agosto de 2015, SUB 88520 del 5 de junio de 2017 y DIR 11803 del 26 de julio de 2017, COLPENSIONES le reconoció al demandante la pensión de jubilación, con el 75 % del promedio de factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, enlistados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectuaron las respectivas cotizaciones. 1.3.

Contra los anteriores actos administrativos, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil, despacho que en providencia del 19 de diciembre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a COLPENSIONES a reliquidar la pensión del accionante con los factores devengados y cotizados durante el último año de servicios, en concordancia con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sin incluir la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación. Lo anterior, al considerar que el demandante, por haber sido vinculado al INPEC antes del 28 de julio de 2003, cuando entró en vigor el Decreto 2090 del mismo año, tiene derecho al reconocimiento en los términos de la Ley 32 de 1986, con la inclusión de los factores de asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de servicios. 1.4.

Inconforme con dicha decisión, el demandante la apeló y el Tribunal Administrativo de Santander, a través del 23 de septiembre de 2021, revocó el fallo de primera instancia y en su lugar, negó las Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 3 pretensiones de la demanda, al considerar que para que a un empleado del INPEC le sea aplicable el régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debe acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2.º del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, es decir, edad o tiempo de servicios, sin que ninguno de ellos hubiera sido acreditado. 2.

Fundamentos de la acción El accionante manifestó que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en violación directa de la Constitución, toda vez que sustentó la decisión de segunda instancia en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, desconociendo que allí se estableció un criterio sobre el régimen de transición de los empleados públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985 y desconoció que, en virtud del parágrafo 5 transitorio del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, por haber ingresado al INPEC con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, las normas aplicables para el reconocimiento pensional son las contenidas en la Ley 32 de 1986 (ESTATUTO ORGÁNICO DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC), la Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5, los artículos 168, 184 y 186 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 1950 de 2005.

Adicionalmente, sostuvo que el Tribunal desconoció la sentencia del 12 de mayo de 2014 (50001-23-31-000-2008- 00239-01 N.I.0889-13) mediante la cual el Consejo de Estado expuso que “los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1o de la Ley 33 de 1985, están exceptuados del régimen pensional general de que trata la Ley 100 de 1993 por gozar de un régimen especial contemplado en la Ley Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 4 32 de 1986”; así como las providencias proferidas dentro de los siguientes procesos: 11001-03-15-000-2017-01476-00; 5001-23-31- 000-2008-00239-01 (0889-13), sentencia del 12 de mayo de 2014, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; 11001-03-15-000-2013-01193-00, sentencia del 1 de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y 4400123310002008001500100701 (sic) de agosto de 2013, entre otras. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «PRIMERA: CONCEDER la presente acción constitucional POR DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO, DEFECTO FACTICO (sic) POR NO VALORACION (sic) PROBATORIA Y VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA (sic) DE COLOMBIA, ANTE EL DESCONOCIMIENTO POR APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTICULO (sic) 36 DE LA LEY 100 DE 1993 Y GRAVE ERROR AL OMITIR LA APLICACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 PARAGRAFO (sic) TRANSITORIO 5o, la errónea interpretación de la LEY 100 de 1993, ley 04 de 1966, articulo (sic) 114 de la Ley 32 de 1986, artículos 168, 184,185 del decreto 407 de 1994, régimen del personal del INPEC, articulo (sic) 3 decreto 1302 de 1978, decreto 1045 de 1978, decreto 2090 del 2003, decreto 1950 de 2005, conforme lo anterior solicito respetuosamente amparar mis DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO;

SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA PENSIONAL; MÍNIMO VITAL; IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS LABORALES; DIGNIDAD HUMANA. SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del accionado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER CON NÚMERO DE RADICADO 68679333300220170028101 DEL 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

TERCERA: ORDENAR AL ACCIONADO CONFIRMAR LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ASI (sic) COMO ACCEDER A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, esto es, la reliquidación de mi pensión de jubilación de régimen especial de alto riesgo con el 75% del salario devengado en promedio conforme al último año laborado, acorde con la Ley 32 de 1986, Ley 4 de 1966, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 407 de 1994, Decreto 1950 de 2005, Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 y todas las normas concordantes que le sean más beneficiosas al trabajador atendiendo el principio de favorabilidad en materia laboral.

CUARTA: Conminar al despacho para que acate la decisión proferida y se abstenga de seguir incurriendo en dicho yerro jurídico de indebida interpretación de la ley y violación directa de la constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 5 QUINTA: La genérica que el despacho considere necesaria en la protección de los Derechos Fundamentales del accionante». 4.

Intervenciones Mediante auto del 7 de octubre de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Santander como accionado y al Juzgado Segundo Administrativo de San Gil y a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.

COLPENSIONES pidió que se despachen negativamente las pretensiones de la tutela, aduciendo que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se ajustó al ordenamiento legal vigente. 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo de San Gil señaló que dicho despacho no quebrantó derecho fundamental alguno, toda vez que sustentó el fallo de primera instancia en la interpretación de las normas vigentes y aplicables para la fecha en que se profirió. 4.3.

El Tribunal Administrativo de Santander remitió a este proceso el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer referencia alguna a los hechos de la demanda. 5. La providencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado mediante providencia del 4 de noviembre de 2021, negó el amparo constitucional deprecado, al considerar que el Tribunal Administrativo de Santander no desconoció el régimen especial del INPEC como tampoco el Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que ellas exigen, para ser beneficiario íntegramente de la Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 6 Ley 32 de 1986, cumplir con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, acreditar para el 1.º de abril de 1994 la edad de 35 o 40 años, dependiendo del caso, o 15 años de servicios, lo que no encontró configurado en el asunto.

Finalmente, frente al desconocimiento del precedente alegado por el señor Mayorga Meléndez, señaló que este no cumplió con la carga de señalar de manera mínima cuál o cuáles fueron las reglas de derecho o el parámetro fijado, del cual se apartó la autoridad judicial accionada en la sentencia objeto de reproche, por lo que tampoco consideró estructurado este defecto. 6.

La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, el accionante la recurrió en escrito en el que reiteró los argumentos expresados en el escrito inicial relacionados con la violación directa de la Constitución, en tanto se desconoció su derecho de pensionarse bajo las reglas previstas en la Ley 32 de 1986, debido a que el parágrafo 5 transitorio del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 salvaguardó los derechos a los empleados vinculados al INPEC antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003, por lo que no había lugar a verificar el cumplimiento del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, insistió en que la pensión de jubilación de que es beneficiario debe ser reliquidada con los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 1045 de 1978. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 7 II. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará si: • ¿El Tribunal Administrativo de Santander, al proferir la sentencia del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual negó la reliquidación pensional del accionante con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incurrió en violación directa de la Constitución y en desconocimiento del precedente vertical? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; iii) el marco conceptual del defecto por desconocimiento del precedente y de la violación directa de la Constitución; y iv) el caso concreto. 2.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 8 En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación1, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 1 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 9 Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: (i) que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable; (iii) que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.;

(v) que se identifique la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos; y (vi) que no se trate sentencias de tutela. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 2.1.

En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 10 2.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 2.1.2.

Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 2.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la última decisión cuestionada (23 de septiembre de 2021) hasta la radicación de la acción de tutela en esta Corporación (4 de octubre de 2021). 2.1.4.

Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente y en la violación directa de la Constitución en los que incurrió el tribunal accionado. 2.2. Desconocimiento del precedente En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 11 ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma2.

En ese sentido, el precedente judicial3 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho4. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido5.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”6.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a 2 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 3 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. 4 MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 5 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 6 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 12 los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”7.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales8, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial9. 2.3.

Violación directa de la Constitución Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual «la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la 7 Sentencia T-794 de 2011.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 9 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 13 Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»10 La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»11.

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivo o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la Constitución (art. 4) implica que esta sea reconocida como una causal independiente. 3. Del caso concreto En el presente asunto, el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la expedición de la sentencia del 23 de septiembre de 2021 mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander le negó la reliquidación de la pensión de 10 SU-336 de 2017, Corte Constitucional 11 Sentencia T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 14 jubilación conforme a la Ley 32 de 1986, es decir, con el 75 % del promedio de los factores devengados en el último año de servicios y previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Lo anterior, porque considera que, al amparo del parágrafo 5 transitorio del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005, su situación pensional debe ser definida conforme lo dispone la Ley 32 de 1986, en tanto se vinculó al INPEC antes del 28 de julio de 2003 cuando entró en vigor el Decreto 2090 del mismo año. Además, señala que no era dable, como lo hizo el entonces ad quem, aplicar el criterio establecido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, toda vez que en ella se establecieron criterios de liquidación pensional relacionados con el régimen de transición de los empleados públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985, que no es su caso.

Al respecto, consideró la Sección Quinta de esta corporación que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Santander no desconoce los postulados constitucionales y el precedente vertical, puesto que el análisis jurídico adelantado por la autoridad judicial cuestionada se ajustó al Decreto 2090 de 2003 que, para reconocer el régimen de transición a los empleados del INPEC, exige el cumplimiento de uno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, 35 o 40 años de edad, dependiendo del caso, o 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994, ninguno de los cuales se acreditó en el presente asunto.

Por su parte, el accionante, en la impugnación, insiste en que la única exigencia para beneficiarse de la Ley 32 de 1986 consiste en haberse vinculado al INPEC antes del 28 de julio de 2003 cuando entró en vigor Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 15 el Decreto 2090 de 2003, como es su caso, por lo que la pensión le debe ser liquidada con los factores devengados en el ultimo año de servicios conforme al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

En este contexto, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander, al negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Mayorga Meléndez, consideró que para ser beneficiario de las normas contenidas en la Ley 32 de 1986, debía contar, al 1.º de abril de 1994, con 40 años de edad o 15 años de servicios, como lo dispuso el Decreto 2090 de 2003, ninguno de los cuales acreditó, razón por la cual quedó sometido, en materia pensional, a lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Así lo expuso el Tribunal: «En el caso objeto de estudio, se observa que el demandante nació el día 13 de marzo de 1971, e ingresó a laborar al servicio del INPEC desde el 12 de enero de 1994 hasta el 31 de marzo de 2015, de lo cual deviene que para el día 1o de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía menos de un (01) mese de servicios en la entidad y 22 años de edad, circunstancias que lo excluyen del régimen de transición y por ende, de la posibilidad de pensionarse bajo el amparo de la normatividad especial prevista para los funcionarios del INPEC -señalada en la Ley 32 de 1986-, quedando sometido a las disposiciones que frente a la materia trae la Ley 100 de 1993, dentro de ellas, las relacionadas con el monto de la pensión de jubilación en los términos descritos en el artículo 21 de la referida Ley que indica: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE ”, atendiendo los factores que influyen en su cálculo, los cuales corresponden a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, a saber: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sea factor de salario; remuneración por trabajo dominical o festivo; remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y bonificación por servicios prestados.

Ahora bien, no está demás mencionar que, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante es beneficiario del régimen de transición, con la sentencia de unificación a Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 16 la que se ha hecho mención, las normas especiales no resultan aplicables a efectos de establecer el Ingreso Base de Liquidación de la pensión del actor, pues la aplicación de la norma anterior –esto es la Ley 32 de 1986- se limita, como se indicó, a los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder al derecho pensional y el monto de la pensión; no así́ para efectos de establecer el cálculo de la base pensional, aspecto que se encuentra sometido a lo indicado en los artículos 21 o 36 ibídem, según sea el caso.

Así, para el cálculo del monto pensional del demandante, el IBL corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.

Ahora bien, acorde con lo expuesto por el A-quo en la sentencia que ahora se revisa, el demandante tendría derecho al reajuste de su pensión acorde con el parágrafo 5° transitorio del Acto Legislativo No. 01 de 2005, el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 y la Ley 32 de 1986. Frente a esto y contrario a lo considerado en la sentencia de primera instancia, se tiene que, para que a un empleado del INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le sea reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994 debe acreditar una de las condiciones descritas en el artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, estas son, edad o tiempo de servicio.

No se probó que el actor, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 200312, cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, pues, como quedó visto, 13 de marzo de 1971, de modo que para el 1 de abril de 1994, tenía 22 años de edad, menos de los 40 exigidos, y contaba con una (01) mese (sic) de servicios de acuerdo con los certificados de tiempos laborados.

Para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le sea reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debe acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.

En consecuencia, el actor, en el momento en el que le fue reconocida la pensión de vejez no reunía los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición del Decreto 2090 12 «Parágrafo: Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí́ señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003».

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 17 de 2003, pues no se encontraba en ninguno de los supuestos de hecho previstos para este fin en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo relativo a la edad, o el tiempo de servicios. (…) Cabe señalar que, si en gracia de discusión se aceptara que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 2090 de 2003, tampoco tendría derecho a que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto el IBL no fue objeto de dicha prerrogativa.

Es decir, los beneficios de la transición son únicamente edad, tiempo y monto, siendo aplicable el IBL previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». De lo anterior, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Santander sustentó su decisión de negar las pretensiones de la demanda en que el demandante no acreditó los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no contaba con 40 años de edad o 15 años de servicios al 1.º de abril de 1994, lo que impedía aplicarle el régimen contenido en la Ley 32 de 1986 y aclaró que, en todo caso, en el evento en que se le considerara beneficiario del régimen de transición, tampoco era dable acceder a la reliquidación pretendida, en tanto el IBL no fue un aspecto comprendido por la transición. Ahora bien, sobre dicho aspecto, es necesario señalar que aunque en esta corporación se han producido providencias aisladas en las que se ha indicado la exigencia de alguno de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para conceder el régimen de pensiones de actividades de alto riesgo, también es cierto que dicha posición no constituye la línea pacífica y reiterada de la Sección Segunda en sede de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se insiste, entonces, que se trata de ciertas decisiones aisladas que no demarcan el criterio mayoritario en la materia, el cual consiste, contrario sensu, en que para acceder al régimen pensional establecido Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 18 para actividades de alto riesgo no es dable exigir, además de los requisitos específicos señalados en el Decreto 2090 de 2003, el cumplimiento de uno de los presupuestos previstos en la Ley 100 de 1993, pues, en palabras de la Corte Constitucional, resulta desproporcionado y más gravoso para quién pretende acceder a dicha prestación, lo que impone aplicar el régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador, máxime tratándose de una situación pensional (sentencia C-663 de 2007).

Al respecto, esta Sala de Sección ha precisado: «46. Esta norma ha sido analizada por la jurisprudencia de esta Corporación13, para señalar que acreditar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de adicionar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones. 47.

Igualmente, interpretó que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. Adicionalmente, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tiene una expectativa legítima de adquirir el derecho. 48.

Así las cosas, se ha entendido que como el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 establece unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual se destaca el siguiente aparte de la mencionada sentencia C-663 de 2007: «en el hipotético caso en que en una situación concreta un 13 En este sentido se puede ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001-23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 19 trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales.». 49.

De esta manera, cuando resulta más favorable, se ha optado por dar aplicación al primer inciso del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 cuando se acreditan 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200314. En consecuencia, los siguientes son los requisitos de la transición en comento: Para el 28 de julio de 2003 Cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo Cotizaciones Deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional15. 50. Así, cumplido lo anterior tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. 51.

No desconoce esta subsección que la regla de interpretación propuesta se aparta de la que en anteriores providencias se había expuesto, como la contenida en la providencia del 12 de junio de 2014 que sostuvo: (…) 53. Lo anterior, llevó a la subsección B a precisar la regla hermenéutica del inciso primero del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 en los términos ya señalados, puesto que expone una interpretación de la norma que se acompasa en mayor medida con el principio de favorabilidad del artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, si 14 En este mismo sentido, se pueden consultar, entre otras, las sentencias de la Subsección B, sentencia de 12 de junio de 2014, número interno: 3287-2013 y de la Subsección A, sentencia de 22 de abril de 2015, número interno: 2555-13. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicación: 08001- 23-33-000-2012-00082-01(0391-14), demandante: Gilberto Antonio Rondón Sepúlveda.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 20 una norma tiene varias interpretaciones posibles se debe optar por la que resulte más favorable al trabajador. 54. En esas condiciones, se concluye que los servidores públicos que ejercen actividades de alto riesgo, les fue concedido un régimen de transición con el Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrán derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas16, la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en la norma anterior que regula las actividades de alto riesgo».

(negrillas fuera del original) Dicha línea de decisión ha sido replicada en numerosas sentencias por esta Sección, entre ellas, las de 15 de julio de 202117; 24 de junio de 202118; 13 de mayo de 202119; 20 de mayo de 202120; 11 de junio de 202021, por lo que es dable señalar que constituye la posición actual y mayoritaria en la materia.

Ahora bien, para lo que al presente asunto interesa, se observa que al señor Mayorga Meléndez se le reconoció la pensión de jubilación al encontrar verificados los 20 años de servicios a cualquier edad, en este caso, cuando contaba con 44 años, y con una tasa de reemplazo del 75 %, pero con el promedio de los salarios y rentas devengados y cotizados durante los últimos 10 años de servicios (previstos en el Decreto 1158 de 1994), de conformidad con el criterio fijado por la Sala Plena de esta corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en la que se precisó que el IBL no es un aspecto cobijado por la transición. 16 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «(a) partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 17 Rad.

N.º 25000-23-42-000-2014-01048-01 – N.I.2471-2015, demandante: Jorge Eliécer Pachón Garzón. 18 Rad. N.º 25000-23-42-000-2013-03776-01 – N.I.4057-2015, demandante: Jaime Camacho Socaima. 19 Rad. N.º 25000-23-42-000-2015-04984-01 – N.I. 3270-2017, demandante: Pedro José Daza Ospina. 20 Rad. N.º 25000234200020170490601 N.I. 5983-2019, demandante: Hernando Quiñones Rincón. 21 Rad.

N.º 25000232500020120091601 N.I. 0213-16, demandante: Luis Alberto Santana Sánchez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 21 Dicha postura, en criterio de esta Sala, no puede ser calificada como arbitraria o caprichosa, en tanto no implicó que se le exigieran los requisitos pensionales de la Ley 100 de 1993 sino los contemplados en la Ley 32 de 198622, y sólo se remitió a la sentencia del 28 de agosto de 2018 a fin de establecer la forma cómo se debe calcular el IBL pensional, lo que evidencia un estudio lógico y plausible conforme al criterio jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, por lo que la divergencia de criterios en cuanto a la aplicación e interpretación de la ley y la resolución al caso concreto no puede considerarse como una «vía de hecho», pues dicha manifestación corresponde únicamente al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

De esta manera, se concluye que la posición jurídica asumida por el Tribunal Administrativo de Santander constituye un ejercicio razonable de la actividad interpretativa de las normas, por lo que la Sala confirmará el fallo de primera instancia que negó el amparo reclamado, en tanto no se encuentran configuradas la violación directa de la Constitución y menos aún el desconocimiento del precedente alegados.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 22 Así se advierte de las resoluciones GNR 124857 del 19 de abril de 2015; GNR 259084 del 26 de agosto de 2015;

SUB 88520 del 5 de junio de 2017 y DIR 11803 del 26 de julio de 2017 proferidas por COLPENSIONES. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06754-01 Accionante: FREDDY ANTONIO MAYORGA MELÉNDEZ 22 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 4 de noviembre de 2021 mediante la cual la Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo constitucional solicitado por el señor Freddy Antonio Mayorga Meléndez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente