Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandantes: Alba Lucía Gil Arias y otros.

Demandadas: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, y la Empresa Social de Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz. Referencia: Acción de reparación directa. Tema 1. Responsabilidad del Estado por prestación del servicio de salud a reclusos. Subtema 1.1. Acreditación del daño antijurídico. Subtema 1.2. Juicio de imputación – no acreditado el nexo causal.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección resuelve los recursos de apelación interpuestos por la llamada en garantía, Allianz Seguros S.A., y los litisconsortes necesarios de la llamada en garantías, QBE Seguros S.A. y La Previsora S.A., en contra de la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS John Alejandro Arias Gil padece, desde su adolescencia, la “Enfermedad de Perthes” que genera un desgastamiento en la cadera. El señor Arias Gil, el 11 de diciembre de 2007, ingresó, en condición de recluso, al centro penitenciario de Cúcuta (Norte de Santander). El 31 de diciembre de 2008, le practicaron una cirugía en las instalaciones del Hospital Universitario Erasmo Meoz, que consistió en el reemplazo total de su cadera izquierda cementada.

En la etapa posoperatoria, al paciente se le identificó una lesión en el nervio ciático. La parte actora demanda al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y al aludido hospital, porque considera que son responsables de la lesión en el nervio ciático que padece el señor Arias Gil. Lo anterior, porque el primero de los demandados no prestó una oportuna atención médica, luego de una supuesta caída que sufrió el recluso en uno de los baños de la cárcel el 1° de enero de 2008, y el segundo, por haber cometido fallas al momento de proceder con el referido acto quirúrgico.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 John Alejandro Arias Gil, Omar Arias Arias y Alba Lucia Gil presentaron demanda de reparación directa, con la pretensión de que se condene al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante, el INPEC) y a la Empresa Social de Estado Hospital Universitario Erasmo Meoz (en adelante, el HUEM), por la lesión en el nervio ciático que sufrió John Alejandro Arias Gil2. 1 Demanda.

Folios 4 a 27, cuaderno 1. 2 “(…) al configurarse los siguientes elementos axiomáticos: (…) b) el daño cierto, la LESION DEL NERVIO CIATICO, afectando su salud, su vida, la vida de relación y la oportunidad de traba (sic) derecho estos tuteladles (sic) que el estado debe siempre proteger”. (Negrilla fuera del texto). Demanda. Folio 15, cuaderno 1.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 2 Los demandantes consideran que el daño se produjo, de un lado, por la inoportuna atención médica que suministró el centro penitenciario de Cúcuta al señor Arias Gil, luego de que este último, durante su periodo de reclusión, se cayera en uno de los baños de la aludida cárcel el 1° de enero de 2008; y, del otro, por la intervención quirúrgica que el HUEM le practicó a la víctima directa el 31 de diciembre de 20083.

Asimismo, la parte actora cuestiona que el aludido hospital no haya prestado el servicio médico que requería el señor Arias Gil, tras haberle detectado la lesión en el nervio ciático4. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia Admitida la demanda5, notificado el auto admisorio6, y corridos los traslados que ordena la ley, el HUEM presentó escrito de contestación a la demanda7, en el que se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones: i) “inexistencia de la obligación”, al tener en cuenta, conforme a la historia clínica del paciente, que el servicio médico que recibió el señor Arial Gil fue oportuno, efectivo y de calidad; y ii) “excepción por insuficiencia de poder”, al estimar que los demandantes no otorgaron facultades a su apoderado para reclamar una condena en contra de los accionados.

En el mismo escrito, ese demandado solicitó que se llamara en garantía a la compañía de seguros La Previsora S.A., con motivo de las pólizas de seguros números 1000051 y 1004732 suscritas entre el aludido centro hospitalario y la aseguradora8. El INPEC contestó la demanda9. Propuso como excepciones: i) “Ausencia total de responsabilidad del INPEC por ruptura del nexo causal por ser el hecho exclusivo y determinante de un tercero”, por cuanto el daño no se originó por la acción u omisión de los agentes de la entidad, sino por el hecho exclusivo y determinante de un tercero; ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, al estimar que el HUEM es quien debió ser vinculado como demandado en este proceso, por haberle practicado una cirugía al señor Arias Gil, que desencadenó en la lesión del nervio ciático del paciente; y iii) “caducidad de la acción”, al tener en cuenta que los hechos de la demanda que se le atribuyen responsabilidad en su contra ocurrieron el 1° de enero de 2008, esto es, cuando la víctima directa se lesionó la cadera izquierda, y que la parte actora presentó la demanda el 23 de agosto de 2010.

En escrito aparte, ese demandado solicitó el llamamiento en garantía a la Previsora S.A. (en adelante, la Previsora), bajo la consideración que el INPEC suscribió la póliza de responsabilidad civil extracontractual número 1004884 con la referida aseguradora10. 3 “(…) los entes públicos, en el caso sub examine, incurrieron en responsabilidad de tipo directo que se evidencia en la falla del servicio.

PRIMERO: por cuanto las administraciones del INSTITUTO NACIONAL Y PENTIENCIARIO Y CARCELARIO-INPEC con ocasión de la deficiente y tardía atención médica prestada en su calidad de interno del EPMSC- CUCUTA, NORTE DE SANTENDER en hechos ocurridos el día 1° de enero de 2008, y la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ, por omisión por falla médica en procedimiento quirúrgicos, por afectar órganos distintos a los sometidos a cirugías y omisión del deber de seguridad y cuidado del señor JOHN ALEJANDRO ARIAS GIL, quien fue intervenido quirúrgicamente el 31 de diciembre de 2008, en el Hospital Erasmo Meoz para hacerle reconstrucción de cadera izquierda la cual genero la lesión del NERVIO CIATICO provocándole la inmovilidad de los miembros inferiores hasta el punto de quedar en estado parapléjico”.

Folio 14, cuaderno 1. 4 “(…)

SEGUNDO: Después de realizada la cirugía y haberle lesionado el nervio ciático LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – HOSPITAL UNIVERSITARIO ERASMO MEOZ, no volvió a interesarse por el paciente ni siquiera lo volvieron a valorar a pesar de tener conocimiento que la cirugía habido sido un fracaso (…)”. Ibid. 5 Auto admisorio de la demanda. Folio 119, cuaderno 1 6 Diligencias de notificación personal.

Folios 124 y 125, cuaderno 1. 7 Contestación a la demanda del hospital demandado. Folios 131 a 154, cuaderno 1. 8 Ibid. Folios 152 y 153, cuaderno 1. 9 Contestación a la demanda del INPEC. Folios 270 a 281, cuaderno 1. 10 Solicitud de llamamiento en garantías del INPEC. Folios 1 a 8, cuaderno de llamamiento en garantía. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 3 En respuesta a las solicitudes de los demandados, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 17 de febrero11 y 11 de marzo12 de 2011, ordenó el llamamiento en garantía de la Previsora; y, en providencia proferida el 9 de junio de 201113, abrió la etapa de pruebas.

En su condición de llamada en garantía por el INPEC, la Previsora14 solicitó al juez de primera instancia que vinculara en este proceso a QBE Seguros S.A. (en adelante, QBE) y Colseguros S.A. (Hoy Allianz Seguros S.A., en adelante Allianz), porque, en realidad, la póliza de seguros número 1004884 fue suscrita con la unión temporal integrada por esas dos aseguradoras y la Previsora, y no únicamente con esta última compañía de seguros.

Tras ello, propuso como excepciones: i) “inexistencia de obligación de la Previsora en el caso particular”, al tener en cuenta que quien debe responder por los daños causados por el INPEC es la unión temporal y no La Previsora; ii) “falta de cobertura del hecho que da base a la acción de John Alejandro Arias Gil y otros contra el INPEC y de esta en llamamiento en garantía a la Previsora S.A.”, bajo la consideración de que la póliza de seguros suscrita con el INPEC no estaba vigente para el momento en que se produjo el daño reclamado por los demandantes, y que el objeto del contrato de seguros no cubre el menoscabo que reclama la parte actora; iii) “inexistencia de la obligación de indemnizar por corresponder a una culpa exclusiva de la víctima”, debido a que el recaudo de pruebas da cuenta que el daño que sufrió el señor Arias Gil obedeció única y exclusivamente a su culpa; iv) “exceso en el pedimento de daños materiales morales y a la vida de relación a favor de los demandantes”, al indicar que no hay un medio de convicción que acredite la certeza de los perjuicios deprecados en la demanda, además de que sus pretensiones exceden los límites establecidos por esta Corporación. Por otro lado, indicó que, para definir la responsabilidad que le asista a la unión temporal, es menester valorar: i) el límite de dinero asegurado; ii) el deducible; y iii) los pagos que le corresponda efectuar a esa aseguradora en cumplimiento de normas legales.

La Previsora, en su condición de llamada en garantía del HUEM, presentó un escrito15, en el que, respecto de las pólizas de seguros suscritas con el hospital, indicó que en este caso no ocurrió una reclamación en el periodo de vigencia pactado; y que es menester verificar que el asegurado haya satisfecho las cargas que contractualmente le asisten.

También destacó la necesidad de valorar estos elementos de los contratos de seguros: i) la obligación de reembolso a favor de la aseguradora; ii) el límite máximo del valor asegurado; iii) el sublímite para el reconocimiento de perjuicios morales; iv) el deducible pactado; y v) que el valor asegurado disminuye a medida que la aseguradora vaya pagando siniestros con cargo de esas mismas pólizas.

Finalmente, sostuvo que la atención médica que brindó el HUEM al señor Arias Gil se ajustó a los protocolos establecidos para ello, y que no están configurados los perjuicios pedidos por los demandantes. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 15 de enero de 201416, ordenó la citación de las aseguradoras QBE y Alianz, para que, en condición de litisconsortes necesarios, comparecieran a este proceso. 11 Auto que ordenó el llamamiento en garantía de la Previsora, en respuesta a la petición del INPEC.

Folios 19 a 21, cuaderno de llamamiento en garantía. 12 Auto que ordenó el llamamiento en garantía de la Previsora, en respuesta a la solicitud del HUEM. Folios 22 a 24, cuaderno de llamamiento en garantía. 13 Auto de apertura de la etapa probatoria. Folios 284 y 285, cuaderno 1. 14 Escrito presentado por la Previsora S.A. Folios 33 a 50, cuaderno de llamamiento en garantía. 15 Segundo presentado por la Previsora S.A. Folios 63 a 86, cuaderno de llamamiento en garantía. 16 Auto que ordenó la vinculación de los litisconsortes necesarios.

Folios 129 y 130, cuaderno de llamamiento en garantía. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 4 QBE, el 4 de febrero de 201517, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y expresó: i) que el hecho dañoso es únicamente imputable a la supuesta falla médica en la que incurrió el HUEM; ii) la parte actora incurrió en una indebida acumulación de pretensiones; iii) las pretensiones de la demanda que procuran el reconocimiento de unos perjuicios morales desconocen los criterios jurisprudenciales fijados por esta Corporación; iv) el daño objeto de las súplicas indemnizatorias no está cubierto por las pólizas de seguro suscritas entre la unión temporal y el INPEC; y v) la parte actora presentó la demanda por fuera del término que exige la ley.

Posteriormente, pidió que la valoración del contrato de seguros suscrito entre el INPEC y las tres coaseguradoras, debe comprender el análisis de: a) del porcentaje de responsabilidad que cada una de las compañías de seguros asumió; y b) del término de prescripción de la acción derivada del negocio jurídico. Alianz, por su parte, guardó silencio.

El apoderado de la parte actora, el 24 de marzo de 2017, allegó el registro civil de defunción de Omar Arias Arias18. Agotado el periodo probatorio, el Tribunal corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto19. Así lo hicieron Allianz20, QBE21, la Previsora22, la parte actora23 y el HUEM24, mientras que el Ministerio Público y el INPEC guardaron silencio25. 2.3.

La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió sentencia el 17 de mayo de 201926, en la que desestimó la excepción de caducidad formulada por el INPEC; encontró probada la excepción de “inexistencia de la obligación” propuesta por el [HUEM]; y declaró administrativamente responsable al INPEC por el daño antijurídico causado a la parte actora, como consecuencia de la agravación que sufrió en su estado de salud el señor John Alejandro Arias Gil, por cuenta de la dilación en la atención médica que requería. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal condenó al INPEC a pagar: i) por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de John Alejandro Arias Gil, Alba Lucia Gil Arias y “la sucesión del señor Omar Arias”27; ii) por concepto de daño a la salud, el monto equivalente a “cuarenta (50) (sic) S.M.M.LV.”28 en favor del directamente perjudicado; iii) por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, la sumas de $58.219.086 (consolidado) y $89.669.349 (futuro) a favor del señor Arias Gil.

Finalmente, ordenó a la unión temporal integrada por la Previsora, QBE y Allianz, que diera cumplimiento a la póliza de seguros número 1004884 “en porcentajes de 56%, 24% y 20%, sobre el monto asegurado”29. 17 Escrito presentado por QBE. Folios 180 a 217, cuaderno de llamamiento en garantía. 18 Memorial de la parte actora. Folios 575 a 580, cuaderno 2. 19 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión. Folio 716, cuaderno 1. 20 Alegatos de conclusión de Allianz Seguros S.A. Folios 717 a 721, cuaderno 3. 21 Alegatos de conclusión de QBE.

Folios 730 a 748 y 802 a 811, cuaderno 3. 22 Alegatos de conclusión de la Previsora. Folios 759 a 800, cuaderno 3. 23 Alegatos de conclusión de la parte actora. Folios 722 a 729, cuaderno 3. 24 Alegatos de conclusión del HUEM. Folios 749 a 758, cuaderno 3. 25 Informe secretarial. Folio 812, cuaderno 3. 26 Sentencia de primera instancia. Folios 851 a 879, cuaderno principal. 27 Ibid.

Folio 879, cuaderno principal. 28 Ibid. 29 Ibid. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 5 Como sustento de su decisión, el Tribunal, en primer lugar, consideró que la parte actora presentó la demanda en el término que ordena la ley, bajo el entendimiento de que el daño se produjo el día que se le realizó a cirugía al señor Arias Gil, y que la parte actora presentó demanda el 23 de julio de 201030.

En segundo lugar, a partir de la valoración de la prueba documental, testimonial y pericial incorporada en este proceso, concluyó que el daño causado a los demandantes era atribuible al INPEC, bajo el título de imputación de falla en el servicio, por haber dilatado la prestación del servicio de salud que requería el señor Arias Gil y decidir tardíamente la remisión del paciente al HUEM, tras la caída que había sufrido el interno durante su reclusión. En concreto, indicó que al paciente se le brindó atención médica desde el mes de abril de 2008, pese a que la caída había acaecido el 1° de enero de ese año. También encontró, a partir de los testimonios de los señores Parada y Bravo Mariño, que el INPEC dilató el agotamiento de unos trámites administrativos que eran de su cargo (aprobación de recursos económicos para la efectiva entrega de medicamentos, realización de procedimientos, entre otros), en detrimento del estado de salud del paciente.

Finalmente, aclaró que a la Administración le asistía el deber de proporcionar una oportuna e idónea prestación del servicio de salud a la víctima directa. Lo anterior, además, porque desde el ingreso al centro carcelario de Cúcuta, al señor Arias Gil se le encontraron unas condiciones en su estado de salud “que lo hacían especialmente vulnerable”, como el hecho de que sufrió una fractura inveterada de cadera y padecer la “Enfermedad de Perthes”.

En tercer lugar, el juez de primera instancia determinó que el daño no es imputable al HUEM, con fundamento en estas razones: i) la atención médica que suministró el Hospital fue adecuada; ii) eran factores de riesgo para la cirugía a la que fue sometido el señor Arias Gil y su etapa posoperatoria, la fractura inveterada en la cadera que había padecido, y que no fue tratada, su sobrepeso, y su dolencia por la “Enfermedad de Perthes”; iii) al recluso se le informaron los riesgos que traía consigo el procedimiento quirúrgico realizado, y este los aceptó; iv) está acreditada la idoneidad de los médicos tratantes; y v) el dictamen pericial rendido por la Sociedad Colombiana de Cirugía Ortopédica y Traumatología (en adelante, la SCCOT) estimó que no hubo una falla médica cometida por el centro hospitalario.

Para la tasación de los perjuicios, además de seguir unos parámetros jurisprudenciales, el Tribunal determinó que cada rubro de la condena se disminuiría en un 50%, dado el estado de salud y las preexistencias médicas que presentaba el señor Arias Gil, antes de ingresar al centro penitenciario. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1.

Allianz, en su escrito de apelación31, considera que no hay una obligación indemnizatoria a la cual deba responder, por las siguientes razones: 2.4.1.1. La naturaleza jurídica del contrato de seguros es aleatoria, lo que lleva a concluir que el riesgo asegurable debe ser incierto. 2.4.1.2. El asegurador no responde por los daños que ocasione su asegurado, si el siniestró ocurrió antes y continuó después del periodo de vigencia del contrato de seguros suscrito entre las partes. 30 Ibid.

Folio 862, cuaderno 1. 31 Recurso de apelación interpuesto por Allianz. Folios 882 a 884, cuaderno principal. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 6 2.4.1.3. En este caso, el hecho generador del daño (la caída que sufrió el señor Arias Gil en uno de los baños del centro penitenciario) se produjo el 1° de enero de 2008, es decir, antes de que comenzara el periodo de vigencia del contrato de seguros, que pactaron las partes (22 de julio de 2008 y el 22 de julio de 2009). 2.4.1.4.

El objeto del contrato de seguros suscrito entre las partes establece que, en el escenario de la responsabilidad civil extracontractual, solo se amparará hechos que hayan ocurrido dentro del periodo de cobertura pactado. 2.4.2. La Previsora presentó los siguientes cargos en contra del fallo de primera instancia32: 2.4.2.1. Si el Tribunal hubiera realizado una adecuada y correcta valoración de los medios de prueba allegados al expediente, entonces hubiera concluido que el INPEC no es responsable del daño invocado en la demanda. 2.4.2.2.

El juez de primera instancia, al no exonerar de responsabilidad al INPEC, desconoció que el señor Arias Gil: i) sufrió una factura en la cadera antes de ingresar al centro carcelario, que, además, no fue debidamente tratada; ii) padece la “Enfermedad de Perthes”, que es congénita y que afecta el desarrollo de la cadera; iii) el 1° de enero de 2008, sufrió una caída en el pabellón 18 del reclusorio, que afectó la parte izquierda de su cadera, por hechos que no son imputables al INPEC; y iv) tuvo una lesión en el nervio ciático como consecuencia de la cirugía practicada el 31 de diciembre de 2008 en el HUEM. 2.4.2.3.

El Tribunal omitió la adecuada valoración de estos testimonios: i) Maura Lucía Bravo Mariño, médica del INPEC, quien afirmó que, en varios ocasiones, atendió al señor Arias en el establecimiento carcelario, y que ese interno tenía padecimientos en su estado de salud, como consecuencia de un accidente que había sufrido 12 años antes de su ingreso al reclusorio; ii) Félix Bichara Bitar, quien indicó que la afectación en el nervio ciático es el resultado del desarrollo y evolución de las patologías que sufre el paciente, desde su adolescencia; iii) Oscar del Carmen Martínez Parada, quien afirmó que permanentemente tuvieron que atender las dolencias del interno; y iv) Martín Fabricio Angarita Yañez, quien dio cuenta de la prexistencia médica del señor Arias Gil antes de su periodo de reclusión, y que este sufría de una obesidad mórbida. 2.4.2.4.

No está demostrado que la lesión del nervio ciático sufrida por el señor Arias Gil se desencadenó por el retardo en trasladar al paciente desde el centro penitenciario hasta el HUEM. 2.4.2.5. Es desacertado que el Tribunal haya afirmado que la demora en la atención médica que suministró el INPEC al señor Arias Gil fue la causa de la lesión que finalmente reportó por cuenta de la intervención quirúrgica realizada el 31 de diciembre de 2008, si “por más pronto” que se hubiera remitido al paciente, el resultado habría sido igual, dado el alto riesgo que comportaba, en sí mismo, la cirugía. 2.4.2.6.

Si el INPEC no fue el causante del daño reclamado por los demandantes, entonces se está en presencia de circunstancias que no son cubiertas por la póliza de seguros número 1004884. 32 Recurso de apelación interpuesto por La Previsora. Folios 885 a 901, cuaderno principal Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 7 2.4.2.7.

La parte actora no demostró la configuración de un lucro cesante futuro y consolidado y el Tribunal no podía plantear el reconocimiento de estos conceptos a partir de la existencia de unas presunciones. 2.4.2.8. El Tribunal pasó por alto que los hechos generadores del daño que se le atribuyen al INPEC, acontecieron por fuera del periodo en que estuvo vigente la póliza de seguros número 1004884. 2.4.3.

QBE, por su parte, expuso los siguientes cargos en contra de la decisión de primera instancia33: 2.4.3.1. No hay medios de prueba que demuestren que las lesiones del señor Arias Gil obedecen a una tardía y deficiente atención médica suministrada por el INPEC, o que la lesión en el nervio ciático fue producto del incumplimiento de las obligaciones que estaban a cargo del INPEC. 2.4.3.2.

Los testimonios de Maura Lucía Bravo, Deyanira Paipilla, Víctor Manuel Vargas, Daniel Fernando Terán, Félix Bichara Bitar y Martín Fabricio Angarita y los dictámenes periciales rendidos en este proceso acreditan que la única causa del daño sufrido por la parte actora fue la intervención quirúrgica practicada al señor Arias Gil en el HUEM, que acarreaba un riesgo. 2.4.3.3.

La causa efectiva del menoscabo de los demandantes parte, por un lado, de un alea que el señor Arias Gil asumió al decidir que le practicaran el acto quirúrgico, y, por el otro, de los antecedentes médicos congénitos y patológicos que reportaba el paciente, antes de la caída que padeció en el centro penitenciario. 2.4.3.4. Si no están acreditados los presupuestos para determinar la responsabilidad del Estado, entonces no procede el reconocimiento de perjuicios a favor de la parte actora. 2.4.3.5.

La parte actora no acreditó los perjuicios reclamados en la demanda. 2.5. Trámite de corrección de la sentencia de primera instancia y de la conciliación La parte demandante presentó escrito, en el que pidió al Tribunal que corrigiera unos errores alfanuméricos del fallo de primera instancia. El a quo, en auto proferido el 15 de julio de 2019, accedió al anterior pedimento, y, según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, convocó a audiencia de conciliación judicial34, la cual fue evacuada el 21 de agosto de 201935, y hubo de declararse fallida. 2.6.

Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, el 23 de octubre de 201936, admitió los recursos de apelación propuestos en la primera instancia; y, el 19 de abril de 202137, corrió traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. 33 Recurso de apelación interpuesto por QBE.

Folios 842 a 846, cuaderno principal. 34 Auto que convocó a audiencia de conciliación judicial. Folios 849 a 851, cuaderno principal. 35 Acta de audiencia de conciliación judicial. Folios 859 y 860, cuaderno principal. 36 Auto admisorio del recurso de apelación. Folio 871, cuaderno principal. 37 Auto que corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Folio 877, cuaderno principal.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 8 Allianz38, QBE39 y La Previsora40, en sus alegatos de conclusión, insistieron en los cargos que expusieron en sus escritos de apelación. El INPEC, en alegaciones finales41, indicó que el juez de primera instancia debió resolver esta controversia en el sentido de exonerarlo de cualquier responsabilidad, toda vez que no hay certeza de que el señor Arias Gil haya sufrido una caída el 1° de enero de 2008, como tampoco que la dilación en la atención médica, que se le imputa a la entidad, fue la causa eficiente de las afectaciones en la cadera del paciente.

El HUEM también presentó sus alegatos de conclusión42. Indicó que no hay medio de convicción en el expediente que demuestre su responsabilidad en los hechos descritos en la demanda, y, que, por el contrario, documentos como el informe pericial rendido por la SCCOT, revelan que fue adecuada la atención médica brindada al señor Arias Gil.

La parte demandante guardó silencio43. La Procuraduría Delegada para la Conciliación Administrativa44 emitió concepto de fondo de la controversia, en el sentido de solicitar a esta Corporación que revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, niegue las pretensiones de la demanda. Lo anterior, al tener en cuenta que no es posible atribuir al INPEC el daño causado a la parte actora, dado los riesgos previsibles que acarreaba el acto quirúrgico y los antecedentes patológicos y congénitos que presentaba el señor Arias Gil, con anterioridad a su periodo de privación de la libertad.

III. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) — aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”45-46.

En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de “pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada”47. 38 Índice 10 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado “SAMAI”. 39 Índice 11 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado “SAMAI”. 40 Índice 12 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado “SAMAI”. 41 Índice 23 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado “SAMAI”. 42 Índice 21 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado “SAMAI”. 43 Constancia secretarial.

Folio 878, cuaderno principal. 44 Índice 24 de la sede electrónica para la gestión judicial del Consejo de Estado “SAMAI”. 45 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

(…)”. (subrayado fuera del texto original). 46 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de unificación del 25 de junio de 2014, exp. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 47 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, exp. 46005. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 9 3.2.

Precisado lo anterior, comoquiera que el juez de primera instancia encontró acreditada la existencia de un daño antijurídico causado a la parte actora, así como también, que no le asistía responsabilidad al HUEM y estas determinaciones no fueron objeto de cuestionamiento en sede de apelación, a la Sala le corresponde, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda y a los cargos planteados en los recursos de apelación interpuestos en contra del fallo de primera instancia, resolver el siguiente problema jurídico: ¿El daño antijurídico causado a la parte actora es atribuible al INPEC, por la inoportuna atención médica que recibió el señor Arias Gil, luego de la caída que sufrió el 1° de enero de 2008, durante su periodo de reclusión, o se trata, por el contrario, de las secuelas asociadas a un riesgo propio del procedimiento quirúrgico que le realizaron al señor Arias Gil para corregir su enfermedad de base? 3.3.

En el evento en que estén presentes los presupuestos para endilgar responsabilidad a las demandadas o a una de ellas, esta Subsección deberá pronunciarse sobre este interrogante: ¿La condena impuesta en primera instancia satisfizo los criterios jurisprudenciales establecidos por esta Corporación? 3.4. En caso de que estén los presupuestos para fijar la condena, deberá desatar los puntos de la apelación referidos a la vigencia y coberturas de las pólizas por las cuales fueron llamadas en garantía las aseguradoras apelantes.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de mérito 4.1.1. La Sala procede a resolver los problemas atinentes al fondo de la litis, habida consideración de la competencia que le asiste para ello, por tratarse del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que profirió el Tribunal Administrativo de Norte de Santander en un proceso con vocación de doble instancia48.

Ahora, las pruebas del expediente, como así lo resalta la parte actora en su escrito de demanda49, revelan que, el 12 de marzo de 2009, existe un primer reporte de que John Alejandro Arias sufre de una lesión en el nervio ciático, por parte de una de las médicas del centro penitenciario de Cúcuta50, momento que habrá de tenerse en cuenta para fijar el conocimiento del daño. En ese sentido, esta Subsección se pronuncia sobre esta controversia, en razón al oportuno ejercicio de la acción que hizo la parte demandante, ya que solicitó la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial el 29 de septiembre de 200951 y presentó su demanda el 23 de julio de 201052, esto es, dentro de los (2) años posteriores53 al día siguiente al momento en el que la parte actora tuvo conocimiento del daño –la lesión en el nervio ciático– al que se procura una reparación. 48 La pretensión mayor de la demanda (folios 25 y 26, cuaderno 1) es superior a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes exigidos por el Código Contencioso Administrativo y la Ley 446 de 1998, para el año 2001 y respecto de un proceso con vocación de doble instancia. 49 Hecho número 24.

Demanda. Folio 11, cuaderno 1. 50 Anotación médica. Folio 67 (anverso), cuaderno de pruebas. 51 La audiencia de conciliación prejudicial se celebró el 16 de diciembre de 2009. Constancia de conciliación prejudicial. Folio 92, cuaderno 1. 52 Demanda. Folio 27, cuaderno 1. 53 Artículo 136. “Caducidad de las acciones. 1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

(…) 8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 10 4.1.2.

Dicha decisión tendrá tal alcance respecto de los siguientes demandantes que la Sala encuentra legitimados en causa por activa: John Alejandro Arias Gil54, Omar Arias55 ─o, en su defecto quienes se acrediten como sucesores procesales─ y Alba Lucia Gil Arias56. En lo que atañe al extremo pasivo de la litis, el INPEC está legitimado, en razón de las obligaciones que le impone los artículos 104 y 105 de la Ley 65 de 199357, como también, por ser la autoridad que, en principio, debía brindar una atención médica al señor Arias Gil, luego de la supuesta caída que sufrió el 1° de enero de 2008 en un baño del centro penitenciario de la ciudad de Cúcuta, y, de ser el caso, remitir al paciente a un centro hospitalario que tuviera las condiciones necesarias para prestar el servicio médico que requería. De igual manera, el HUEM también está legitimado en la causa por pasiva, al tratarse de la institución médica que practicó la cirugía al señor Arias Gil el 31 de diciembre de 2008, que es motivo de protesta en la demanda. 4.2.

Hechos probados relevantes para la solución de los problemas jurídicos 4.2.1. El 11 de diciembre de 2007, John Alejandro Arias Gil ingresó, en condición de recluso, al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolitano de Cúcuta58, lugar donde permaneció hasta el 14 de octubre de 2009, porque un juzgado penal de Medellín le concedió el beneficio de la libertad. 4.2.2.

La Coordinación de Sanidad del establecimiento carcelario de Cúcuta, el 7 de abril de 2008, reportó que el señor Arias Gil acudió por un dolor a la palpación en la cadera. 4.2.3. El HUEM, el 20 de mayo de 2008, registró que el señor Arias Gil era un paciente con un diagnóstico de desgastamiento en la cadera, una osteosíntesis de cadera, y con una fractura de cadera ocurrida aproximadamente hacía diez años, sin el tratamiento médico debido, que producía una limitación en su movilidad59.

Lo anterior, con la sugerencia de que el recluso disminuyera su peso corporal y fuera valorado por una junta de especialistas en ortopedia. 4.2.4. El mismo hospital, el 4 de junio de 2008, consignó, en relación con el estado de salud del señor Arias Gil, que aquel presentaba “aplanamiento e irregularidad en la cavidad acetabular izquierda con aplanamiento y alteración de la morfología de la cabeza femoral izquierda a relacionar con antecedentes del paciente”60. 4.2.5.

El centro penitenciario de Cúcuta, en relación con el señor Arias Gil: i) el 13 de junio de 2008, ordenó su remisión al HUEM, para que allí fuera valorado por una junta 54 Como víctima directa. 55 En la copia del registro civil de nacimiento de John Alejandro Arias Gil, identificado con el indicativo serial 3770440 y fecha de inscripción del 27 de junio de 1979 ante la Notaría Segunda de Cartago (Valle del Cauca), está consignado que su padre es Omar Arias Arias.

Folio 28, cuaderno 1. 56 En la copia del registro civil de nacimiento de John Alejandro Arias Gil, identificado con el indicativo serial 3770440 y fecha de inscripción del 27 de junio de 1979 ante la Notaría Segunda de Cartago (Valle del Cauca), está consignado que su madre es Alba Lucía Gil Arias. Folio 28, cuaderno 1. 57 Artículo 104.

Servicio de sanidad. “En cada establecimiento se organizará un servicio de sanidad para velar por la salud de los internos, examinarlos obligatoriamente a su ingreso al centro de reclusión y cuando se decrete su libertad; además, adelantará campañas de prevención e higiene, supervisará la alimentación suministrada y las condiciones de higiene laboral y ambiental. || Los servicios de sanidad y salud podrán prestarse directamente a través del personal de planta o mediante contratos que se celebren con entidades públicas o privadas”.

Artículo 105. “El servicio médico penitenciario y carcelario estará integrado por médicos, psicólogos, odontólogos, psiquiatras, terapistas, enfermeros y auxiliares de enfermería. –redacción vigente para la época de los hechos–”. 58 Certificación del INPEC. Folio 549, cuaderno 2. 59 Historia clínica. Folios 180 y 181, cuaderno de pruebas. 60 Imágenes diagnósticas.

Folio 175, cuaderno de pruebas. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 11 de médicos especialistas en ortopedia61; ii) el 19 de junio de 2008, emitió el siguiente concepto médico: “Paciente con diagnóstico de artrosis de cadera, secuela de fractura antigua en accidente de tránsito”62.

Este juicio estuvo acompañado de la constancia dirigida a indicar que en el área de sanidad se atendió el dolor que permanentemente presentaba el recluso; que la junta de ortopedia solicitó la realización de una resonancia magnética, para definir la viabilidad de llevar a cabo un procedimiento quirúrgico al interno; y que se sugiere unas condiciones favorables para la condición de invalidez presente; y iii) el 29 de julio de 200863, rinde otro concepto médico en el que se destacó un tratamiento a través de antibióticos y terapia y el hecho de ya haber llevado a cabo la resonancia magnética y el test de farril. 4.2.6.

El HUEM, el 15 de agosto de 2008, le realizó unos exámenes de sangre64. 4.2.7. Un médico del establecimiento carcelario de Cúcuta, el 16 de octubre de 2008, informó estas circunstancias relacionadas con la atención médica brinda al señor Arias Gil: “[E]l paciente en mención presenta diagnóstico de artrosis de cadera valorado en múltiples oportunidades en sanidad, por dolor y limitación funcional; remitido al servicio de radiología y ortopedia; remitido el 13 de junio de 2008 a la junta médica en el hospital Universitario Erasmo Meoz de esta ciudad para definir proceso quirúrgico; le ordenan prequirúrgicos y prueba de resonancia magnética y test de farril los cuales ya se realizaron; se informó a división salud alto costo de INPEC, a la espera de definir la realización de una nueva junta médica para la programación de cirugía la cual es del iv nivel y se realizará el centro hospitalario que defina por parte del INPEC en esta ciudad”65. 4.2.8.

La médica general del área de sanidad de la cárcel de Cúcuta, Maura Lucía Bravo Mariño, el 14 de noviembre de 2008, reportó lo siguiente: “Antecedente de artrosis de cadera, 2° a fractura antigua en manejo por el servicio de ortopedia con estudio pre quirúrgico y valoraciones respectivas a la espera de programar cirugía”66. 4.2.9. En el trámite de una acción de tutela promovida por John Alejandro Arias Gil (exp. 2008-0346), el Juzgado Primero Laboral del Cúcuta profirió sentencia el 16 de diciembre de 200867, en la que ordenó al Director del Establecimiento Carcelario de Mediana Seguridad de Cúcuta, que adelantara todas las gestiones necesarias para proceder con la intervención quirúrgica que requería el señor Arias Gil, y prestara los servicios médicos que posteriormente fueran necesarios. 4.2.10.

El área de sanidad de la Cárcel de Cúcuta, el 19 de diciembre siguiente, informó que al señor Arias Gil ya le habían programado el acto quirúrgico que requería68; y, el 22 de diciembre de 2008, ordenó la remisión del recluso al HUEM, para que le realizaran una radiografía de tórax, antes de la cirugía69. 4.2.11. La señora Bravo Mariño, el 26 de diciembre de 2008, valoró al señor Arias Gil y, luego, ordenó su hospitalización. A las 7:00 p.m. de ese mismo día, aquella médica anotó en la historia clínica que el recluso estaba programado para ser sometido a un 61 Boleta de remisión. Folio 174, cuaderno de pruebas. 62 Exámenes de laboratorio.

Folio 183, cuaderno de pruebas. 63 Concepto médico. Folio 137, cuaderno de pruebas. 64 Exámenes de sangre. Folio 78, cuaderno de pruebas. 65 Concepto médico. Folio 128, cuaderno de pruebas. 66 Concepto médico. Folio 126, cuaderno de pruebas. 67 Sentencia de tutela. Folios 93 a 96, cuaderno 1. 68 Anotación del área de sanidad. Folio 124, cuaderno de pruebas. 69 Boleta de remisión. Folios 112 a 114, cuaderno de pruebas.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 12 procedimiento quirúrgico, consistente en el reemplazo de total de su cadera. A las 8:00 p.m., hay constancia de un control a los signos vitales del paciente70. 4.2.12. Un cirujano del HUEM, el 31 de diciembre de 2008, realizó una cirugía al señor Arias Gil, consistente en el reemplazo total de la cadera izquierda cementada71.

En la historia clínica del paciente se registran las siguientes actuaciones vinculadas al referido acto quirúrgico: i) 5:50 a.m., el señor Arias Gil sale a cirugía; ii) 7:30 a.m. el paciente ingresó consciente a la sala. Luego, se le verificó el estado de su tensión arterial; ii) 8:00 a.m., al recluso se le explicaron los riesgos que, por su sobrepeso, traía consigo la cirugía y las complicaciones que podían sobrevenir en las etapas posoperatoria y de recuperación, y este los aceptó en el sentido de suscribir el formato de consentimiento informado para intervención quirúrgica72; iii) 8:00 a.m. se le aplicó anestesia general; iv) entre 8:30 a.m. y 10:30 a.m., se efectuó revisión de la tensión arterial; v) 12:00 p.m., concluyó el procedimiento; vi) 12:10 p.m. se le aplicó morfina al paciente; y vii) 1:20 p.m., el recluso, con la cadera inmovilizada, ingresó a la unidad de cuidados posanestésicos del hospital, bajo efectos residuales de anestesia general.

Del procedimiento quirúrgico se desprende la siguiente anotación en la historia clínica: “Paciente secuelas perthes izquierda, sube de peso 18 kg. Se le explica paciente la posibilidad de falla por subir de peso. El acepta el riesgo de neuropatía ciática. NOTA OPERATORIA Bajo anestesia general. Reemplazo total de cadera cementada izquierda.

Cirujano CHARRY -TERRAN. Anestesiólogo: DR. Campero. Dr. FERNANDO TERAN. Descripción Hallazgos Operatorios. Bajo anestesia más decúbito lateral derecho. Asepsia y antisepsia miembro inferior izquierdo, abordaje post de cadera. Se realiza osteotomía cuello femoral se extrae cabeza. Se RTMA. Se coloca prótesis total de cadera, cementado el acetábulo.

Maniobra de estabilidad (+). Cierre por planos hasta piel”73. 4.2.13. El señor Arias Gil, el 2 de enero de 2009, egresa de las instalaciones del HUEM. 4.2.14. El señor Arias Gil acudió en consulta externa al médico del HUEM, Carlos Arturo Salgar Villamizar, el 17 de febrero de 200974, quien encontró al paciente consciente, orientado, lucido, hidratado, afebril y con dolor.

El galeno resaltó que la cicatriz del paciente, por cuenta de la cirugía, se encontraba en buen estado, sugirió la posible presencia de una lesión en el nervio ciático y de una atrofia en el cuádriceps. Finalmente, ordenó valoración con especialistas en fisiatría y fisioterapia. 4.2.15. La señora Bravo Mariño, el 12 de marzo de 2009, efectuó una anotación en la historia clínica del señor Arias Gil, en la que reportó el diagnóstico de “lesión ciática”75 y definió el control de fisiatría. 4.2.16.

El recluso, el 8 de abril de 2009, acudió nuevamente a consulta externa en el HUEM. El médico tratante dejó la siguiente anotación en la historia clínica del señor Arias Gil: “Enfermedad actual. En Dic/08 se realiza RTC izq. Como compilación pie caído en POP se realizo (sic) estudio electrofisiológico que evidencia lesión de nervio 70 Anotaciones del área de sanidad.

Folio 111, cuaderno de pruebas. 71 Formato de procedimiento quirúrgicos. Folio 69, cuaderno de pruebas. 72 Formato de consentimiento informado suscrito por el señor Arias Gil. Folio 185, cuaderno 1. 73 Historia clínica. Folio 61 (anverso), cuaderno 1. 74 Historia clínica. Folio 73, cuaderno 1. 75 Historia clínica. Folio 67 (anverso), cuaderno 1.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 13 ciático con lesión de predominio peroneo común completo sin signos de recuperación. Presenta edema de pie, dolor constante, intenso quemón corrientazo, alivio parcial con diclofenaco y tramadol. Realiza terapia física. Conducta: terapia física, se inicia CBZ 200 cada 12h, pendiente entrega de férula de pie caído”76. 4.2.17.

La Universidad de Pamplona y el área de sanidad del centro penitenciario de Cúcuta adelantaron la realización de múltiples sesiones de terapia física y respiratoria al señor Arias Gil, entre marzo y septiembre de 200977. 4.2.18. En la hoja de evolución del paciente del HUEM se registró la siguiente actuación con fecha 7 de octubre de 2009 y con el sello de la médica especialista en fisiatría, Deyanira Paipilla Monroy: “Paciente con antecedentes reemplazo total cadera izquierda posterior lesión de nervio ciático izquierdo.

Refiere falta de control de pie. Adelgazamiento de pie, dolor quemón y corrientazo en ingle, y en pierna y pie. Se inició manejo con carbamazepina que tomo (sic) solo 30 días. Actualmente no tratamiento farmacológico. Realiza terapia física 3 veces por semana. Se realizo electromiografía no tiene reporte. E. Físico: Paciente que realiza marcha con ayuda de bastón pie caído, no actividad de ext de hallux, ni dorso flexión de cuello de pie.

Buena perfusión distal. Hipoestesia planta de pie dorso y cara lateral de pierna. Impresión diagnostica: Posoperatorio reemplazo total de cadera izquierda. Lesión nervio ciático izquierdo. Dolor neuropático. Plan: Se reinicia carbamazepina que debe tomaren forma continua sin suspender se ordena ortesis tobillo pie miembro inferior izquierdo.

Continuar terapia física control 2 meses”78. 4.2.19. En este contencioso, el juez de primera instancia adelantó la práctica de los siguientes testimonios: Maura Lucía Bravo79, médica adscrita al INPEC, seccional Cúcuta. Manifestó que había conocido a John Alejandro Arias Gil, cuando era un interno en el establecimiento carcelario de la referida ciudad.

Aclaró que, para ese momento, laboraba como médico asistencial. Expresó que, doce años antes de su ingreso al reclusorio, el señor Arias Gil sufrió un accidente en su cadera izquierda, que le produjo un “trastorno en su marcha por el acortamiento del miembro”80, y que, por causa de ello, en el centro penitenciario le adelantaron un proceso valoraciones con especialistas, quienes determinaron la necesidad de adelantar un reemplazo total de su cadera.

Al ser consultado respecto de la supuesta caída que, el 1° de enero de 2008, padeció el señor Arias Gil en el baño del pabellón 18 de la Cárcel de Cúcuta, afirmó: “Se que se cayó por los antecedentes de la historia, pero no recuerdo la fecha exacta. Y como no recuerdo la fecha, tendría que analizar la historia clínica para ser más exacta en lo que pasó”81.

Con motivo de la respuesta anterior, en la diligencia se le puso de presente la historia clínica del señor Arias Gil al testigo, quien luego de revisarla, indicó: “No existe una anotación en la historia clínica por parte del INPEC, de la fecha exacta que refiere el interno haber tenido el traumatismo. Lo que pasa es que como venía con el trauma anterior, y las secuelas de su displasia (sic) cadera, había estado en varias oportunidades hospitalizado al interior del INPEC, en el área de observación de sanidad, y de ahí, venía pendiente con unas solicitudes de valoraciones por el servicio de ortopedia, quien efectivamente el Especialista lo 76 Historia clínica.

Folio 162, cuaderno 1. 77 Cuaderno C.P.2. 78 Formato de evolución del paciente. Folio 159, cuaderno 1. 79 Acta de audiencia de testimonio de Maura Lucía Bravo. Folios 352 y 353, cuaderno 2. 80 Ibid. 81 Negrilla fuera del texto. Ibid. Folio 353, cuaderno 2. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 14 valoró en mayo de 2008, previos estudios radiográficos tomados en abril, quien a su vez solicita resonancia magnética en julio.

Pero en la historia clínica, no hay ninguna anotación, que a raíz del accidente, el haya pedido salida del Patio Para que lo lleven al Área de Sanidad para ser valorado (…)”82. (Negrilla fuera del texto). Tras ello, la señora Bravo aseveró que el señor Arias Gil era un paciente en condiciones estables, y al que tuvieron que controlar el dolor crónico que lo aquejaba por su patología. Aclaró que, dado que había varios médicos en la cárcel, no recuerda si fue el galeno que atendió inicialmente al señor Arias Gil, pero si tiene certeza de que aquel tenía una limitación al caminar.

También expresó que ese interno estuvo en el área de hospitalización como consecuencia del dolor que sufría, dolor que se complicó más “con las varias caídas que tuvo al interior del Establecimiento”. Al continuar observando la historia clínica que le fue suministrada en la diligencia, la testigo aseveró que, desde abril de 2008, atendió al señor Arias Gil, cuando este fue a consulta “por dolor en la cadera por artrosis”, y que, a partir de ahí, solicitó valoraciones con especialistas.

Luego, en mayo del mismo año, solicitó que practicaran al paciente un reemplazo total de su cadera, y, en junio siguiente, sugirió a la dirección general de la cárcel que lo trasladaran de patio, por sus limitaciones físicas en su desplazamiento, sugerencia que fue admitida, conforme a la firma de uno de los guardias en la historia. Finalmente, indicó que al interno lo operaron el 31 de diciembre de 2008 en el HUEM, y retornó al área de sanidad el 2 de enero de 2009.

Explicó que, para las atenciones de 3° y 4° nivel, el establecimiento carcelario cuenta con una red externa de hospitales, como el HUEM, quienes son los que prestan esos servicios médicos. Frente a lo anterior, aclaró que puede haber mora en el acceso al servicio, por retardo en la programación de las citas y porque servicios como los que requería el señor Arias Gil, no estaban cubiertos por el plan obligatorio de salud.

Precisó, en todo caso, que, si feneciera la vigencia del contrato suscrito con el HUEM, continuaría la prestación del servicio de urgencia con el hospital, a la espera de un arreglo administrativo entre las partes. Luego, la testigo manifestó estos acontecimientos: i) el diagnóstico inicial del paciente fue una displasia de cadera por secuelas de una fractura antigua; ii) al interno se le atendió en múltiples ocasiones por el dolor que padecía; iii) el paciente no tenía la lesión en el nervio ciático, al momento de ser remitido al HUEM; iv) después del posoperatorio, notó que el señor Arias Gil presentaba una dificultad para flexionar el pie izquierdo, lo que le permitió identificar la lesión en el nervio ciático; v) el HUEM brindó rehabilitación médica al interno; vi) el desgastamiento en la cadera es consecuencia de las secuelas de la factura que sufrió hace doce años.

Finalmente, agregó que no tiene la experticia necesaria para considerar si ocurrió una falla en el acto quirúrgico que le practicaron al señor Arias Gil. Gerardo Ramírez Morelli83, ortopedista y traumatólogo de Cúcuta. Al ser consultado si conoció al señor Arias Gil como paciente del HUEM, afirmó que no lo recordaba. En la diligencia, al remitirle la historia clínica del interno al testigo, para que la observara, afirmó que no tenía conocimiento de las actuaciones que giraron en torno al servicio médico que recibió el paciente, y que no lo atendió en consulta externa.

Aun así, puso de presente su participación en una junta médico laboral del año 2008, relacionada con el estado de salud del señor Arias Gil. 82 Ibid. Folio 353, cuaderno 2. 83 Acta de audiencia de testimonio de Gerardo Ramírez Morelli. Folios 362 y 363, cuaderno 2. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 15 Daniel Fernando Terán Chamorro84, médico ortopedista y traumatólogo de la ciudad de Cúcuta.

Informó que no se acordaba si atendió al señor Arias Gil como paciente del HUEM, pero que podría recordar al ver la historia clínica de aquel. Al ponérsele de presente el registro clínico del interno, el testigo afirmó que, aproximadamente hace diez años, aquel sufrió una fractura de cadera inveterada y no tratada, con acotamiento y dolor, y tenía una sintomatología de “artrosis rígida”.

Indicó que, con motivo de lo anterior, se le realizó un reemplazo de cadera con una prótesis no sementada, la cual tuvo una evolución postquirúrgica estable, que, además, contó con controles por consulta externa en tres semanas. Al continuar la revisión de la historia clínica, destacó, como última anotación, un control médico efectuado el 8 de abril de 2009, en el que se observa al paciente con un dolor constante y que requiere de tratamiento con un especialista en fisiatría. Precisó que el estado de salud presentado por el señor Arias Gil fue conocido por una junta médica del área de ortopedia, quien determinó la realización del acto quirúrgico, y que los controles médicos al interno continuaron hasta el año 2009.

Aseveró que no se acuerda del paciente, pero que, por lo que dan cuenta las notas de la historia clínica, pudo notar que fue el ayudante de la cirugía que se le practicó al señor Arias Gil, procedimiento que fue programado. Además, la historia clínica registra una consulta con fecha 19 de enero de 2009, para revisar la evolución del paciente en su etapa postquirúrgica.

Aclaró que la cirugía se originó por la decisión de una junta médica. Informó que al paciente se le informaron los riesgos que podría acarrear el acto quirúrgico. También se le indicó el cuidado que debía tener con la herida en la fase posoperatoria. Manifestó que el sobrepeso que estaba presente en el paciente era un factor de riesgo para la cirugía. Finalmente, indicó que el último control realizado al paciente en 2009 revela que aquel se encuentra en tratamiento por fisiatría y con manejo de parasepsias.

Félix Bichara Bitar Yidi85, especialista en ortopedia y traumatología. Al revisar la historia clínica del señor Arias Gil en la diligencia, el testigo informó que había una nota suya con fecha del 13 de junio de 2008, que hacía constar la valoración al paciente, quien para ese momento tenía una lesión en la cadera. Indicó que le ordenó unos exámenes de radiología y laboratorio para definir la conducta final del paciente.

Indicó que no tenía conocimiento si al paciente le practicaron una cirugía o si fue hospitalizado después de un procedimiento quirúrgico. Tampoco dio cuenta de alguna lesión que actualmente padezca el señor Arias Gil o si este acudió a consulta externa. Precisó que la patología del paciente es una secuela de un padecimiento que tuvo en la etapa de la adolescencia y que se conoce como “Enfermedad de Perthes”.

Al ser consultado respecto de la causa de aquella afección, respondió: “desconozco trauma alguno previo del paciente, sin embargo, el daño inicial de la cadera puede fácilmente ser acelerado en su proceso de artrosis por traumas simples o sin él”86. Finalmente, manifestó que una lesión en el nervio ciático es una de las complicaciones que puede traer consigo una cirugía como la que le practicó al señor Arias Gil.

Víctor Manuel Vargas Sandoval87, quien era un interno de la misma cárcel en que se encontraba recluido el señor Arias Gil. Al testigo se le pidió “hacer un relato de todo lo que sabe y le conste sobre los hechos”88. Este manifestó: “Yo estaba en la cárcel de mediana seguridad de Cúcuta la cárcel modelo, yo por el hecho de estar en mínima seguridad ocupaba (sic) me dieron un descuenta (sic) de 84 Acta de audiencia de testimonio de Daniel Fernando Terán Chamorro.

Folios 366 a 369, cuaderno 2. 85 Acta de audiencia de testimonio de Félix Bichara Bitar Yidi. Folios 370 a 374, cuaderno 2. 86 Ibid. Folios 373 y 374, cuaderno 2. 87 Acta de audiencia de testimonio de Félix Bichara Bitar Yidi. Folios 388 y 389, cuaderno 2. 88 Acta de audiencia de testimonio de Víctor Manuel Vargas Sandoval. Folio 388, cuaderno 2.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 16 redención de pena como ordenanza de la cárcel que a veces lleva todos los volantes de sanidad, de jurídica y los abogados todo (sic) que salía allá, todo volante que salía de allí me lo daban a mí y a otros compañeros, entonces yo a este señor el señor JOHN ALEJANDRO, yo lo distinguí a él porque a él lo llamaban mucho los notificadotes (sic), entonces él vivía en el patio dieciocho, entonces él me comentó que se estaba bañando en los baños del patio y que se había resbalado y ahí fue donde tuvo la fractura en la cadera y todo, entonces él quedó en silla de ruedas, entonces cuando lo llamaban pa’ (sic) sanidad a él lo llevaban en silla de ruedas y yo lo vía en silla de ruedas y ahí fue cuando él empezó la batalla con el INPEC y sanidad pa’ (sic) que lo operaran entonces él subía y bajaba y yo lo veía por el pasillo, a veces yo lo empujaba en la silla de ruedas porque cuando lo llamaban a veces me tocaba llevarlo, yo lo llevaba cargado al patio y eso fue casi todo el año él pa’arriba (sic) y pa’abajo (sic) él entutelaba y escribía para que lo operaran la pierna y a finales del 2008 fue que lo operaron (…)”89.

(Negrilla fuera del texto). Tras ello, afirmó que la atención médica brindada por el INPEC era “pésima” y solo funciona ante la gravedad del asunto o por el uso de mecanismos judiciales como la acción de tutela. Insistió en afirmar que cuando conoció al señor Arias Gil, caminaba bien y que, luego, lo vio desplazarse en silla de ruedas, lo que llevó a consultarle “que qué le había pasado”90 y el interno le comentó “que se había resbalado en la ducha”91.

Oscar del Carmen Martínez Parada92, quien era el subdirector de la Cárcel de Cúcuta para el momento en que estaba recluido el señor Arias Gil. Adujo que ese interno era “difícil y conflictivo” y padecía ciertas limitaciones físicas en su locomoción, por lo que tuvieron que asistirle permanentemente sus dolencias. Al declarante se le realizó la siguiente pregunta: “¿si en razón a su trabajo, tuvo conocimiento de los hechos ocurridos el 1° de enero de 2008, en el cual sufrió un accidente el señor Arias Gil, al caerse del baño del pabellón 18?”, y este así respondió: “Por el mismo tiempo transcurrido, y aunque los apellidos los observo relevantes por la misma atención, por el número de internos entre 3000 y 5000 le es imposible a uno, después de un tiempo, poder afirmar que tal hecho, y tal día pudo haber ocurrido.

Incluso, en ese momento lo pude haber atendido, pero en este momento no lo recuerdo, razón por la que no puedo precisarlo”93. Luego, se le formuló el siguiente interrogante: “En el expediente se dice que, luego de la caída, la atención de los primeros auxilios se hizo al día siguiente 2 de enero de 2008, en la que le aplicaron una inyección para mitigar su dolor, y que tuvo que esperar 5 meses y 18 días para que la doctora maura lo remitiera a la Ortopedista.

¿Qué dice al respecto?”, a lo que el testigo indicó: “Espero como debe ser, que el Historial y la ficha, y la carpeta biográfica y decadactilar junto con todos sus contenidos, en especial la Historia Clínica, puedan precisar con suma veracidad, lo contrario a lo que afirma el señor interno (…)”94. Aseveró que el señor Arias Gil presentó quejas sobre la falta de atención médicas, no obstante, implícitamente siempre advirtió que lo diagnosticaron, le formularon medicamentos y le autorizaron determinados exámenes, lo que acredita la prestación de un servicio médico.

Además, manifestó que para el interno ninguna atención fue suficiente, y que en los registros del centro penitenciario se encuentra, con fotografías, la constancia de las actuaciones que se adelantaron para que el señor Arias Gil estuviera en un lugar adecuado a sus necesidades. Por otra parte, declaró que no tenía conocimiento del procedimiento quirúrgico que se le realizó al interno ni 89 Ibid. 90 Folio 389, cuaderno 2. 91 Negrilla fuera del texto.

Ibid. 92 Acta de audiencia de testimonio de Oscar del Carmen Martínez Parada. Folios 403 a 405, cuaderno 2. 93 Negrilla fuera del texto. Ibid. Folio 403 (anverso), cuaderno 2. 94 Negrilla fuera del texto. Ibid. Folio 404, cuaderno 2. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 17 de su etapa posoperatoria.

Al final, destacó que el INPEC, por falta del pago de las obligaciones correspondientes, tiene una deuda histórica y permanente con el HUEM, pero que, a pesar de ello, el hospital ha continuado, de manera interrumpida, la prestación del servicio médico, por la buena disposición de sus directores. Martín Fabricio Angarita Yañez95, médico ortopedista.

Al ser consultado por “las razones por las cuales como médico especialista remite al señor John Alejandro Arias”, indicó que, al valorar al paciente el 20 de mayo de 2008, encontró una fractura en la cadera izquierda acaecida hace diez años, sin el tratamiento debido, dolor permanente, un estado de obesidad mórbida y una limitación en la movilidad del miembro afectado.

También expresó que, por lo anterior, el señor Arias Gil solicitó que lo operaran. Sostuvo que el principal responsable de las secuelas de su fractura es el propio paciente, por no acudir en su momento a asistencia médica para que le prestaran el tratamiento adecuado. Declaró que en estos casos lo más adecuado era remitir al paciente a una junta médica, con especialistas en ortopedia, para que determinara cuál era el mejor tratamiento.

Añadió que la obesidad mórbida era un factor de riesgo en el acto quirúrgico que se le practicó al señor Arias Gil, más si se trata de un paciente desatento con su estado de salud. Deyanira Paipilla Monroy96, médica fisiatra. Afirmó que el 8 de abril de 2009 hubo una valoración al señor Arias Gil en las instalaciones del HUEM. Informó que el paciente tenía, como antecedentes médicos, un reemplazo total de la cadera izquierda efectuado en el 2008, y que, posterior a esa cirugía y a través de un estudio electrofisiológico, se pudo notar la presencia de una lesión en el nervio ciático izquierdo y un dolor intenso en el pie por inflamación. Adujo que, el 7 de octubre de 2009, el paciente, quien caminaba con ayuda de un bastón, manifestó una persistencia en el dolor, estuvo bajo medicación por un periodo de 30 días y realizó terapias tres veces a la semana.

Expresó que, luego, se le han realizado unos exámenes y se ha observado la evolución de sus condiciones de salud. Indicó que la lesión en el nervio ciático produjo un dolor neuropático, que se trata a través de neuromoduladores y que se caracteriza por ser de “tipo ardor quemón corrientazo”97. Declaró, respecto de la lesión en el nervio ciático, que le formuló una ortesis de pie, para controlar el pie caído y facilitarle una marcha más funcional.

Lorena Castro Valencia98, quien afirmó que no tiene parentesco con la parte demandante. Al preguntársele sobre los hechos ocurridos, indicó: “Pues lo que sé es que JOHN ALEJANDRO ARIAS GIL sufrió un accidente allá en el baño de la cárcel en Cúcuta, me imagino que el (sic) estaba en el patio penitencial 19, no sé la fecha exacta, solo que mientras él estuvo recluido se accidentó allá. Yo sé lo anterior por la madre que se llama Alba Lucía Gil, ella es la tía de mi esposo (…)”99.

(Negrilla fuera del texto). Luego, manifestó que la madre del señor Arias Gil entró en estado de depresión y de angustia por el accidente que sufrió su hijo. Declaró que, por comunicación que tienen con los padres de la víctima directa, aquellos no tienen un trabajo fijo, y que, después de la cirugía, el señor Arias Gil no cuenta con un buen estado de salud, por el dolor que lo aqueja en la cadera.

Indicó que el demandante, antes de su ingreso a la cárcel de Cúcuta, ayudaba económicamente a sus progenitores. Añadió que el señor Arias Gil actualmente se encuentra viviendo con sus padres. 95 Acta de audiencia de testimonio de Martin Fabricio Angarita Yañez. Folios 621 y 622, cuaderno 2. 96 Acta de audiencia de testimonio de Deyanira Paipilla Monroy.

Folios 624 y 625, cuaderno 2. 97 Ibid. 98 Acta de audiencia de testimonio de Lorena Castro Valencia. Folios 9 y 10. Cuaderno 4. 99 Ibid. Folio 9, cuaderno 4. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 18 4.2.20. John Alejandro Arias Gil100 rindió interrogatorio de parte.

Relató los sucesos que giraron en torno a la caída que mencionó haber sufrido el 1° de enero de 2008, así: “Estaba yo en el baño, a las siete de la noche. Tenía unas chanclas no muy lisas. El baño estaba mojado. Alrededor de las duchas, había un muro como de menos de un metro ochenta centímetros. Fuera de eso el baño estaba como mojado, lamoso o liso, yo me resbalé y por no caer en la columna caí en la cadera.

Me di con la punta del borde del muro, mis compañeros me recogieron, me llevaron a sanidad del INPEC, allá me pusieron una inyección para el dolor. Debido al golpe que me pegué en la cadera, tenía un borde en la cadera salido un poquito, es decir se me salió la cadera. La enfermera de sanidad del INPEC, me jaló el pie yo pegué un grito que se escuchó en toda la cárcel.

Debido a eso todos los días me aplicaban inyecciones, por la mañana, al medio día, por la tarde y por la noche porque no me aguantaba el dolor (…)”101. (Negrilla fuera del texto). Luego, en esa diligencia, el señor Arias Gil indicó estas circunstancias: i) tras la caída, la doctora Maura Lucía Bravo Niño lo examinó y le dijo que estaba “descaderado”; ii) Por la falta de atención médica, tuvo conflictos personales con el director de la cárcel y su subdirector, Oscar Martínez Parada, quien fue grosero y le informó que su cirugía no se podía realizar por ausencia de recursos económicos; iii) tras el accidente que sufrió en el pabellón 18, fue trasladado al pabellón 24 “Cabañas”; iv) no fue informado de los riesgos que acarreaba el acto quirúrgico que le realizaron; v) en la etapa posoperatoria, el HUEM no brindó atención de rehabilitación, y que el INPEC actuaba cuando tenía disposición para ello; vi) la presentación de peticiones ante el Ministerio Público y de acciones de tutelas produjeron que el HUEM realizara el procedimiento quirúrgico; y vii) en el momento en que ocurrió la caída, no había vigilancia dentro del pabellón, sino solo en la puerta de entrada.

Los internos de mi pabellón fueron los que me condujeron al área de sanidad102. 4.2.21. También al proceso se allegaron los siguientes dictámenes periciales: 4.2.21.1. El Profesional Universitario Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Unidad Básica Cartago (en adelante, Medicina Legal), Héctor Julián López Mejía, rindió informe pericial forense, el 18 de diciembre de 2013103, con el siguiente objeto: “Practicar reconocimiento médico legal para dictaminar la incapacidad médico legal definitiva y la perturbación funcional de órganos de carácter permanente [causada a John Alejandro Arias Gil], como consecuencia de las lesiones recibidas en el nervio ciático, como producto de la intervención quirúrgica realizada el día 31 de diciembre de 2008 por el Hospital Universitario Erasmo Meoz”104.

(Negrilla fuera del texto). En el acápite de “resumen del caso” del peritaje quedó consignado: “Se trata de un paciente de 34 años edad, quien sufrió trauma en cadera izquierda a la edad de 6 años, con recuperación completa el 01 de enero del año 2008 sufrió caída en cárcel de Cúcuta sin la adecuada atención médica, como consecuencia fue 100 Interrogatorio de la víctima directa.

Folios 226 a 228, cuaderno de llamamiento en garantía. 101 Ibid. Folio 226, cuaderno de llamamiento en garantía. 102 Ibid. Folio 228, cuaderno de llamamiento en garantía. 103 Informe pericial de Medicina Legal. Folios 419 a 423 y 438 a 442, cuaderno 2. 104 Ibid. Folio 420, cuaderno 2. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 19 necesario el reemplazo total de cadera izquierda, la cual es realizada el 31 de diciembre de 2008, donde sufre lesión del nervio ciático”105.

Además, en el acápite de “antecedentes personales y patológicos” del informe se registró que el señor Arias Gil, cuando tenía 6 años aproximadamente, sufrió una fractura en la cadera izquierda y una intervención quirúrgica de reemplazo de la cabeza del fémur106. El señor López Mejía determinó que la atención médica brindada al señor Arias Gil por el centro de reclusión de Cúcuta “no fue adecuada a la atención esperada o norma de atención para el caso específico”107.

En relación con la intervención quirúrgica que practicó el HUEM al interno el 31 de diciembre de 2008, coligió “que se deb[ía] solicitar un PAR en salud (Ortopedista), que establezca si la atención dada por los cirujanos fue acorde o no con las normas de atención para el caso específico y si la lesión era prevenible o no”108. Lo anterior, acompañado de la conclusión encaminada a indicar que el señor Arias Gil padece de una lesión irreversible en el nervio ciático.

Como sustento de las anteriores conclusiones, el perito indicó que la historia clínica del paciente aporta información necesaria para establecer que en el centro de reclusión donde sufrió el accidente el señor Arias Gil, no se aplicaron las normas de atención requeridas para su caso. Frente a la atención médica brindada por el HUEM, manifestó que fue correcta, no obstante, es menester verificar si durante el procedimiento efectuado el 31 de diciembre de 2008 se produjo un daño, prevenible o no, en el nervio ciático109.

También es de destacar que el experto describió los recursos que utilizó para rendir el informe pericial, a saber: i) la historia clínica de John Alejandro Arias Gil emitida por el HUEM, en la que destacó anotaciones de la atención médica que recibió el paciente entre julio 2008 y febrero de 2009; ii) información general de la patología que padecía el paciente antes de su ingreso al centro penitenciario y que se conoce como “enfermedad de “Legg-Calve-Pethes”, en cuanto a su caracterización, su tratamiento, entre otros tópicos; iii) entrevista al paciente, en la que, según el informe, indicó: “a la edad de 6 años aproximadamente sufrió un accidente casero al rodar por unas escalas, con fractura de la cabeza del fémur, por lo que intervenido quirúrgicamente con reemplazo de la cabeza del fémur en el hospital departamental de Cali.

Con recuperación completa y movilidad sin ayudas ortopédicas. En septiembre del año 2007 ingresó a centro penitenciario en la ciudad de Pamplona Norte de Santander. Luego fue trasladado a la cárcel modelo de Cúcuta Norte de Santander en diciembre de 2007, donde ingresó en perfectas condiciones. El 01 de Enero del año 2008 a las 23:00 horas, sufrió un accidente en el baño del pabellón 18, con trauma en cadera izquierda.

Fue atendido por enfermera del servicio de sanidad el 02 de Enero de 2008 a las 2:30 de la madrugada por dolor intenso y contractura del miembro inferior izquierdo. Sin atención médica su estado de salud se deterioró. Solo hasta el 20 de mayo de 2008 fue atendido por ortopedia en el Hospital Universitario Eras Meoz (…) se ordena reemplazo total de cadera la cual es realizada el 31 de diciembre de 2008, posterior al procedimiento refiere perdió la movilidad completa del miembro inferior 105 Ibid.

Folio 422, cuaderno 2. 106 Ibid. 107 Ibid. Folio 423, cuaderno 2. 108 Ibid. 109 Ibid. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 20 izquierdo, por lo cual consulta y (…) se diagnostica lesión completa del nervio ciático”110. (Negrilla fuera del texto). Con base en los anteriores recursos, el señor López Mejía indicó que “la condición clínica actual [del señor Arias Gil], fue determinada por la demora en el diagnóstico y manejo quirúrgico, así como la lesión causada en la cirugía al nervio ciático”111.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, el 9 de octubre de 2014112, corrió traslado a las partes del anterior informe pericial. En escrito posterior, el INPEC113 pidió aclaración o complementación del peritaje, en relación con las conclusiones dirigidas a advertir que el servicio médico prestado por la Cárcel de Cúcuta no fue correcto, y la necesidad de acudir a un ortopedista para que definiera si fue adecuada la cirugía que llevó a cabo el HUEM el 31 de diciembre de 2023.

Lo anterior, bajo la consideración de que la lesión en el nervio ciático que sufrió el interno es producto de la intervención de médicos que no tienen ningún vínculo con la entidad, y que en el expediente hay constancia de que su servicio médico fue pertinente y oportuno. El HUEM114, por su parte, solicitó la designación del par en ortopedia, a fin de satisfacer la sugerencia del perito.

En respuesta al escrito presentado por el INPEC, el señor López Mejía, el 10 de febrero de 2015, amplió su informe pericial115, en el sentido de aclarar, respecto de la inadecuada atención suministrada por el centro de reclusión de Cúcuta, que: “Los datos suministrados al análisis, específicamente la historia, aportan información que permite establecer que no se aplicaron las normas de atención para este caso, en el centro de reclusión donde sufrió el accidente el paciente, porque solo hasta el 13 de junio de 2008 se encuentra en la historia que el comité de ortopedia valora al paciente y hasta el 18 de julio de 2008 se toma la resonancia que concluye necrosis vascular antigua, probablemente por antecedente traumático.

Por lo cual es evidente que pasaron más de seis meses sin el diagnóstico y tratamiento adecuado lo cual concluye que la atención en salud brindada en el centro de reclusión no fue adecuada a la atención esperada o norma de atención para el caso específico y causó el daño irreversible de la cabeza del fémur por lo cual requirió la intervención quirúrgica”116.

(Negrilla fuera del texto). En cuanto a la sugerencia de que haya un par en ortopedia que defina si hubo una falla en la cirugía practicada al señor Arias Gil, indicó que se llegó a tal aviso por la necesidad de definir si la lesión en el nervio ciático era prevenible o no al realizar el procedimiento quirúrgico. Explicó que la cirugía de reemplazo de cadera no está exenta de complicaciones, pues, según la literatura médica, se han identificado varios factores de riesgo que ocasionan una lesión neurológica, como la vascularización venosa o la masa muscular menor en el sexo femenino. También destacó que “en relación con el acto quirúrgico se ha observado que el sangrado masivo intra operatorio, la cirugía compleja con largo tiempo quirúrgico y la falta de pericia del cirujano predisponen a estas lesiones”117.

Además, que en el 57% de las lesiones ciáticas no es posible identificar con certeza su etiología118. Indicó que, para prevenir este tipo de lesiones, es preciso que el cirujano aplique una minuciosa técnica quirúrgica en la cirugía, sobre todo al momento “de la disección, separación 110 Ibid. Folios 421 y 422, cuaderno 2. 111 Ibid.

Folio 422, cuaderno 2. 112 Auto que corrió traslado del dictamen pericial. Folio 426, cuaderno 2. 113 Memorial del INPEC. Folios 427 y 443, cuaderno 2. 114 Solicitud del Hospital. Folios 428 y 444, cuaderno 2. 115 Ampliación del dictamen pericial. Folios 433 a 436, cuaderno 2. 116 Ibid. Folio 435, cuaderno 2. 117 Ibid. 118 Ibid. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 21 de partes blandas y colocación del implante”119.

Finalmente, Resaltó que “algunos autores promueven el empleo de métodos neurofisiológicos intraoperatorios para detectar la irritación nerviosa especialmente para intervenciones de alto riesgo como la displasia de cadera o la cirugía de revisión”120. 4.2.21.2. El miembro del capítulo de cadera y rodilla, de la SCCOT, Hugo Armando Rodríguez, emitió informe pericial el 17 de julio de 2018121, en el que indicó las siguientes conclusiones: • La atención en salud y el diagnóstico que suministró el HUEM al señor Arias Gil fueron adecuados, y el procedimiento quirúrgico que le fue practicado al paciente fue el pertinente. • “Hasta en el 8% de los pacientes” que son sometidos a una cirugía de reemplazo de cadera, pueden presentar una lesión en el nervio ciático.

En la historia clínica del señor Arias Gil hay una nota que registra que el anterior dato estadístico le fue puesto de presente al interno. • Las lesiones en el nervio ciático pueden ocurrir en el 3.7% de los pacientes que fueron sometidos a un reemplazo de cadera simple. Sin embargo, este porcentaje puede aumentar “hasta en un 8%”, para aquellos que tienen sobrepeso. • Hay estudios que muestran que “hasta el 70% de los pacientes después de reemplazo de cadera pueden mostrar lesiones del ciático subclínicas, la causa de la lesión es desconocida en la mitad de los casos”122. • Los exámenes de laboratorio y radiológicos que le fueron realizados al señor Arias Gil, son los que corresponden y son pertinentes para su caso específico. • Fue adecuada la conducta profesional de los médicos tratantes del HUEM con el paciente, en términos de oportunidad, calidad y eficiencia. • Los pacientes con sobrepeso tienen mayor riesgo de sufrir complicaciones en su estado de salud, luego de ser sometido a una cirugía de reemplazo de cadera. • Una junta médica de ortopedia del HUEM valoró al señor Arias Gil y, luego, decidió que la mejor opción para restablecer el estado de salud del paciente era efectuar un reemplazo de su cadera.

Esta opción es la más adecuada y convencional para patologías como la que presenta el recluso. • El señor Arias Gil es un paciente de 30 años con antecedentes de displasia de cadera y una “Enfermedad de Perthes” en la infancia. Los anteriores padecimientos “dejan secuelas en la cadera como limitación para la movilidad, acortamiento de la pierna y que hacen que la cadera se desgaste de manera prematura y requiera un reemplazo de cadera como en el caso del señor”123. 4.2.21.3.

La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander emitió dictamen pericial el 12 de julio de 2018124, con el objeto de “determinar el grado de invalidez y pérdida de capacidad laboral que presenta John Alejandro Arias Gil”125. La junta estableció, como diagnóstico final, que el señor Arias Gil padecía una artrosis en la cadera izquierda y una lesión en el nervio ciático; tenía una pérdida de capacidad laboral en un 55,75%; y que la enfermedad padecida por la 119 Ibid.

Folio 436, cuaderno 2. 120 Ibid. 121 Dictamen pericial de la SCCOT. Folios 683 a 685, cuaderno 3. 122 Ibid. Folio 684, cuaderno 3. 123 Ibid. Folio 683, cuaderno 3. 124 Dictamen pericial de la junta de calificación de invalidez de Norte de Santander. Folios 679 a 682, cuaderno 3. 125 Ibid. Folio 681 (anverso), cuaderno 3. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 22 persona calificada era de origen común. En el acápite de “anamnesis” del dictamen se registró: “Refiere sufrió caída en el año 2007 y operado en el año 2008 con posteriores parestesias en pierna izquierda y planta de pie izquierdo, imposibilidad para el movimiento en MII, refiere que tiene luxación de cadera izquierda inveterada, realizaron múltiples terapias físicas para la lesión nerviosa uso de caminador, no disfunción de esfínteres, luego de años de la cirugía la cadera izquierda se luxó, no manejo médico, uso de silla de ruedas desde esa fecha, dolor en cadera derecha (sic) a la ocasional deambulación. No consultas médicas desde el año 2009- Laboro (sic) como taxista con adaptación mecánica hasta hace 17 meses”126.

(negrilla fuera del texto). Para adoptar este dictamen pericial, la Junta destacó las anotaciones de la atención médica que recibió el señor Arias Gil el 4 de mayo, el 18 de julio y el 31 de diciembre de 2008 y el 8 de abril y el 7 de octubre de 2009. El juez de primera instancia, el 1° de agosto de 2018, corrió traslado a las partes de los dos dictámenes anteriores127.

La Previsora, el 9 de agosto de 2018, formuló objeción por error grave128 del dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, con sustento en las siguientes razones: i) esa prueba técnica parte de una inadecuada calificación de pérdida de capacidad laboral, al no tener en cuenta la historia clínica del señor Arias Gil, e ignorar la labor que realizaba este último como conductor de taxi; ii) ese dictamen no es un medio de convicción que demuestre que la pérdida de capacidad laboral del señor Arias Gil se produjo como consecuencia del actuar del INPEC y el HUEM.

En el mismo escrito, además, la aseguradora solicitó al Tribunal que, si no era procedente la objeción propuesta, convocara al perito a una audiencia; y que tuviera como prueba un documento titulado “Análisis del dictamen no 693/2018 de fecha 12 de julio de 2018 realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander al sr John Alejandro Arias Gil (…)”129 y elaborado por la médica Claudia Helena Becerra Cardoso.

Luego de correr traslado a las partes de la anterior objeción130, el Tribunal profirió auto el 6 de septiembre de 2018131, en el que negó por improcedente la solicitud de La Previsora, dirigida a ordenar la citación del perito a audiencia, por tratarse de una diligencia prevista en una norma que no es aplicable al caso (artículo 228 del Código General del Proceso).

Tras ello, decretó como prueba el documento que se encontraba anexado en el escrito de objeción por error grave, para que fuera remitida a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander. Como respuesta a los cargos que fundamentan la objeción por error grave propuesta por La Previsora, y al medio de prueba que acompañaba la anterior objeción, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Norte de Santander, el 23 de octubre de 2018132, presentó escrito en el que aclaró los resultados de su dictamen pericial.

En primer lugar, explicó que la valoración se realizó sobre el estado actual de salud que presentaba el paciente y no sobre el que se registraba 126 Ibid. 127 Auto que corrió traslado del dictamen. Folio 706, cuaderno 3. 128 Objeción por error grave. Folios 688 a 703, cuaderno 3. 129 Ibid. Folios 692 a 703, cuaderno 3. 130 Auto que corrió traslado de la objeción por error grave.

Folio 704, cuaderno 3. 131 Auto que profirió el Tribunal. Folios 706 y 707, cuaderno 3. 132 Aclaración del dictamen. Folio 714, cuaderno 3. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 23 para el año 2009. Sostuvo que la prueba pericial cumple los parámetros del Decreto 1507 de 2014, al basarse en el examen médico que efectuó la junta al paciente el 7 de julio de 2018.

Indicó que, posterior al año 2009, no hay registro de atención médica suministrada al señor Arial Gil133. Manifestó que, al realizar el examen físico, identificaron un paciente en silla de ruedas, y con secuelas de artrosis de cadera izquierda y de lesión de nervio ciático, sin certeza de que haya recibido atención médica o rehabilitación en el 2009134.

Informó que una persona puede estar realizando una labor y puede tener una pérdida de capacidad laboral mayor al 50%, pero esto no implica que la persona no esté en condiciones de ejecutar una actividad. Adujo que la junta calificadora no está facultada para establecer mala praxis, culpas o responsabilidades, sino que solo se encargan de dictaminar la calificación de pérdida de capacidad laboral.

Indicó que el origen de la patología del señor Arias Gil se encuentra en las secuelas de padecer la “Enfermedad de Perthes” y de haber sufrido una fractura de cadera izquierda hace 10 años, sin el tratamiento respectivo. Manifestó que la enfermedad de Perthes favorece o predispone lesiones o fracturas de cabeza y cuello femoral, que en muchos casos concluye en un reemplazo de cadera.

Aclaró que la fecha de estructuración de la enfermedad era el 7 de julio de 2018, momento en el que la Junta valoró al señor Arias Gil. 4.3. Solución al primer problema jurídico – juicio de imputación 4.3.1. En cuanto a la responsabilidad del INPEC La cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado ha sido constitucionalizada en el artículo 90 de la Constitución Política, disposición que prescribe que el Estado tiene la obligación de responder “patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

La jurisprudencia especializada del Consejo de Estado la ha interpretado para denotar que la declaración judicial de responsabilidad del Estado supone la prueba, a cargo del interesado, de los siguientes elementos: (i) el daño antijurídico, y (ii) la imputabilidad al Estado. El juicio de imputación se desenvuelve en dos fases, una, en el plano fáctico, en la que el fallador analiza en función del principio de causalidad, y otra, en el plano valorativo, en la que examen se encuentra en función de los deberes jurídicos que pesaban sobre la demandada135.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que en los conflictos jurídicos cuyo objeto sea la reparación de daños causados a los reclusos, durante su periodo de encarcelamiento, en principio, deben ser estudiados por el juez administrativo bajo un régimen objetivo de responsabilidad del Estado. Esto, con fundamento en la relación de especial sujeción que existe entre las personas privadas de la libertad y el Estado, la cual parte del deber que le asiste a la Administración de brindar las medidas tendientes a garantizar la vida e integridad física de los reclusos, y de abstenerse de incurrir en comportamientos que amenacen la seguridad de ese sector de la sociedad.

Aquella postura jurisprudencial ha encontrado un campo de aplicación preponderante en los eventos de afectaciones a la vida y a la integridad psicofísica de los detenidos136. Lo anterior no significa que se deje de lado la aplicación de un régimen subjetivo de responsabilidad, fundado en la falla del servicio, toda vez que este procederá, si los 133 Ibid. 134 Ibid. 135 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 8 de abril de 2014, exp. 29195. 136 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de marzo de 2019, exp. 43683.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 24 medios de prueba revelan que la administración penitenciaria funcionó de manera anormal o fue negligente en el cumplimiento de sus deberes. Además, para casos en que el daño proviene de la prestación del servicio médico en centros carcelarios, esta Sección ha sostenido que el régimen de responsabilidad estatal aplicable es el subjetivo137, en el sentido de comprender que, aunque el menoscabo se produjo durante la reclusión, no se causó en virtud de esta última; de ahí que sea necesario, para la parte interesada en acudir en sede de reparación directa, demostrar la existencia de la falla del servicio que comprometa la responsabilidad del Estado138.

La parte actora protesta que el daño que ha sufrido –la lesión en el nervio ciático sufrida por John Alejandro Arias Gil, después de la intervención quirúrgica que le fue practicada el 31 de diciembre de 2008 en las instalaciones del HUEM–, es atribuible al INPEC, por el hecho de que el centro penitenciario de Cúcuta, donde se encontraba recluido el señor Arias Gil, no prestó el oportuno y pertinente servicio médico que requería aquel interno, luego de haberse caído en uno de los baños de la referida cárcel el 1° de enero de 2008.

Los demandantes, además, aducen que la única atención médica que recibió el señor Arias Gil, tras la caída, fue la aplicación de una inyección para calmar el dolor, hecho que se supone que ocurrió el 2 de enero siguiente; y que, a partir del 3 de enero de 2008, requirieron, sin éxito, la atención de un especialista que revisara su situación139.

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el marco de la falla en el servicio, consideró que el INPEC es responsable del daño causado a los demandantes, por no prestar una pronta atención, valoración y tratamiento al señor Arias Gil y no ordenar la oportuna remisión de este a un centro hospitalario, tras sufrir la mencionada caída.

QBE y la Previsora, como apelantes, estiman la ausencia de elementos probatorios que demuestren un nexo causal entre las actuaciones del INPEC y el menoscabo ocasionado a la parte actora. Visto lo anterior, de la postura adoptada por el juez de primera instancia, llama la atención que haya dado por cierta la ocurrencia del incidente que soportó el señor Arias Gil el 1° de enero de 2008, en las instalaciones de la cárcel donde se encontraba privado de la libertad, con base en medios probatorios como los testimonios de Maura Bravo Mariño, Víctor Manuel Vargas Sandoval y Oscar del Carmen Martínez Parada, el dictamen pericial emitido por Medicina Legal, las anotaciones del área de sanidad del centro de reclusión de Cúcuta y el fallo de tutela proferido el 16 de diciembre de 2008 por el Juzgado Primero Laboral del Cúcuta.

Esto, porque del contenido de aquellas pruebas no es válido colegir, por un lado, que dicho accidente sucedió, como tampoco en la fecha que aducen los demandantes, y, por el otro, que el señor Arias Gil haya comparecido al área médica del instituto penitenciario de Cúcuta, por causa de esa caída, como se pasará a explicar. Conforme al acápite de hechos probados de esta providencia, en los testimonios técnicos140 de los señores Bravo Mariño y Martínez Parada no hay afirmación 137 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de febrero de 2012, exp. 22943. 138 Sobre el particular la Sección ha anotado que el INPEC, entidad a cargo de la cual se encuentra la dirección, administración y vigilancia de los centros de reclusión del orden nacional (artículo 16 de la Ley 65 de 1993), debe velar por la salud de los internos (artículo 104 de la Ley 65 de 1993) y, en ese sentido, garantizar la prestación del servicio médico “en las mismas condiciones de calidad, oportunidad y eficiencia que supone la prestación de este servicio para quienes no se encuentran en esa particular situación”.

Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 10 de agosto de 2001, exp. 12947. 139 Hechos número 8 y 10. Demanda. Folio 8, cuaderno 1. 140 Al proceso concurrieron a deponer algunos de los médicos que atendieron al señor Jhon Alejandro Arias tanto en la Dirección de Sanidad del INPEC como en el Hospital Universitario Erasmo Meoz. Tales declarantes, al tenor de lo previsto en el artículo 227 del CPC, son considerados como “testigos técnicos”, dado que lo atestado lo fue en función de su conocimiento médico y del conocimiento que provino de la atención directa al Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 25 alguna, por parte de estos, que reconozcan el acaecimiento del accidente que sufrió el señor Arias Gil y en la fecha mencionada en la demanda (1° de enero de 2008).

Inclusive, el señor Martínez Parada no admitió que hubo una atención médica suministrada al día siguiente de la caída, como se menciona en los hechos de la demanda141. Además, la señora Bravo Mariño resaltó que no había ninguna anotación en la historia clínica del paciente, que le fue puesta de presente en la audiencia de testimonio, por causa de ese suceso.

En alguno de los apartes de la atestación hizo alusión al padecimiento de varias caídas que soportó el recluso, sin aclarar la fecha de ocurrencia y los pormenores de esos incidentes, aunado a que manifestó que para abril de 2008 cuando le brindó atención, lo fue en razón de una consulta por dolor en la cadera por artrosis, dolor crónico que obedecía a un accidente que había tenido doce años antes del ingreso al penal y a las secuelas de una displasia.

Por otra parte, el relato de los acontecimientos expuesto por Víctor Manuel Vargas Sandoval es claro en dar cuenta que este declarante no fue un testigo presencial sino de oídas142 de los sucesos que rodearon el accidente, porque tuvo conocimiento del siniestro, cuando el señor Arias Gil le comentó lo ocurrido. Adicionalmente, en la narración fáctica del señor Vargas Sandoval no hay certeza de que el incidente efectivamente haya acaecido en el mes de enero de 2008.

Ahora, es del caso también colegir que los demás testimonios técnicos recepcionados en este contencioso (como el de Lorena Castro Valencia y los de los médicos que trataron al interno en el HUEM) presentan las mismas dificultades ya expuestas, en términos de eficacia probatoria, para demostrar el supuesto de hecho al que se ya se hizo mención. En síntesis, del suceso de la caída que aduce el señor Arias Gil sufrió el 1 de enero de 2008 en las instalaciones del reclusorio, la única prueba que hay es su propio dicho que, además de que no reviste las veces de un medio de prueba idóneo para los propósitos del demandante143, se ofrece contradictorio en cuanto a las circunstancias temporales, dado que, en el interrogatorio de parte que rindió, manifestó que el evento se presentó a las 7 de la noche del memorado día─cfr, hecho 4.2.20─ y, en el relato que entregó en Medicina Legal para efectos de la realización del dictamen, se indicó que aquello había ocurrido a las 23:00 horas, es decir, a las 11 de la noche ─cfr. Hecho 4.2.21.1─.

Adicionalmente, los ortopedistas Daniel Fernando Terán y Martín Fabricio Angarita, señalaron que, para 2008, el paciente tenía como antecedente una fractura inveterada, de diez años, referida por los galenos como un trauma anterior, que coindice con el dicho de la doctora Lucía Bravo que también denotó un accidente sufrido por el paciente doce años atrás. Todo esto impide, a partir de las pruebas allegadas, tener como demostrado el supuesto hecho de la caída en el entorno intramural.

En cuanto al dictamen pericial rendido por Medicina Legal, cabe decir que este medio de prueba, con su escrito de complementación y aclaración, reconoce la paciente (Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Rad. 15655 fundamento 4.2). No obstante, como aquellos tienen o tuvieron un vínculo laboral con las demandadas, en principio, podría considerárseles como sospechosos en los términos del artículo 217 del CPC, lo que no implica que sus dichos sean desestimados de plano, sino que se analicen con mayor rigor.

En tal virtud, del contenido de sus declaraciones se aprecia que las mismas son claras, coherentes y no denotan tendencia por favorecer a alguna de las partes, aunado a que sus manifestaciones encuentran respaldo en la historia clínica y demás elementos de prueba allegados, razones suficientes no solamente para valorarlos, sino para darles crédito. 141 Hecho número 8.

Demanda. Folio 8, cuaderno 1. 142 Sobre este tipo de testimonio, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que “el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, rad. 17629. 143 De acuerdo con el artículo 194 del CPC, el interrogatorio de parte tiene por objeto provocar la confesión de la parte que lo rinde. En esa medida, para el presente caso, el testimonio del señor Jhon Alejandro Arias no es un medio de prueba al servicio de las pretensiones de la demanda.

Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 26 existencia de la caída que padeció el señor Arias Gil el 1° de enero de 2008, sin mencionar en concreto cuál es la fuente de información para tener certeza de lo acontecido. Del contenido que recoge ese informe pericial, podría suponerse que el perito dio por probada aquella circunstancia, a partir de lo que le comentó la propia víctima directa, cuando fue examinado y entrevistado directamente; lo que no resulta plausible para efectos del análisis de esta controversia, ya que proviene de un sujeto con interés directo en las resultas de ese proceso y no encuentra soporte en otros medios de convicción. Las anotaciones de la historia clínica del señor Arias Gil, destacadas en el peritaje, tampoco generan certidumbre del supuesto accidente o de una barrera en el acceso al servicio de salud, con motivo de la referida caída, por un lado, dado que solo consignan actuaciones médicas adelantadas seis meses después del incidente (desde julio de 2008), y, por el otro, al provenir de una institución distinta a la penitenciaria (el HUEM).

Ahora, en ninguno de los apartes de la sentencia de tutela dictada el 16 de diciembre de 2008 (exp. 2008-0346), el Juzgado Primero Laboral del Cúcuta da por cierto una fractura de cadera sufrida al interior de la referida cárcel el 1° de enero de 2008. Lo que refiere el juez constitucional, en el acápite de hechos de su decisión, es que la parte accionante padeció una nueva fractura en el reclusorio del municipio de Pamplona (Cúcuta) el 9 de diciembre de 2007144; hecho que llama la atención, porque, respecto de esa mencionada fecha, los actores narraron en la demanda que el señor Arias Gil se encontraba en “perfectas condiciones de salud”145.

Finalmente, las anotaciones en el área de sanidad del centro penitenciario de Cúcuta no ofrecen detalle de alguna consulta médica en la que haya acudido el señor Arias Gil, por causa de un accidente sufrido en el mes de enero de 2008, sino que aportan información de la prestación del servicio médico a partir del mes abril de la misma anualidad, del que tampoco hay reporte que el paciente se haya accidentado en los baños de la citada cárcel.

A esto hay que sumarle que, de los acontecimientos descritos en la demanda, esta Sala echa de menos, porque el colectivo demandante no pidió su decreto y práctica en este proceso, la recepción de los testimonios de los dos compañeros (“GUSTAVO ARENAS y Bolívar”146) que supuestamente auxiliaron al señor Arias Gil, luego de la caída que produjo un golpe en su cadera el 1° de enero de 2008; o de la “enfermera MARIBEL”147, quien al parecer, el 2 de enero siguiente, le aplicó una inyección al recluso, para reducir el dolor generado por el incidente.

Lo anterior, ya que esas atestaciones hubieran dado elementos de juicio para esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que giraron en torno a la supuesta atención en salud prestada de manera inoportuna. Por los motivos expuestos, no existe un medio de prueba que, sin provenir de la información que suministró únicamente la víctima directa, tenga la vocación de demostrar que, el 1° de enero de 2008, efectivamente el señor Arias Gil sufrió una caída en los baños del pabellón 18 de la cárcel de Cúcuta; así como tampoco que aquel recluso haya acudido al área médica de la cárcel, el mismo día del incidente o en los siguientes, por causa del dolor que trajo como consecuencia dicho accidente.

Para esta Sala, el hecho de que la parte actora no haya acreditado estos acontecimientos, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de 144 “Manifiesta el accionante en el escrito de tutela, que tiene una intervención quirúrgica en la parte media de su cadera parte izquierda de su cuerpo, y ante una nueva fractura que se hizo cuando se encontraba recluido en la cárcel de Pamplona, le impide una normal locomoción (…), accidente que sufrió el 9 de diciembre de 2007”.

Sentencia de tutela. Folio 93, cuaderno 1. 145 Hecho número 4. Demanda. Folio 8, cuaderno 1. 146 Hecho número 7. Ibid. 147 Negrilla en el texto. Hecho número 8. Ibid. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 27 Procedimiento Civil148, impide a esta instancia proceder con la verificación del carácter inoportuno del servicio médico prestado por el INPEC, por cuanto no hay certeza de un punto de partida del que se pueda estimar un retraso en el deber que le asistía al centro penitenciario; como tampoco la presencia de limitaciones para acceder a la atención en salud que requería el interno, por cuenta del supuesto accidente.

Ahora, conviene resaltar que los tres dictámenes periciales rendidos por autoridades y una sociedad científica sin ánimo de lucro, que gozan del suficiente reconocimiento a nivel técnico e institucional, coinciden en indicar que las patologías presentadas en el señor Arias Gil (artrosis en la cadera izquierda), es una secuela del padecimiento que ha sufrido aquel desde su adolescencia, y que es conocida como “Enfermedad de Legg-Calvé-Perthes”.

Asimismo, que esta última dolencia genera un desgastamiento en la cadera o “predispone” la producción de lesiones o fracturas en la cabeza y cuello femoral, a tal punto que en, ciertos casos, es necesario para el paciente, la práctica de un procedimiento quirúrgico consistente en adelantar un reemplazo, total o parcial, de la cadera149.

Pues bien, de lo anterior se advierte que, incluso si estuviera debidamente acreditado el hecho de que el señor Arias Gil haya acudido al área de sanidad del centro penitenciario de Cúcuta, por causa de una caída sufrida en el mes de enero de 2008, y que la atención médica que inicialmente recibió el recluso, con motivo de lo anterior, fue tardía, cabría decir que aun cuando pudo haber ocurrido un retardo en el acceso al servicio de salud que requería el paciente, como así lo advirtió el profesional de Medicina Legal en su informe pericial, pese a ello, no existe un medio de prueba, de carácter técnico o científico, que demuestre la manera en la que dicha falla en el servicio médico fue la causa directa que llevó a que los médicos tratantes del HUEM le practicaran al señor Arias Gil la cirugía el 31 de diciembre de 2008, que desencadenó en la lesión en el nervio ciático (el daño invocado en la demanda).

Lo anterior, al punto que quede completamente descartada la hipótesis según la cual el acto quirúrgico se constituye como una respuesta a la evolución de la enfermedad que está presente en las condiciones de salud del recluso, desde su adolescencia; o se concibe como una secuela del posible accidente inveterado en la cadera que sufrió el interno, y que no fue debidamente tratada, antes de su ingreso a la cárcel.

El dictamen de Medicina Legal determina la incidencia que tuvo la demora “en el diagnóstico correcto y manejo quirúrgico”150, por parte de la Cárcel de Cúcuta, en la lesión en el nervio ciático que presenta el señor Arias Gil; sin embargo, esto no es de recibo por las problemáticas que presentan los sistemas de comprobación utilizados para llegar a tal inferencia151.

Se observa que el experto 148 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 149 “La enfermedad de Legg- Calve Perthes (…) es un trastorno limitado en el que la necrosis aséptica de la cabeza del fémur causa deformación de la cadera y disfunción en grado variable.

El reemplazo total de cadera (…) es una cirugía que consiste en sustituir la articulación de la cadera por elementos artificiales. (…) La mayoría de los pacientes que requieren de un reemplazo de cadera presentan un estado avanzado de artrosis en la cadera”. Dictamen pericial de Medicina Legal. Folio 421, cuaderno 2. “(…) displasia de cadera y al parecer una enfermedad de perthes en la infancia, estas son enfermedades que dejan secuelas en la cadera como limitación para la movilidad (…) y que hacen que la cadera se desgaste de manera prematura y requiera un reemplazo de cadera (…)”.

Dictamen pericial de la SCCOT. Folio 683, cuaderno 1. “La enfermedad de PERTHES favorece o predispone a lesiones o fracturas de cabeza y cuello femoral, terminando en muchos de los pacientes en reemplazo total de la cadera”. Dictamen pericial de la Junta. Folio 714, cuaderno 1. 150 Dictamen pericial. Folio 422, cuaderno 2. 151 Para determinar la eficacia probatoria que pueda tener el dictamen pericial respecto de la solución de la controversia objeto de estudio, cabe decir que esta Subsección65 ha indicado que, “como toda prueba, debe ser valorad[a] en conjunto con las demás pruebas y de forma razonada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. Aparte, en la valoración del peritaje debe tenerse en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso68.

Valorar la solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas planteadas por quien rinde el informe pericial implica, en primer lugar, Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 28 fundamentó su postura a partir de documentos (la historia clínica del HUEM) que no reportan el registro de la atención médica que recibió el interno en el área de sanidad del reclusorio; y del interrogatorio del señor Arias Gil, que, como ya lo mencionamos, no resulta fiable en sus afirmaciones por no tener respaldo en otras fuentes de información del proceso que lo corroboren.

Por consiguiente, al no tener los elementos de juicio suficientes para atribuir, en el plano fáctico, el daño causado a la parte actora al INPEC, y, por ende, encuadrar aquella relación de causalidad en el incumplimiento de un deber legal que le asistía a ese demandado (imputación jurídica), esta Sala negará las pretensiones de la demanda que estén dirigidas contra ese demandado y sustentará además, tal conclusión, bajo la asociación del daño padecido por el demandante a un riesgo propio del procedimiento quirúrgico al que debía someterse para corregir los problemas de cadera originados por la enfermedad de perthes, tal como lo destacan los apelantes en las razones para recurrir (cfr. 2.4.3.2. y 2.4.3.3.) Es decir que, además de que no se acreditó la caída del demandante en la cárcel, las pruebas técnicas dan cuenta de que la causa de la afección en el nervio ciático esta relacionada con un riesgo de la cirugía de reemplazo de cadera afectada por las circunstancias médicas del paciente, lo cual descarta que una supuesta mora del INPEC o una omisión en el tratamiento fueran las causas del daño cuya indemnización se reclama.

De ello dan cuenta las pruebas técnicas, periciales y testimoniales practicadas. En efecto, en criterio de esta Subsección, las conclusiones suministradas en el dictamen pericial de la SCCOT, que tuvieron la oportunidad de ser controvertidas por las partes152, son suficientes para colegir que la lesión sufrida por el paciente responde a los factores de riesgo inherentes que, antes del procedimiento, giraban en torno a sus condiciones de salud, caracterizadas por el padecimiento de la “Enfermedad de Perthes” o su estado de sobre peso.

Lo anterior se fundamenta aún más, porque los otros dos peritajes incorporados en este proceso, que también satisfacen los criterios de validez probatoria, no contradicen o se oponen a aquellas inferencias científicas que planteó el profesional de la SCCOT. Ahora, los documentos que integran la historia clínica del recluso, contrario a lo expresado en la demanda, acreditan que efectivamente al señor Arias Gil le fueron informadas las complicaciones o riesgos que podían ocasionarse por la realización de aquel acto quirúrgico, y que este las aceptó a través de la suscripción del documento respectivo. 4.3.3.

Decisión Al no encontrarse acreditados los presupuestos para endilgar responsabilidad al Estado, por el daño que le fue causado a la parte actora, la Sala revocará la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva que soporte el juicio deductivo al que ha llegado el experto.

Idealmente, este parámetro de comprobación debe fundarse en el producto de la observación, o en los resultados de análisis de laboratorio, sin que ello, en todo caso, impida partir de una fuente indirecta. En segundo lugar, constatar la calidad del juicio deductivo, que dependerá de su fundamentación empírica y de su aceptación en la comunidad científica.

Finalmente, corresponderá analizar las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones obtenidas a partir de ellas, de tal suerte que se logre observar su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 14 de diciembre de 2022, exp. 68201. 152 Artículo 238.

Código de Procedimiento Civil. Radicación número: 54001-23-31-000-2010-00318-01 (64684) Demandante: Alba Lucía Gil Arias y otros. 29 V. COSTAS No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se encuentra en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

En su lugar, NIÉGASE las pretensiones de la demanda, con sustento en las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Cópiese, Notifíquese, Cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Aclaración de voto Firmado electrónicamente VF