CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 68001-23-33-000-2012-00328-01 Nº interno: (5141-2018) Demandante: GLADYS RODRÍGUEZ RINCÓN Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Acción: Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – CPACA Temas: Insubsistencia de cargo de Procurador Judicial II Penal, en su momento empleado de libre nombramiento y remoción; no configuración de fuero de estabilidad laboral al alegar la condición de madre cabeza de familia y de pre pensionada; acto acusado no fue expedido con un fin ajeno a la noción del buen servicio público y al ejercicio de la función administrativa La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la accionante en favor de la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES La demanda 1.1. Las pretensiones La señora Gladys Rodríguez Rincón actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se declaren las siguientes pretensiones y condenas: -Declarar la nulidad del Decreto N° 1242 de 27 de abril de 2012 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”, expedido por la Procuradora General de la Nación (E), mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de Gladys Rodríguez Rincón del cargo de Procurador 91 Judicial II Penal de Bucaramanga, Código 3 PJ, Grado EC. -A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene el reintegro de la demandante al cargo del cual fue desvinculada o a otro de igual o superior categoría; que se condene a la demandada al pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha de la desvinculación hasta cuando se cumpla la orden de reintegro y, que las sumas a reconocer sean actualizadas atendiendo el IPC según el artículo 192 CPACA.

Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones fueron así relatados por su apoderado judicial: -La señora Gladys Rodríguez Rincón fue nombrada como Procuradora 91 Judicial II de la ciudad de Bucaramanga, mediante Decreto 273 del 6 de febrero de 2008 y tomó posesión del cargo el 3 de marzo siguiente. El 17 de mayo de 2012 le fue comunicado el Decreto 1242 del 27 de abril de dicha anualidad, mediante el cual se había declarado insubsistente su nombramiento.

Durante el tiempo que laboró en la demandada y desde el 18 de junio de 1980, cotizó para pensión al Instituto del Seguro Social ISS, por lo que, a la fecha de la declaratoria de insubsistencia, la actora ya cumplía con los requisitos de edad y semanas de cotización para obtener la pensión de jubilación, sin embargo, este acto administrativo no se ha expedido.

La demandante es mujer cabeza de hogar, pues tiene a su cargo en forma permanente, a sus hijas quienes cursan estudios universitarios y son menores de 25 años de edad, por lo que no se encuentran en capacidad de proveerse lo necesario menos aún de culminar sus estudios. La Procuraduría General de la Nación tenía conocimiento de la condición de la doctora Gladys Rodríguez Rincón como madre cabeza de familia, por lo que no podía haber emitido la decisión de desvinculación, menos aún, cuando no contribuyó para que se efectuara el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación. La actora era destinataria del supuesto legal del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, según el cual no podrán ser retiradas del servicio, las personas en condiciones especialmente desfavorables, entre ellas las madres cabeza de familia.

Destacó que el salario devengado como funcionaria del ente de control, era el único sustento con que contaba su núcleo familiar, que tenía obligaciones hipotecarias con Bancolombia y, que su salario estaba destinado al pago de los gastos de educación, manutención y sostenimiento personal y el de sus hijas. El día 6 de septiembre de 2012 transcurridos cuatro meses después de su retiro, radicó solicitud de reconocimiento y pago de su pensión, como quiera que no pudo hacerlo antes debido a la demora en la expedición de un formato CLEB por parte de la Procuraduría General de la Nación. Cuestionó que se hubiera ordenado la desvinculación de la actora a pesar de su condición de madre cabeza de familia y de pre pensionada, frente a otros funcionarios que ostentaban el mismo cargo y condición incluso ya cuentan con el reconocimiento de la pensión, a quienes no se les desvinculó. No se cumplió el cometido del mejoramiento del servicio en tratándose de la desvinculación de un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que la funcionaria designada en su reemplazo la señora Luisa Fernanda Rueda al ser la esposa del magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga y prima de una magistrada de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, no recibe la misma carga laboral que le era asignada a la demandante, además que está impedida para actuar ante los despachos que por ley le corresponde como Procuradora Judicial Penal en Bucaramanga, en todo caso continuó desempeñándose en esta cargo pero en la ciudad de Bogotá. 1.2.

Normas violadas y concepto de violación A juicio de la parte demandante, el acto administrativo demandado transgredió los artículos 2°, 5°, 25, 29, 42, 43, 44, 45, 46 y 53 de la Constitución Política, así como disposiciones normativas de las leyes 790 de 2002 y 797 de 2003. Mencionó el apoderado de la demandante, que la Carta Política ha dispuesto de medidas de especial protección en favor de ciertos grupos poblacionales, entre ellos el de las mujeres cabeza de familia y el de las personas de la tercera edad, por lo que en el caso de las primeras se expidió la Ley 82 de 1993 y posteriormente la Ley 790 del 27 de diciembre 2002 que previó el denominado “retén social” dentro del programa de reestructuración de la administración pública y la Ley 797 del 29 de enero de 2003 en el caso de la liquidación forzosa administrativa.

La demandada vulneró las preceptivas superiores y legales citadas, por cuanto no puede predicarse válidamente que la protección de los sujetos de especial protección dependa de la pertenencia al plan de renovación de la administración pública, pues la estabilidad laboral reforzada de la cual es titular la actora, es una garantía constitucional autónoma que imponía al ente de control adoptara ciertas medidas o acciones afirmativas así fueran de manera temporal, mientras le reconocían su pensión para poder seguir sosteniendo a sus hijas.

Indicó el profesional del derecho que dentro de las medidas para proteger a las madres cabeza de familia, la Ley 82 de 1993 contiene la definición de este grupo poblacional y, en materia de protección laboral reforzada la Ley 790 de 2002 previó el denominado “retén social”, figura que se circunscribe específicamente para los programas de renovación o reestructuración de la administración pública.

No obstante, la Corte Constitucional ha reconocido que la protección para la madre cabeza de familia, por mandato constitucional no se puede limitar su aplicación a las circunstancias de la Ley 790 de 2002. Señaló que en expediente obra la declaración extra proceso rendida por la demandante, en la cual afirmó ser “madre cabeza de familia”, de quien dependían económicamente sus hijas Diana Lucía y María Claudia Avellaneda Rodríguez además de otras declaraciones que están amparadas en la presunción de veracidad y del principio de la buena fe.

Por tanto, la Procuraduría General de la Nación antes de declarar la insubsistencia de su nombramiento, debió tener en cuenta la condición de la actora, quien gozaba de especial protección constitucional como madre cabeza de familia, por lo que el acto acusado al expedirse sin que la actora hubiera incurrido en ninguna de las causales del retiro del servicio, actuó contrariando el debido proceso.

Según el profesional del derecho, el acto acusado de nulidad también adolece de falsa motivación, pues se quería el retiro de la empleada del cargo, para darle cabida a una persona con mejor estabilidad económica que la de la accionante y, porque tenía como único cometido la imperiosa necesidad de disponer del cargo que ocupaba. Luego de referirse in extenso al tema de la protección especial del que era objeto la demandante en virtud de mandatos constitucionales, con fundamento en precedentes jurisprudenciales relativos al tema de la condición de madre cabeza de hogar, su apoderado de confianza efectuó también comentarios relativos a la especial protección que merecen los niños cuyos derechos prevalecen frente a los de los demás, pero no efectuó pronunciamiento alguno relativo a la protección constitucional de la señora Gladys Rodríguez Rincón, en su condición de pre pensionada.

Contestación de la demanda La apoderada de la Procuraduría General de la Nación aceptó como ciertos algunos los hechos de la demanda, otros los negó y respecto de otros afirmó que eran apreciaciones subjetivas de la demandante, mientras que se opuso a las pretensiones de nulidad del acto acusado, al considerar que la actuación estuvo ajustada al ordenamiento legal, por lo que solicitó fueran negadas las súplicas de la demanda.

En primer lugar, se refirió a la legalidad del acto de insubsistencia dada la naturaleza del cargo desempeñado por la demandante, que no exige de motivación pues se presume que el nominador lo expidió en aras del mejoramiento del servicio. Advirtió que era la parte actora quien tenía la carga de la prueba, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, pero que en el caso en estudio no aportó ningún elemento que demostrara las afirmaciones de la demanda, en el sentido de que la insubsistencia no se produjo por motivos distintos a las necesidades del servicio y a la facultad discrecional.

Afirmó que el empleo desempeñado por la demandante –procurador judicial- es de libre nombramiento y remoción, por lo que el Procurador General de la Nación podía utilizar la figura de la insubsistencia como expresión de su discrecionalidad, aunado a que se debe tener presente el nivel de confianza y cercanía que dicho empleado debe tener con el director de las políticas institucionales, por lo que la jurisprudencia ha considerado esta posibilidad sin que ello implique desviación de poder.

Respecto de la protección especial que reclama y que le generaba algún tipo de estabilidad por ser madre cabeza de familia, advirtió que no se presenta por cuanto el retiro de la accionante se dio en virtud del numeral 3° del artículo 158 del Decreto Ley 262 de 2000 (en ejercicio de la facultad discrecional) y no del numeral 12 ídem (retiro en razón de la pensión), motivo por el cual no viene al caso la referencia a la Le 797 de 2003 y tampoco se puede predicar la solicitud de protección hasta que se incluyera en nómina de pensionados.

Advirtió que el proceso para el reconocimiento de la pensión no le corresponde al ente de control, por lo que no es aceptable la protección especial a favor de la demandante por encontrarse en condición de persona próxima a pensionarse supuesto denominado retén social del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, disposición que rige para las entidades que se encuentren en reestructuración, fusión o liquidación, que no se presenta en el caso de la Procuraduría General de la Nación. Sobre la pregonada condición de madre cabeza de familia, señaló la apoderada de la demandada que sólo se adquiere tal condición cuando no se tenga alternativa económica de sostenimiento, es decir cuando la mujer esté limitada única y exclusivamente a desempeñar esa labor porque no tiene otra forma de obtener recursos económicos para su subsistencia y la de su núcleo familiar, situación que no se evidencia en el presente caso, pues la actora cuenta con una profesión liberal que la puede ejercer de manera independiente, aunado a que no existe prueba que acredite esta condición de especial protección. Alegó que no se puede afirmar que ostenta la condición de madre cabeza de familia por el hecho de tener a sus hijas a cargo, como quiera que no son menores de edad ni son mayores discapacitados, al contrario, son mujeres mayores de edad que se encuentran estudiando en la universidad, por lo que no está bajo el supuesto de la Ley 82 de 1993.

Trámite procesal Convocada para llevarse a cabo el día 4 de julio de 2013 la Audiencia Inicial del artículo 180 CPACA, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso, a partir del auto admisorio de la demanda del 22 de febrero de 2013, al aducir la falta de competencia funcional motivo por el que remitió el proceso a esta Corporación para lo de su competencia. El expediente fue asignado a esta Subsección que mediante Auto del 21 de mayo de 2013 la magistrada ponente en su momento, admitió la demanda en única instancia y dispuso la notificación personal al Agente del Ministerio Público y al Procurador General de la Nación. Durante este lapso, la entidad demandada volvió a presentar escrito de contestación de la demanda.

Posteriormente mediante auto del 7 de julio de 2017, el Despacho Ponente de esta Subsección declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 4 de julio de 2013 proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Santander, al considerar que en atención a la naturaleza jurídica del acto acusado, de conformidad con las previsiones de los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 del CPACA, la competencia del presente asunto radicaba en primera instancia en el Tribunal Administrativo de Santander, por lo que el proceso se devolvió a la citada corporación. Luego de recibido el expediente en el tribunal de origen, el Magistrado Ponente profirió auto de obedézcase y cúmplase el 11 de octubre de 2017.

Posteriormente mediante auto del 9 de mayo de 2018 fijó el día 27 de junio de 2018, como fecha para la realización de la audiencia inicial con fallo. Fallo de la primera instancia adoptado en Audiencia Inicial El día 27 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander, convocó a diligencia de Audiencia Inicial en la que fue adoptada decisión de fondo y a la que asistieron los apoderados de los extremos procesales y el delegado del Ministerio Público.

No declaró probada la excepción genérica propuesta por la apoderada de la Procuraduría General de la Nación, ni observó ninguna que por su naturaleza debía ser estudiada y evacuada como previa. En la fijación del litigio propuso como problema jurídico, determinar si el Decreto N° 1242 del 27 de abril de 2012 que declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Gladys Rodríguez Rincón en el cargo de Procuradora 91 Judicial II Penal de Bucaramanga código 3PJ grado EC, adolece de ilegalidad, en cuyo caso y a título de restablecimiento del derecho se determinaría la procedencia del reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro similar, así como la procedencia del pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir por la actora.

En primer lugar, advirtió que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado el día 27 de abril de 2012, el cargo ocupado por la señora Gladys Rodríguez Rincón ostentaba la naturaleza de libre nombramiento y remoción, circunstancia que cambió a partir de la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 en la que el cargo de Procurador Judicial mutó a ser de carrera administrativa, por lo tanto, su designación podía ser declarada insubsistente sin que mediara motivación alguna.

En segundo término, respecto de la aplicación de la figura del retén social dada la condición de madre cabeza de familia que alega la accionante, el a quo no la encontró acreditada por las siguientes razones: La señora Gladys Rodríguez Rincón no es beneficiaria del retén social, figura prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por cuanto este supuesto normativo se encuentra relacionado con el Programa de Renovación de la Administración Pública PRAP de la rama ejecutiva tal y como así lo han consignado distintos precedentes de la Corte Constitucional.

Igualmente el Tribunal Administrativo de Santander apoyó la anterior postura, con fundamento en el precedente jurisprudencial proferido por esta misma Subsección B, en el que se dejó sentado que los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación no hacen parte de la rama ejecutiva en virtud de la separación de poderes que caracteriza el Estado de Derecho, ni se ha visto sometida a un proceso de reestructuración que haga necesario retirar del servicio a sus funcionarios, por lo que no son destinatarios del artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Finalmente consideró el fallo de primera instancia “resulta relevante manifestar que de conformidad con (sic) expuestos en el hecho tercero de la demanda, para el momento de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante GLADYS RODRÍGUEZ RINCÓN, cumplía con los requisitos de edad y semanas cotizadas para tener derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, por lo tanto, no hay lugar a considerar que la demandante sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral y en tal sentido podía ser removida del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba dentro de la Procuraduría General de la Nación”.

Condenó en costas a la parte demandante y en favor de la demandada. Fundamentación del Recurso de Apelación El apoderado de la parte activa esgrimió las siguientes razones de oposición frente al fallo impugnado, por lo que solicitó su revocatoria: Señaló que el problema jurídico que procede en el presente caso, es determinar la legalidad del acto acusado por haberse expedido con anterioridad al reconocimiento de la pensión de vejez de la demandante pese a que cumplía los requisitos legales para obtenerla y, sin tener en cuenta su especial condición de madre cabeza de familia.

Reprochó el apelante que el fallo impugnado no apreció que el acto administrativo demandado, desconoció las normas en las que debía fundarse por cuanto pasó por alto el artículo 43 de la Carta Política que le reconoce protección constitucional a la madre cabeza de familia, ya que el a quo pasó por alto que la Corte Constitucional ha considerado que la estabilidad laboral para las personas que se encuentran en situaciones de especial protección, tiene amparo supra legal y por ello no se requiere de una ley específica que lo reglamente, como en este caso al circunscribirla a las exigencias de Ley 790 de 2002.

Afirmó que a la actora la entidad demandante le desconoció los principios y fines del Estado, pues debió adoptar medidas necesarias y acciones afirmativas, consistentes en darle una estabilidad laboral reforzada como madre cabeza de familia, hasta que fuera incluida en nómina para el pago de su pensión de vejez. Lo anterior, por cuanto en el expediente obra esta especial condición de la señora Gladys Rodríguez mediante la declaración extra proceso rendida el 6 de enero de 2004, fecha anterior a su ingreso a la Procuraduría General de la Nación, en la que declaró que era madre cabeza de familia responsable de sus dos hijas y que carecía de la ayuda de algún miembro de la familia.

Igualmente se acreditó la dependencia económica de sus dos hijas, mediante los pagos de las matrículas universitarias, así como el dinero que les enviaba para las respectivas manutenciones en Bogotá y en el exterior. Indicó el impugnante, que la accionante cumple las exigencias para ser considerada madre cabeza de familia señaladas en la sentencia SU-388 de 2005, entre ellas: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar, pues a pesar de que sus dos hijas ya eran adultas sí carecían de la capacidad para trabajar al ser estudiantes universitarias; ii) que esa responsabilidad era permanente, hasta que las hijas se graduaran de la universidad; iii) la ausencia permanente de la pareja o el abandono del hogar es evidente; iv) que la pareja no asume su responsabilidad por un motivo poderoso y, v) que existe deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, exigencias que se acreditan con las declaraciones juramentadas de la demandante en el año 2004.

Cuestionó que la primera instancia no apreció que mientras a la demandante le pagaron su mesada pensional, sus ingresos se restringieron al reporte del arriendo de un inmueble que tenía por un canon inferior a $700.000 mientras que sus obligaciones económicas superaban los $10.000.000 al mes. En cuanto a la protección constitucional por estar próxima a pensionarse la accionante, igualmente destacó que tiene sustento superior y no legal al pretenderlo limitar al retén social de la Ley 797 de 2003, para lo cual resulta necesario tener presente la sentencia C-795 de 2009 que desarrolla la definición de pre pensionado entendido como todo aquel servidor público que se encuentre próximo a pensionarse por faltarle 3 años o mensos para cumplir los requisitos de edad y semanas de cotización. Aseveró que la demandada, bien podía haberle hecho un requerimiento previo a la señora Gladys Rodríguez para que adelantara los trámites de su pensión ante su posible frustración como consecuencia de la pérdida intempestiva del empleo.

Refirió que existen precedentes jurisprudenciales de esta Sección, en los que se ha analizado la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento que tiene en trámite su pensión y, que la Procuraduría al desvincularla le violó sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, por lo que se le debe reintegrar a la entidad hasta que sea incluido en nómina de pensión. El impugnante advirtió, que si bien es cierto los dos precedentes jurisprudenciales en los que sustenta el argumento anterior, fueron proferidos en virtud de fallos de tutela que ampararon los derechos de los dos ex funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, igualmente lo es que según el artículo 3° CPACA, todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan los procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política.

Finalmente refirió el impugnante que la discrecionalidad en la que se amparó el acto administrativo para declarar insubsistente a la demandante, se apartó de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, al no tener en cuenta las condiciones especiales de la demandante y, que no tuvo como fundamento el mejoramiento del buen servicio.

Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Público De acuerdo con la certificación secretarial del 30 de julio de 2019, las partes demandante y demandada y el Ministerio Público guardaron silencio, al no presentar alegatos de conclusión ni radicar concepto en el presente caso. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Gladys Rodríguez Rincón, contra la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia. Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar declarar la nulidad del Decreto N° 1242 del 27 de abril de 2012 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento” proferido por la Procuradora General de la Nación (E) y, en dado caso acceder al restablecimiento del derecho deprecado por la parte activa.

Para el efecto, se establecerá si el acto acusado fue la expresión del uso indebido de la facultad discrecional del nominador, por lo que se encuentra viciado de nulidad al haber desconocido que la ex servidora gozaba de una situación de especial protección, dada su condición de madre cabeza de familia y que debía ser objeto de estabilidad laboral reforzada por estar próxima a pensionarse.

Con el fin de desatar los problemas jurídicos propuestos, se abordarán los siguientes temas: 2.1. Naturaleza jurídica del cargo de Procurador 91 Judicial II Penal; 2.2. Alcance de la facultad discrecional del nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción; 2.3. Marco normativo y jurisprudencial del concepto de madre cabeza de familia; 2.4.

De la estabilidad laboral reforzada dada la calidad de próxima a pensionarse; 2.5. Hechos probados; 2.6. Resolución al caso concreto; 2.6.1. Del supuesto uso indebido de la facultad discrecional del nominador; 2.6.2. En cuanto al desconocimiento de la condición de especial protección de la actora como madre cabeza de familia y, 2.6.3. En cuanto al desconocimiento de la condición de pre pensionada de la accionante. 2.1.

Naturaleza jurídica del cargo de Procurador 91 Judicial II Penal Sin perjuicio de no haber sido objeto de cuestionamiento este aspecto, se considera ilustrativo tener presente la naturaleza jurídica del cargo del cual fue desvinculada la señora Gladys Rodríguez Rincón de la Procuraduría General de la Nación, que para la fecha de expedición del acto administrativo demandado el día 27 de abril de 2012, el empleo denominado Procurador Judicial II Penal, era considerado de libre nombramiento y remoción. Lo cierto es que el artículo 182 del Decreto 262 de 2000, que establece la clasificación de los empleos, lo ubicaba en el numeral 2) como uno de los considerados de libre nombramiento y remoción, independiente del área o la autoridad judicial ante la cual actuaba y en la que se encontraba ubicado el funcionario designado para ocupar dicho cargo, dentro del órgano de control disciplinario.

Empero este supuesto cambió a partir del año 2013, cuando la Alta Corporación Judicial al efectuar un nuevo estudio de constitucionalidad del numeral 2º del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, mediante Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial”, al encontrarla contraria al mandato superior consignado en el artículo 280 de la Constitución Política.

Por tanto, a partir este precedente varió la naturaleza del cargo de Procurador Judicial pasando de ser un empleado de libre nombramiento y remoción a ser un funcionario de carrera, pero de la carrera especial y propia de la Procuraduría General de la Nación. Como quiera que el Decreto 1242 que declaró la insubsistencia del nombramiento de la accionante en el cargo de Procurador 91 Judicial II Penal de Bucaramanga, fue expedido el 27 de abril de 2012 y la demanda fue radicada el 10 de diciembre de 2012, fechas en las que aún era considerado este cargo como de libre nombramiento y remoción, bajo esta óptica será desarrollado el presente control de legalidad. 2.2.

Alcance de la facultad discrecional del nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción El marco legal con fundamento en el cual en su momento la Procuradora General de la Nación (E) expidió el acto administrativo demandado, se encuentra en el artículo 278 de la Constitución Política, que dispone: “ARTÍCULO  278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 6.

Nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleados de su dependencia. (…)” A nivel interno de la Procuraduría General de la Nación, el Decreto Ley 262 de 2000 en el artículo 158 prevé: “Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: (…) Insubsistencia discrecional.

(…)” Respecto de la definición de insubsistencia discrecional, ésta encuentra su fundamento legal en el artículo 165 del Decreto 262 de 2000, al señalar: “Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción. Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno” Como quiera que según se vio en el acápite 2.1., el cargo de Procurador Judicial Penal se consideraba en el año 2012 como un empleo de libre nombramiento y remoción, era el instrumento legal idóneo mediante el cual el representante legal del ente de control, podía declarar la insubsistencia del cargo que ocupaba la demandante.

De allí que acorde con el marco legal transcrito, la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción está concebida en la Procuraduría General de la Nación, como una causal legal de retiro del servicio, que en todo caso al tratarse de una decisión “discrecional” deberá estar enmarcada en los presupuestos del artículo 44 CPACA que establece: “En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa” Por tanto, la facultad discrecional de la cual hizo uso la Procuradora General de la Nación (E) al declarar insubsistente el nombramiento de la demandante mediante el acto acusado, es la expresión de la libertad de que gozaba el nominador para seleccionar y retirar a sus más cercanos colaboradores, dada la importancia de las funciones que cumplen y en virtud del lazo de confianza exigido.

Esta misma Subsección trazó la siguiente jurisprudencia, que dada su similitud con el sub lite, al tratarse de la desvinculación de quien ocupaba el cargo de Procurador 10 Judicial II de Familia de Cartagena, código 3PJ, grado EC, que ostenta el mismo nivel del empleo Procurador 91 Judicial II Penal de Bucaramanga que ocupaba la demandante, resultan predicables sus argumentaciones.

Al respecto se dijo: “La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional” (negritas y subrayas nuestras) Por otra parte, ha sido prolífica la jurisprudencia en destacar que el acto de declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, por cuanto se entiende que es la expresión de la voluntad discrecional del nominador que se presume legal pues fue adoptada en aras del buen servicio, de tal manera que le corresponderá a quien pretende desvirtuar dicha presunción, acreditar las razones que justifican la declaratoria de nulidad de tal decisión. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial del concepto de madre cabeza de familia: El artículo 43 de la Constitución Política dispone: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.

El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” Según el aparte transcrito el Constituyente de 1991 previó la figura de la mujer cabeza de familia, quien será sujeto de especial apoyo por parte del Estado, hecho que se evidencia en la expedición de la Ley 82 del 3 de noviembre de 1993 "Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia", que en el artículo 2º definió esta condición en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o.

Modificado por el art. 1, Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

PARÁGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” Esta disposición legal fue objeto de revisión por la Corte Constitucional mediante sentencia C-034 del 27 de enero de 1999 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, en la que se dio alcance a la expresión soltera o casada, en los siguientes términos: “La expresión "siendo soltera o casada", contenida en el artículo 2º de la Ley 82 de 1993, para definir lo que ha de entenderse por "mujer cabeza de familia", es decir la que "tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u de otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar", no vulnera los artículos 13 y 43 de la Constitución Política, ni ninguna otra norma de la Carta, por cuanto de ninguna manera mengua la igualdad de las mujeres que se encuentran en la situación fáctica descrita por la ley para que sean tenidas como "cabeza de familia", ni existe tampoco la supuesta inexequibilidad del aparte acusado por omisión del legislador al no incluir en la definición legal en comento a las mujeres viudas o divorciadas, pues, como ya se vio, ellas no fueron excluidas de esa definición por el legislador, como tampoco queda excluida de la calidad de "mujer cabeza de familia", aquella que por su decisión, sin matrimonio, funda con un hombre una familia”.

Posteriormente, mediante la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, se les reconoció una especial protección a las madres cabeza de familia, al prever la siguiente situación fáctica: “ARTÍCULO 12.

PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” Como se observa según el aparte normativo, a ciertas entidades públicas de la Rama Judicial que adelantaban programas de renovación, les estaba prohibido retirar del servicio a las madres cabeza de familia que carezcan de alternativa económica.

La expresión “las madres” fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 27 de enero de 2004 M.P. Doctor Jaime Araujo Rentería de manera condicionada “( ) en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen'”.

El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 fue reglamentado mediante el artículo 1.3. del Decreto 190 del 30 de enero de 2003 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002", que estableció la definición de Madre cabeza de familia sin alternativa económica, así: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

A nivel jurisprudencial, de suma importancia resultan los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en la que trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como Madre cabeza de familia, así: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.

En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (subrayas fuera de texto) 2.4.

De la estabilidad laboral reforzada dada la calidad de próxima a pensionarse La expresión “retén social” encuentra su fundamento normativo en el artículo 12 de la Ley 790 del 27 de diciembre de 2002, al disponer lo siguiente: “ARTÍCULO  12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” (subrayas nuestras) El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-044 de 2004, en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen.

En todo caso, esta misma disposición legal regula el tema de las personas que al haber cumplido los requisitos de la edad y tiempo de servicio, les falte tres años a partir del año 2002, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez, como titulares de especial protección del Estado. Respecto de la estabilidad laboral en procesos de reestructuración del Estado, la Corte Constitucional definió el retén social en los siguientes términos: “El retén social constituye un mecanismo de garantía de la estabilidad laboral reforzada, previsto por el legislador para proveer protección a los derechos de los trabajadores en el marco de los procesos de reestructuración del Estado, aplicable a individuos considerados sujetos de especial protección constitucional, que hace que la protección a las personas que son destinatarias de la garantía de la estabilidad laboral reforzada se proyecte en los planes de retiro, a fin de extender al máximo posible la estabilidad laboral de estos sujetos dignos de la salvaguarda constitucional.

El retén social buscó que, en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.” En cuanto a la expresión pre pensionado en el citado fallo la Corte Constitucional lo definió así: “Tiene la condición de pre pensionado, para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez (…)” Mediante la Ley 797 del 29 de enero de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales Exceptuados y Especiales”, dispuso el siguiente supuesto normativo: “Artículo 9°.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. A partir del 1° de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. (…) Parágrafo 3°. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” Mediante Sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 M.P. Jaime Araujo Rentería declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 transcrito, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.

Ha sido copioso y reiterado el aporte jurisprudencial, al analizar el tema de la estabilidad laboral reforzada dada la condición de próximo a pensionarse, como en este caso lo alegada la demandante. Sobre el particular, en la Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 la Corte Constitucional M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, respecto del denominado retén social, efectuó el siguiente pronunciamiento: “En relación con el llamado retén social es necesario precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación no hace parte de la rama ejecutiva del poder público y como tal no está obligaba por el programa de renovación de la administración pública contenido en la Ley 790 de 2002, razones de igualdad material propias del Estado Social de Derecho que nos rige, imponen a la Sala ordenar al ente fiscal tener especial cuidado con las personas en las situaciones antedichas.

En consecuencia, la entidad deberá prever las especiales situaciones descritas en este apartado, al momento en que deba ocupar los cargos con el o los concursos que tiene que efectuar en cumplimiento de esta providencia.” (negritas fuera de texto) Según el anterior precedente, la definición de retén social prevista en principio para los procesos de renovación de la administración pública en la rama ejecutiva, se amplió a otros eventos como el del proceso concursal adelantado en la rama judicial Fiscalía General de la Nación del cual se ha hecho eco en otros procesos.

Sin embargo, no se puede perder de vista que en el sub judice no se está ante la declaración de insubsistencia del nombramiento de la demandante, por haber mediado razones como la provisión del cargo que ocupaba para darle prelación a quien ganó el concurso, aunado a que para dicha fecha como ya se advirtió, el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción. Sobre este particular resultara procedente tener presente el siguiente precedente jurisprudencial: “La Sala encuentra en el Sub Judice que el demandante no era beneficiario del retén social de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, en razón a que la Procuraduría General de la Nación es una entidad que no se ha visto sujeta a un proceso de reestructuración que haga necesario, en virtud de la sostenibilidad financiera, retirar del servicio a sus funcionarios.

El acto administrativo demandado por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor, fue proferido por el Procurador General de la Nación en uso de las facultades discrecionales otorgadas por el sistema normativo en aras de garantizar la debida prestación del servicio público. Es de resaltar que la Procuraduría General de la Nación no hace parte de la Rama Ejecutiva en virtud de la separación de poderes que caracteriza un Estado de Derecho, por lo que sus funcionarios no pueden ser destinatarios del artículo 12 del Decreto 709 de 2002, ya que este protege a los servidores de entidades públicas pertenecientes al Nivel Central que se encuentran dentro de un proceso de reestructuración en virtud del programa de renovación de la administración pública.”(subrayas nuestras) 2.5.

Hechos probados Obra en el acopio probatorio allegado al expediente, el siguiente material que acredita el acontecer fáctico de la actuación cuestionada adelantada por la Procuraduría General de la Nación: 2.5.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora Gladys Rodríguez Rincón que acredita como fecha de nacimiento el 13 de diciembre de 1954. 2.5.2.

Decreto N° 273 del 6 de febrero de 2008 “Por medio del cual se hace un nombramiento ordinario”, expedido por el Procurador General de la Nación mediante el cual nombró a la señora Gladys Rodríguez Rincón en el cargo de Procurador 91 Judicial II Penal de Bucaramanga, código 3PJ, grado EC. 2.5.3. Decreto N° 1242 del 27 de abril de 2012 “Por medio del cual se declara insubsistente un nombramiento”, proferido por la Procuradora General de la Nación (E) mediante el cual fue desvinculada del servicio la demandante, acto administrativo objeto de la presente nulidad. 2.5.4.

Comunicación del 22 de mayo de 2012 dirigida al Procurador General de la Nación por la demandante, en la cual le solicita la revocatoria del Decreto 1242 del 27 de abril de 2012. 2.5.5. Oficio DP N° 00141 del 16 de julio de 2012 suscrito por el Procurador General de la Nación mediante el cual negó la solicitud de revocatoria del acto de insubsistencia deprecada por la ex funcionaria Rodríguez Rincón. 2.5.6.

Registro Civil de Nacimiento serial 13934125 de Diana Lucía Avellaneda Rodríguez nacida el 8 de febrero de 1989 en Bucaramanga hija de Gladys Rodríguez Rincón y Julio Enrique Avellaneda Lamus. 2.5.7. Registro Civil de Nacimiento serial 16745657 de María Claudia Avellaneda Rodríguez nacida el 28 de noviembre de 1991 en Bucaramanga hija de Gladys Rodríguez Rincón y Julio Enrique Avellaneda Lamus. 2.5.8.

Acta N° 0026 del 6 de enero de 2004 que contiene la Declaración extraprocesal rendida ante la Notaría Quinta de Bucaramanga por Gladys Rodríguez Rincón en la que afirmó que era soltera sin unión marital de hecho de profesión abogada y “poseo la condición mujer cabeza de familia, ya que tengo a mi cargo a mis hijas menores Diana Lucía y María Claudia Avellaneda Rodríguez, por cuanto no recibo ayuda alguna de los demás miembros del núcleo familiar.

Esta declaración la hago con el objeto de presentarla a: Fiscalía General de la Nación”. 2.5.9. Acta N° 5674 del 3 de julio de 2012 que contiene la declaración extraprocesal rendida ante la Notaría Quinta de Bucaramanga, en la que afirmó la señora Gladys Rodríguez que era madre cabeza de familia. 2.5.10. Certificación de la EPS en la que aparece la actora como Madre cabeza/de familia y su hija María Claudia Avellaneda Rodríguez como beneficiaria, periodo 01/08/2008 a 01/06/2012. 2.5.11.

Oficio del 2 de noviembre de 2012 expedido por el Coordinador Grupo de Nómina de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le remite a la actora los certificados de bono pensional N° 2231, 2232, 2233 y certificación de factores salariales 2308, para efectos del trámite de su pensión. 2.5.12. Documentos y certificaciones de las obligaciones hipotecarias y financieras, de los pagos efectuados a las universidades donde cursan estudios las hijas de la demandante, así como de los escritos en los que consta que es responsable de la manutención de una de sus hijas en el exterior. 2.5.13.

Formato N° 3B que contiene Certificación de salarios mes a mes para liquidación de pensiones del régimen de prima media, expedida el 13 de junio de 2012. 2.5.14. Declaración juramentada de bienes y rentas y de actividad económica privada, rendida por la señora Gladys Rodríguez Rincón bajo la gravedad de juramento ante la Procuraduría General de la Nación al momento de la entrega del cargo, el 25 de mayo de 2012. 2.5.15.

Antecedentes administrativos del Decreto 1242 de 27 de abril de 2012 que contiene la hoja de vida de la señora Gladys Rodríguez Rincón. 2.5.16. Certificación laboral expedida el 5 de agosto de 2014 por el Coordinador Grupo Cesantías de la Procuraduría General de la Nación que acredita el pago de las cesantías durante la vinculación laboral de la actora entre el 3 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2012. 2.5.17.

Documento del 6 de agosto de 2014 suscrito por la Procuradora Delegada para el Ministerio Público titulado Análisis conceptual de Desempeño de la Procuraduría 91 Judicial I (sic) Penal periodo enero a abril de 2012, adjunto remite formato estadístico intervención procuradores judiciales penales. 2.6. Resolución del caso concreto La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, quien interpuso la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto administrativo –Decreto Nº 1242 del 27 de abril de 2012- mediante el cual, fue declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 91 Judicial II Penal que desempeñaba en Bucaramanga, desde el mes de marzo de 2008, durante algo más de cuatro años.

En el libelo introductorio de la demanda fueron invocados los siguientes cargos de nulidad: i) la demandante tenía la condición de pre pensionada pues desde el 18 de junio de 1980 cotizaba al extinto ISS, por lo que para el año 2012 contaba con los requisitos para obtener la pensión de jubilación; ii) la actora es madre cabeza de familia al tener a su cargo a sus dos hijas estudiantes universitarias; iii) la demandada tenía conocimiento de la condición de madre cabeza de familia y sin embargo no le ayudó a tramitar la pensión; iv) la accionante es destinataria del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 que protege a las mujeres cabeza de hogar y, v) no se mejoró el buen servicio en vista de que la funcionaria designada en reemplazo de la accionante, no recibió la misma carga laboral que fue evacuada por la demandante.

Ninguno de los anteriores cargos fueron acogidos por el Tribunal Administrativo de Santander en el fallo impugnado del 27 de junio de 2018, al no declarar desvirtuada la legalidad del acto de retiro de la demandante, con fundamento en los siguientes fundamentos: i) para la fecha de expedición del acto administrativo demandado, el cargo desempeñado por la actora tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción, por lo que su desvinculación no requería de motivación alguna; ii) la señora Gladys Rodríguez Rincón no es beneficiaria de la figura del retén social como madre cabeza de familia, prevista en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, por cuanto este supuesto no se aplica a la Procuraduría General de la Nación y; iii) tampoco reconoció a la actora la condición de beneficiaria de estabilidad laboral en condición de pre pensionada, a pesar de que para la fecha de su retiro del ente de control reunía los requisitos para obtener este derecho supuesto que en todo caso, no se constituía en impedimento para ser desvinculada de la entidad.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la demandante en el recurso de apelación reiteró los argumentos relativos a la ilegalidad del acto administrativo demandado al desconocer la condición de especial protección que ostentaba la demandante para la fecha de su desvinculación, dada su condición de madre cabeza de familia y de pre pensionada, como tampoco el acto acusado procuró el del mejoramiento del buen servicio Así las cosas, procederá la Sala a resolver cada uno de los argumentos de discrepancia, de cara al acopio probatorio relacionado en el acápite 2.5. hechos probados, valorados a la luz del marco legal y jurisprudencial que regula el retiro de un empleado de libre nombramiento y remoción, asunto ya dilucidado en los numerales 2.1. 2.2. y 2.3. ut supra. 2.6.1.

Del supuesto uso indebido de la facultad discrecional del nominador A pesar de haber sido esgrimido por el apelante como el último argumento de discrepancia, la Sala considera necesario resolverlo de forma a priori, dada la repercusión que tiene frente a los otros dos argumentos de reproche. En criterio de la parte actora, la discrecionalidad en la que se amparó el acto administrativo para declarar insubsistente a la accionante, se apartó de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, al no tener en cuenta las condiciones especiales de la señora Gladys Rodríguez Rincón por ser madre cabeza de familia y por estar próxima a pensionarse, además que su desvinculación no tuvo como fundamento el mejoramiento del buen servicio.

La Sala observa que el cuestionamiento anterior carece de soporte probatorio, por cuanto no existe en el expediente prueba que acredite el uso indebido de la facultad discrecional por parte del nominador. Al contrario, tal y como se analizó en precedencia, en vista de que el cargo de Procurador 95 Judicial II Penal para la fecha de desvinculación de la accionante el día 27 de abril de 2012, ostentaba la naturaleza de ser un empleo de libre nombramiento y remoción, tal y como lo afirmó el fallador de primera instancia, el acto administrativo demandado no requería de motivación alguna.

Partiendo de la anterior premisa es que debe gravitar el presente control de legalidad, en el que la Sala observa que el Procurador General de la Nación, en ejercicio de la facultad legal de declarar la insubsistencia discrecional de un servidor de la entidad, en virtud del numeral 3º del artículo 158 y del artículo 165 del Decreto Ley 262 de 2000, fue que adoptó la decisión de retirar del servicio a la señora Gladys Rodríguez Rincón, determinación que según se advierte de las probanzas recopiladas, tuvo como fundamento el factor subjetivo de la confianza.

Es preciso advertir que a partir de la expedición de la sentencia C-101 de 2013 el análisis cambió, en vista de que el ingreso a este empleo es por concurso público lo cual implicó que su retiro en adelante sí debe ser motivado. En todo caso, de lo que se tiene claridad es que tanto para el ingreso como durante el desempeño laboral de la señora Gladys Rodríguez Rincón en el cargo de Procuradora 95 Judicial II Penal en la ciudad de Bucaramanga, además de haber cumplido con los requisitos académicos y de experiencia laboral para desempeñarlo, jugó papel preponderante razones de estricta confianza con su nominador, dadas las funciones propias a desempeñar como delegada del Procurador General de la Nación en los asuntos puestos a su cargo como delegada del Ministerio Público.

A la anterior conclusión se arriba, con fundamento en algunas de las razones esgrimidas por el Procurador General de la Nación al responder la solicitud de revocatoria directa del Decreto N° 1242 del 27 de abril de 2012 que le dirigió la señora Gladys Rodríguez Rincón, en la que adujo entre otros motivos para negarla, los siguientes: “1.

Los cargos de Procurador Judicial conforme a lo previsto en el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, son de libre nombramiento y remoción, lo cual significa que su provisión, así como la remoción de quien los ocupe, dada la naturaleza de las funciones que les son propias, corresponden a decisiones del nominador, que se fundan en un marco jurídico de discrecionalidad, razones de buen servicio y ejercicio racional de la función pública.

(…) Por ello es preciso observar que, como tempranamente lo reconoció el alto Tribunal constitucional, el hecho de que la máxima dirección del Ministerio Público haya sido radicada en cabeza del Procurador General de la Nación, implica que los diferentes órganos y funcionarios que conforman la entidad, y de modo concreto el Ministerio Público, estén articulados de manera orgánica, funcional y técnica, de suerte que, en dicho contexto, tanto los Procuradores Delegados como los demás agentes del Procurador General ante las autoridades jurisdiccionales hacen las veces de éste, y lo vinculan plena y totalmente.

De allí, precisamente, el vínculo de subordinación jerárquica directa de los agentes del Ministerio Público con el Procurador General de la Nación, pues si estos obran como delegados suyos desempeñando una función constitucional atribuida al máximo representante del Ministerio Público, su ejercicio representa una relación de absoluta confianza, empatía y manejo.

En ese contexto, el nominador tiene correlativamente la atribución y la legitimidad para realizar las sustituciones de los respectivos agentes y los movimientos que se consideren menester, en orden al buen servicio y al mantenimiento de la confianza objetiva que debe prevalecer entre agente y la figura del sujeto constitucional que representa”.

(subrayas nuestras) No cabe duda entonces, que en la declaración de insubsistencia de la señora Gladys Rodríguez Rincón, jugó papel preponderante el factor de la confianza entre el nominador y la ex procuradora judicial, aspecto que al parecer pasó intrascendente para la parte activa. Aunado a ello, en esta comunicación el nominador le indicó a la demandante que su retiro obedeció en primer lugar, a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo y, en segundo término, debido al alto grado de confiabilidad que depositan en dichos funcionarios la entidad y su nominador.

En todo caso se ha de advertir, que en ningún momento esta instancia está desconociendo el límite y la razonabilidad en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador en tratándose de cargos de libre nombramiento y remoción, pero lo cierto es que tampoco se pueden desconocer otro tipo de factores que resultan innegables y que tienen incidencia al declarar la insubsistencia de un nombramiento, tal y como en el presente caso sucedió con el factor subjetivo de la confianza.

Y es que, en lo que atañe a la procedencia de la desvinculación de un servidor público de libre nombramiento y remoción -que se presume su legalidad al propender por el postulado del mejoramiento del servicio público-, llama la atención de la Sala que el inicial apoderado judicial de la demandante en el libelo introductorio de la demanda, se refirió a este aspecto al afirmar que la funcionaria Luisa Fernanda Rueda Velásquez designada en reemplazo de la doctora Gladys Rodríguez Rincón, no había asumido la misma carga laboral que había evacuado la demandante y, que por ello, quedaba en evidencia el no mejoramiento del buen servicio.

Al respecto, obra prueba documental fechada 6 de agosto de 2014 mediante la cual se despeja el anterior cuestionamiento, en la que la Procuradora Delegada para el Ministerio Público, en su condición de superior funcional de la ex procuradora 91 Judicial II Penal, efectuó el siguiente análisis conceptual de desempeño de las doctoras Luisa Fernanda Rueda Velásquez y Gladys Rodríguez Rincón, como titulares de dicha Procuraduría, documento en el que consignó lo siguiente: “Evaluación Periodo: Enero a abril de 2012 Evaluación Referente: funcionaria anterior Tipo de evaluación: Intervención/puntaje El total del puntaje de intervenciones de la doctora Luisa Fernanda Rueda Velásquez, quien actúa como titular de la Procuraduría 91 Judicial II Penal de Bucaramanga, respecto de la titular anterior de la Procuraduría 91 Judicial Penal de ese departamento, difiere en cuanto la doctora Gladys Rodríguez Rincón, intervenía ante las autoridades judiciales de la jurisdicción ordinaria y la doctora Luisa Fernanda Rueda Velásquez, fue asignada para intervención ante las autoridades que conocen de los procesos de justicia transicional, conocida como Justicia y Paz, la cual tiene otros ítems o derroteros diferentes.

A la doctora Luisa Fernanda Rueda Velásquez, una vez radicada en Bucaramanga, por razón de su especialidad le fueron asignadas para intervención las Fiscalías 51 y 52 de Justicia y Paz, el Tribunal de Justicia y Paz de Bucaramanga, las Fiscalías 58 y 59 de Desmovilizados, un Juzgado de Ejecución de Penas y una Fiscalía de Derechos Humanos. Igualmente, como la doctora Luisa Fernanda Rueda, tenía asignadas dos Agencias Especiales de gran connotación en Bogotá, conocidas como el Homicidio de la Gran Estación y el homicidio de los niños de Arauca, las cuales ya se encontraban en la etapa de juicio debía permanecer inicialmente varios días en Bogotá asistiendo a dichas audiencias y preparando la intervención como Agente Especial del Ministerio Público.

Lo anterior justifica la razón por la cual los rangos de ponderación y valoración de intervención son diferentes a la función de los demás procuradores. Ahora bien, en cuanto a la doctora Gladys Rodríguez Rincón, en su labor de intervención, no obstante que se encontraba en la misma ciudad y en el mismo despacho que luego ocupó la doctora Luisa Fernanda Rueda, debe establecerse un comparativo con los demás homólogos de la ciudad de Bucaramanga que realizaban funciones ante despachos idénticos o similares por un mismo periodo de tiempo.

Del comparativo anterior se refleja gran diferencia respecto de las intervenciones de otros procuradores que por la misma fecha y con similares criterios de intervención, arrojan mayores estándares de productividad, por lo menos en lo que respecta a los aspectos cuantitativos que son los que se muestran en los cuadros estadísticos adjuntos.

Nótese además, que aunque la diferencia numérica entre los reportes de las Procuradurías 91 y 54 Judicial II Penal no es significativa (9 intervenciones), ésta última cumplía además labores de Coordinación de Procuradores Judiciales Penales en Santander, labor que comprende asistir a comités intra e interinstitucionales en representación de la entidad, reportes administrativos y de novedades e informes a la Delegada y la articulación con las demás autoridades y entidades territoriales como personerías, fiscalía, juzgados y consejo superior de la judicatura entre otros, que le demandan tiempo y dedicación. Conclusión: Los resultados arrojados por el consolidado estadístico anterior demuestran que la intervención de la Procuradora Judicial 91 podían ser mejorados, tal como se aprecia en los ejemplos expuestos por la labor desarrollada de sus homólogos de Bucaramanga, entre otros, que realizan función similar en el mismo periodo analizado.” (subrayas nuestras) Según se infiere de la anterior prueba transcrita, no resulta favorable el desempeño laboral de la señora Gladys Rodríguez Rincón frente al de sus demás compañeros durante el periodo enero – abril 2012, razón de más para colegir que muy seguramente en su momento, éste se consideró como un argumento adicional y determinante para retirarla del servicio.

Siendo así, a juicio de esta Sala, no se observa que el acto administrativo acusado se apartó de los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, menos aún que se hubiera alejado de preservar el mejoramiento del buen servicio prestado por quien fungió como Procuradora Judicial II Penal. Así las cosas, no prospera este argumento de la apelación. 2.6.2.

En cuanto al desconocimiento de la condición de especial protección de la actora como madre cabeza de familia Cuestionó el apelante que el a quo desconoció que la condición de madre cabeza de familia, tiene fundamento y reconocimiento supra legal y, que por ello no requiere de ninguna legislación que así la reconozca, como la Ley 790 de 2002 a la cual se circunscribió el fallo impugnado.

Sea lo primero recalcar, que la alusión a la Ley 790 de 2002 se dio en vista de que así fue planteada en el libelo introductorio de la demanda, en todo caso y en gracia de discusión, lo cierto es que en uno u otro sentido no se le puede considerar a la señora Gladys Rodríguez Rincón que ostentaba la condición de madre cabeza de familia, por cuanto no reúne los presupuestos legales ni jurisprudenciales que reconocen esta condición, a los cuales se hizo referencia en el acápite 2.3. de esta providencia. Lo anterior obedece a las siguientes razones: si bien es cierto y como lo ha sostenido la Corte Constitucional y lo ha pregonado también esta Corporación, la condición de madre cabeza de familia no se predica exclusivamente por el hecho de tener a cargo la dirección de un hogar, que en el decir de la actora se evidencia por el hecho de ser la madre de dos hijas y quien asumía su manutención y educación de lo cual no existe duda -pues obra suficiente prueba documental que así lo acredita-, lo cierto es que tal circunstancia no se aviene a los presupuestos de la sentencia SU-388 del 13 de abril de 2005 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, distinto al respetable criterio del apelante quien afirmó que sí los cumplía. En efecto, el citado precedente jurisprudencial enuncia como criterios para ser considerara una mujer cabeza de familia, los siguientes: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.

En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;

(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” En el presente caso cotejados los registros civiles de nacimiento de las hijas de la señora Gladys Rodríguez Rincón, para el 27 de abril de 2012 fecha de su desvinculación, su hija mayor contaba con 23 años y la menor con 21 años de edad, siendo ya mujeres mayores de edad.

Por tanto, el argumento del apelante al considerar que si bien es cierto la anterior es una realidad, se les debe considerar que las hijas estaban en incapacidad para mantenerse porque aún cursaban sus estudios universitarios, resulta ser un presupuesto insostenible pues a juicio de la Sala, dicha circunstancia dista de que estuvieran incapacitadas para trabajar, lo cual no se evidencia. En suma, es cada vez más notorio el hecho de que los estudiantes universitarios son quienes se sufragan sus propios estudios y manutención, entonces no es válido ni procedente predicar la protección especial de madre cabeza de familia en virtud de la manutención de las hijas que no eran menores de edad, para la fecha del retiro laboral de su progenitora.

De otra parte, también se debe tener presente que la demandante, a lo largo de su desempeño laboral conformó un patrimonio económico tal y como así lo acredita la declaración juramentada de bienes y rentas, rendida por la señora Gladys Rodríguez Rincón bajo la gravedad de juramento ante la Procuraduría General de la Nación al momento de la entrega del cargo el 25 de mayo de 2012, en la que relacionó los siguientes bienes como de su patrimonio: Apartamento en Bucaramanga, avaluado en $150.000.000; una finca en el municipio de Tona avaluada en $50.000.000; otra finca también ubicada en el municipio de Tona por $6.000.000; un apartamento en Bogotá avaluado en $ 60.000.000 y, otro apartamento en Bogotá por $330.000.000.

El anterior patrimonio podría desdibujar su condición de insolvencia y de madre cabeza de familia, pues contaba con medios económicos que le permitían sortear un eventual despido laboral. Aunado a lo anterior, resulta igualmente pertinente mencionar que en vista de que la señora Gladys se había graduado como Abogada, al tratarse de una profesión liberal bien podía ejercerla de manera independiente después de su despido, con el fin de arbitrar recursos económicos para su sostenimiento y el de sus hijas.

Respecto del otro argumento con fundamento en el cual la parte activa pretende acreditar la condición de madre cabeza de familia, es en el valor que le otorga a la declaración extra proceso rendida por la señora Gladys Rodríguez Rincón ante el Notario Quinto de Bucaramanga, consignada en el Acta N° 0026 del 6 de enero de 2004, en la que declaró: “(…) de estado civil soltera sin unión marital de hecho, de profesión ABOGAGA, residente en xxx y declaro QUE EN LA ACTUALIDAD POSEO LA CONDICIÓN DE MUJER CABEZA DE FAMILIA, YA QUE TENGO A MI CARGO A MIS HIJAS MENORES DIANA LUCÍA Y MARÍA CLAUDIA AVELLANEDA RODRÍGUEZ, POR CUANTO NO RECIBO AYUDA ALGUNA DE LOS DEMÁS MIEMBROS DEL NÚCLEO FAMILIAR.

Esta declaración la hago con el objeto de presentarla a: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN. Actuación Notarial a solicitud de la parte interesada”. Revisados los documentos suministrados por la demandante a la Procuraduría General de la Nación, al momento de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos previos al nombramiento y a la posesión en el cargo de Procurador 91 Judicial II Penal en Bucaramanga, no aparece que la señora Gladys Rodríguez hubiera aportado la anterior declaración extra proceso siendo que se constituía de suma valía para pregonar la condición de especial protección que ahora reclama.

Incluso en la misma declaración consignó, que tenía como objetivo aportarla a la Fiscalía General de la Nación que fue su anterior entidad empleadora. Por tanto, este mismo procedimiento debió haberlo repetido para su ingreso al ente de control disciplinario en virtud del artículo 1º de la Ley 1232 del 17 de julio de 2008 “Por la cual se modifica la Ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones”.

De allí que la entidad demandada no se enteró de esta supuesta condición, previa la expedición del acto administrativo acusado, contrario a lo esgrimió la parte actora. Acerca del deber de informar al empleador de la condición de madre cabeza de hogar por cuanto tal supuesto se debe alegar ya que no se presume, resulta pertinente el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta misma Sala: “De acuerdo a los lineamientos mencionados en el acápite pertinente, se evidencia que la demandante no alegó su presunto fuero de inamovilidad y, además, debe tenerse en cuenta que esta protección especial consistente en una estabilidad laboral reforzada, regulada a través de la ley 790 de 2002, fue dispuesta para ser aplicada en los procesos de reestructuración de las entidades del Estado; además tal y como se dispuso anteriormente, dicha circunstancia no solo debe probarse sino también alegarse, de manera que el empleador constate si se dan los presupuestos normativos y jurisprudenciales para que proceda el reconocimiento de esa condición, escenario que en el sub – judice tampoco se presentó. Dicho de otra manera, al no estar enterada de esta condición especial de la actora, no se le puede endilgar a la demandada el desconocimiento de preceptos constitucionales y legales que consagran la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana para las madres cabeza de familia, frente a lo cual debe resaltarse que el fallecimiento del esposo de la demandante y el anexo del respectivo registro de defunción en su hoja de vida, no resulta suficiente para acreditar tal calidad, pues, como ya se vio en el acápite pertinente, no es el único supuesto que debe acreditarse para alegar tal condición en su favor.” (subrayas y negritas fuera de texto) Retomando, acerca de la declaración extra proceso del 6 de enero de 2004, la demandante afirmó en la demanda que había sido “aportada por la suscrita al momento de mi posesión y que obra en la hoja de vida que reposa en la Procuraduría”, afirmación que no corresponde con la realidad por cuanto como ya se mencionó, no figura en los antecedentes aportados por la Procuraduría en respuesta al requerimiento judicial efectuado por la primera instancia, en los que remitió su hoja de vida y que se encuentran seguidamente foliados.

Por último y solo a modo de ilustración, pues en el presente caso es evidente que el marco normativo consignado en el artículo 12 de la Ley 792 de 2002 no se aplica al caso sub judice en virtud de los derroteros jurisprudenciales trazados por esta misma Subsección, lo cierto es que uno de los criterios tenidos en cuenta para que a una mujer se le puede catalogar como madre cabeza de familia, es que no cuente con una alternativa económica, supuesto que según se ha analizado en el presente caso no se presenta.

De acuerdo con las anteriores consideraciones, no es acogido tampoco este argumento de inconformidad. 2.6.3. En cuanto al desconocimiento de la condición de pre pensionada de la accionante La parte demandante ha predicado en forma insistente, que ostentaba una condición de especial protección constitucional debido a que estaba próxima a pensionarse, por cuanto reunía los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, siendo ellos la edad y las semanas de cotización. A juicio del Tribunal de primera instancia, la señora Gladys Rodríguez Rincón en efecto a pesar de que sí cumplía con los requisitos legales para obtener su derecho a la pensión, no era beneficiaria de fuero de estabilidad laboral en razón de la naturaleza del cargo del cual fue desvinculada, motivo por el que la demandada podía removerla del empleo.

Contraria es la opinión del apelante, al considerar que en virtud de tal condición la accionante no podía ser desvinculada del ente de control como quiera que gozaba de especial protección no solo a nivel legal sino constitucional, por lo que no era obligatorio que se le enmarcara en el supuesto legal del retén social del artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

La Sala no desconoce, que le asiste razón al impugnante, en el sentido de que las personas que están próximas a pensionarse gozan de protección constitucional dada la vulnerabilidad en la que se encuentran debido al paso de los años y las implicaciones que puede conllevar la pérdida de la ocupación laboral en dicho momento, lo que sin dubitación alguna ubica a dicho grupo poblacional en situación de vulnerabilidad por la dificultad para conseguir de nuevo trabajo.

No obstante, también es válido afirmar que no existe impedimento para que en determinados casos y en virtud de la vinculación laboral de un empleado en la modalidad de libre nombramiento y remoción, el nominador pueda hacer uso de su facultad discrecional para desvincularlo, motivado en razones que incluso no tiene que sustentar. En todo caso, lo cierto es que resulta indiscutible que la facultad discrecional como instrumento legal que le permite a las distintas entidades y órganos de la administración del sector público, prescindir de los servicios de un funcionario que se encuentre próximo a pensionarse, debe tener en cuenta que dicha decisión, debe procurar la prevalencia del interés general y acatar los principios de proporcionalidad y finalidad de la Ley.

La Corte Constitucional como vocera y garante de la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, respecto de la estabilidad laboral reforzada en tratándose de funcionarios de libre nombramiento y remoción, mediante Sentencia de unificación SU-003 de 2018 M.P. Carlos Bernal Pulido, sentó las siguientes pautas jurisprudenciales que ahora son compartidas por esta instancia judicial: “(…) Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor.

(…) La Sala Plena de la Corte Constitucional considera que, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Con fundamento en esta premisa general analiza, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Santander.

Enfatiza que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.

En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. (subrayas fuera de texto) De conformidad con lo expuesto por el Alto Tribunal, es claro que los empleados de libre nombramiento y remoción, por regla general no gozan de estabilidad laboral reforzada, determinación que ha sido también acogida por esta Corporación, postura matizada mediante fallos que han tratado de conciliar los dos extremos, el de la facultad discrecional de remoción y el de la estabilidad laboral, en los que se ha decantado que el estatus de próximo a pensionarse no enerva la facultad de libre nombramiento y remoción. Al respecto la Sala considera ilustrativo transcribir los siguientes apartes: “De lo anterior se concluye que el juzgador debe tener convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma; de esta manera, la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho no es suficiente, resulta necesario que se presente al fallador los elementos de juicio de los cuales pueda deducir que en la referida desvinculación del servicio la administración no actuó conforme a derecho.

En síntesis, en el presente caso, no se demostró un fin ajeno al servicio público; el actor no acreditó de qué manera la administración pudo afectar el buen servicio con la decisión de retiro, limitándose a afirmar que la administración no actuó ajustada a derecho porque no podía terminarse la relación laboral sin esperar que se produjera el acto de reconocimiento pensional y su inclusión en la nómina de pensionados.

(…) La Sala no encuentra probado que el actor, con anterioridad a la declaratoria de insubsistencia, informó a la administración la iniciación del trámite de reconocimiento pensional por cumplimiento de requisitos, y que este hecho determinó su retiro del servicio. No obra prueba alguna de la cual se desprenda que el demandante puso en conocimiento de la administración tal hecho antes de expedirse la declaratoria de insubsistencia. (…) Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión” De acuerdo con el aparte normativo transcrito y resaltado con negrita, resulta claro que es válido ejercer la facultad discrecional de remoción de un funcionario próximo a pensionarse, siempre y cuando previamente se tenga la certeza de que no se incurre en violación a los derechos al mínimo vital e igualad del desvinculado laboralmente.

En el caso particular, dado el nivel salarial devengado por la demandante en la Procuraduría General de la Nación y a lo largo de su vida laboral, no se puede predicar que luego de su retiro le fue vulnerado su derecho al mínimo vital, asunto que ya se comentó en precedencia. Tampoco se puede evidenciar vulneración al derecho a la igualdad, en el sentido de que el retiro de la entidad hubiera sido una decisión aislada y únicamente en contra de la accionante, pues fueron varios los despidos de funcionarios que ocupaban el mismo cargo que se dieron durante la misma época en año 2012.

Así lo acredita el oficio SG N° 2490 del 14 de junio de 2012 suscrito por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual respondió un derecho de petición interpuesto por el periodista Gonzalo Guillén Jiménez, en el que le informó lo siguiente: “2. Los ex servidores que fueron retirados del servicio por declaratoria de insubsistencia discrecional del nombramiento a partir del mes de febrero 2012, son los siguientes: 3.De acuerdo con la anterior información, durante el periodo comprendido entre el 15 de enero de 2009 y el 14 de junio de 2012, han sido retirados del servicio por declaratoria de insubsistencia del nombramiento 2 Procuradores Delegados, 108 Procuradores Judiciales II, 54 Procuradores Judiciales I, 1 Asesor Grado 25 y 40 Asesores Grado 24.

Esta información se distribuye así: 21 Procuradores Judiciales II, 7 Procuradores Judicial I y 1 Asesor Grado 24 durante el presente año, y los restantes, antes del 2012” (subrayas y negritas fuera de texto) La anterior prueba acredita que la señora Gladys Rodríguez Rincón, no fue la única Procuradora Judicial II que fue desvinculada del ente de control en el año 2012, como consecuencia de la facultad legal de declaratoria de insubsistencia discrecional del nombramiento adoptada por el nominador, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales dada la naturaleza de dicho empleo.

Por otra parte, revisado el acopio probatorio se observa que para la fecha de la declaratoria de insubsistencia de la señora Gloría Rodríguez Rincón en el año 2012, contaba con 58 años de edad al haber nacido el 13 de diciembre de 1954. En cuanto al tiempo de servicios, figura certificación de bono pensional N° 2231, 2232, 2233 y la certificación de factores salariales 2308, por concepto de la vinculación con la Procuraduría General de la Nación. Pero no existe un acto que contenga la totalidad del tiempo se servicio laborado por la actora, que señale el cumplimiento de las semanas de cotización menos aún acto de reconocimiento del derecho a la pensión. No existe más acopio probatorio relativo con el estatus de pre pensionada de la actora, salvo que en el formato de hoja de vida aparece que a la fecha de su ingreso a la Procuraduría General de la Nación, contaba con la siguiente experiencia laboral: en el sector público 6 años 9 meses, en el sector privado 5 años y 6 meses y como trabajadora independiente 18 años, para un total de 30 años y 3 meses de experiencia laboral.

De allí que ni siquiera se tiene la certeza del cumplimiento de las semanas de cotización para el reconocimiento del derecho a la pensión de vejez, en cambio de lo que sí se tiene seguridad es que la demandante no había iniciado ningún trámite en procura de lograr tal beneficio ante ningún fondo público o privado. Por otra parte, el apelante esgrimió como argumento de inconformidad que la demandada debió adoptar medidas necesarias y acciones afirmativas que le dieran estabilidad laboral reforzada a la demandante, hasta que fuera expedido el acto administrativo de reconocimiento pensional, es decir, hasta que estuviera incluida la señora Gladys Rodríguez Rincón en nómina de pensionados.

No es acogida por la Sala la anterior discrepancia, por cuanto pierde de presente el profesional del derecho que la desvinculación de la accionante no tuvo como causal el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho a la pensión de jubilación, supuesto previsto en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sino en el del ejercicio de una facultad discrecional del nominador, motivo por el que la demandada no se encontraba obligada a cumplir las exigencias constitucionales para la aplicación de esta causal de retiro, es decir, hasta que se expidiera el acto de reconocimiento de la pensión de la demandante y la consecuente inclusión en nómina.

Tampoco es compartido por esta instancia el reproche del impugnante, según el cual la entidad demandada debió requerir a la señora Gladys Rodríguez para que adelantara los trámites de la pensión ante la pérdida intempestiva del empleo, por varias razones: i) en primer lugar, se trata de un acto que es la expresión de la autonomía de quien se encuentra próximo a pensionarse; ii) en segundo término, porque la entidad empleadora no puede estar encima y vigilante de las actuaciones de sus funcionarios y, iii) no obstante lo anterior, se observa que en aras de concientizar a los servidores que se encuentran próximos a pensionarse, la entidad demandada adelantó talleres a los que invitó a la demandante.

Lo anterior queda en evidencia, en el oficio SG 4892 del 24 de septiembre de 2010 suscrito por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual le hizo un llamado a la funcionaria Gladys Rodríguez Rincón para que asistiera al seminario taller sobre Orientación a la jubilación ‘Mi nuevo Proyecto de Vida’, para que asistiera los días 7 y 8 de octubre de 2010 a llevarse a cabo en Bucaramanga que tenía el carácter de obligatorio.

Repárese en el hecho de que, no obstante, desde el año 2010 habérsele efectuado llamados a la funcionaria para que asumiera su nuevo rol en aras de la jubilación, lo cual incluía obviamente asesorías en el trámite de su pensión, la señora Gladys Rodríguez para abril de 2012, no había adelantado ninguna gestión frente al particular. Por tanto, no se le puede endilgar tal actitud omisiva a la entidad demandada como lo reclamó el apelante.

En vista de que no se acreditó en el presente caso, que la accionante estuviera protegida por un fuero legal de estabilidad laboral menos aún se acreditó que el acto administrativo acusado fue expedido con un fin ajeno al interés del buen servicio público, dicha decisión está amparada con la presunción de legalidad, pues su expedición se fundamentó en la facultad discrecional otorgada a la Administración, en este caso en la consignada al Procurador General de la Nación en los artículos 278 de la Constitución Política, 158 y 165 del Decreto Ley 262 de 2000.

No se evidenció en el acopio probatorio, que la entidad demandada en momento alguno hubiera desplegado acto arbitrario o que se antepusieron razones de índole particular distintas a la noción del buen servicio y al ejercicio de la función administrativa. En vista de que no fueron acogidos ninguno de los argumentos de la apelación, la Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, al no evidenciarse ninguno de los cargos de nulidad del acto demandado, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Sobre la condena en costas A partir de la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante la Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, en el artículo 188 ídem a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

Es así como, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, siendo ellos: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar, que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. En el caso concreto, el a quo en atención a lo dispuesto en los artículos 188 CPACA en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, condenó en costas a la parte demandante. Sin embargo, de acuerdo con la prueba documental obrante en el expediente, se considera que no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de la entidad demandada, haya generado algún tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron.

Siendo así, la Sala procederá a revocar la condena en costas impuesta por el a quo a la parte demandante. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Artículo Primero. - CONFÍRMASE la sentencia del 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia. Artículo Segundo. - REVÓCASE el artículo segundo de la parte resolutiva del fallo de primera instancia, que condenó en costas a la parte demandante y a favor de la demandada.

Artículo Tercero. - En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Ausente en Comisión de Servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER