CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: HENRY PAUL ERASO TOMBE Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – no se demostró la falla atribuida a las entidades demandadas, porque la parte demandante no aportó copia de la decisión que impuso la medida de aseguramiento, documento que resultaba necesario para establecer si se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia del 13 de diciembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO Los demandantes pretenden obtener la indemnización por los perjuicios sufridos, con ocasión de la privación de la libertad que afrontó el señor Henry Paul Eraso Tombe en un proceso penal que se adelantó en su contra por la supuesta comisión del delito de acceso carnal abusivo, que terminó por decisión absolutoria, en aplicación del principio in dubio pro reo.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 4 de junio de 20101, Henry Paul Eraso Tombe y otros, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se declare su responsabilidad patrimonial como consecuencia de los perjuicios derivados de la 1 Folio 208 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 2 privación de la libertad que afrontó en un proceso penal que finalizó con decisión absolutoria por la aplicación del principio in dubio pro reo. En síntesis, los hechos fueron los siguientes2: El demandante fue capturado el 21 de octubre de 2007, como consecuencia de la orden de captura emitida por el Juzgado 26 Penal Municipal de Cali con funciones de control de garantías, de acuerdo con la denuncia que se formuló en su contra como posible responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Al día siguiente el Juzgado 18 Penal Municipal de Cali, con función de control de garantías, legalizó la captura, aceptó la imputación formulada por la Fiscalía e impuso al hoy demandante medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. El Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali, a través de sentencia del 2 de abril de 2008, absolvió al procesado, por aplicación del principio in dubio pro reo y ordenó su libertad inmediata, decisión que fue apelada por la Fiscalía; sin embargo, su recurso se declaró desierto por parte del Tribunal Superior de Cali, mediante providencia del 19 de mayo del mismo año. En criterio de la parte actora, las entidades demandadas deben responder por los perjuicios causados con la privación de la libertad que afrontó el señor Henry Paul Eraso Tombe, dado que el proceso penal concluyó con decisión absolutoria. 2.

Contestación de la demanda 2.1. La Rama Judicial se opuso a las pretensiones, porque estimó que su actuación no causó los daños alegados por los demandantes, sino que garantizó la protección de los derechos del procesado, a través de la sentencia absolutoria que se profirió a su favor3. 2.2. La Fiscalía General de la Nación sostuvo que el daño resultaba atribuible a la propia víctima, dado que no interpuso los recursos procedentes contra la decisión 2 En la demanda no se hizo un relato claro de la ocurrencia de los hechos, ni se aportaron todas las decisiones relacionadas con la restricción de la libertad del procesado, según se explicará más adelante, motivo por el cual la Sala sintetizará la situación fáctica, de acuerdo con la interpretación integral de la controversia. 3 Folios 222 a 238 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 3 restrictiva de su libertad y, en todo caso, no se podía perder de vista que la absolución devino de la aplicación del principio in dubio pro reo4. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 13 de diciembre de 20135, accedió parcialmente a las pretensiones, desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, para lo cual estimó que la imposición de la media de aseguramiento y la posterior absolución del procesado permitía predicar una privación injusta de su libertad.

El fundamento de la decisión del Tribunal será plasmado en la parte considerativa de la presente providencia. 4. Los recursos de apelación 4.1. La Rama Judicial afirmó que la medida de aseguramiento impuesta al procesado atendió a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en atención a la gravedad del delito investigado, motivo por el cual no había lugar a concluir que se tratara de un caso de privación injusta de la libertad6. 4.2.

La Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque la sentencia, para lo cual manifestó que, en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 906 de 2004, las decisiones restrictivas de la libertad eran del resorte exclusivo del juez penal, motivo por el cual no le asistía responsabilidad en el daño alegado por la parte demandante7.

Los argumentos específicos de la impugnación serán abordados en las consideraciones de esta providencia. 5. El Ministerio Público rindió concepto en el trámite de la segunda instancia, en el sentido de solicitar que se modifique la sentencia apelada y se condene únicamente a la Rama Judicial, en atención a que la Fiscalía no adoptó la decisión restrictiva de la libertad del demandante8. 4 Folios 240 a 247 del cuaderno principal. 5 Folios 316 a 342 del cuaderno del Consejo de Estado. 6 Folios 364 a 366 del cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 353 a 358 del cuaderno del Consejo de Estado. 8 Folios 436 a 447 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 4 II. CONSIDERACIONES Como no se advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, la Sala9 procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia. Adicionalmente, se evidencia el cumplimiento de los presupuestos procesales: competencia, demanda en tiempo y legitimación en la causa. 1.

El objeto de los recursos de apelación y el esquema que se propone para resolver el asunto De acuerdo con los reparos de la impugnación, a la Sala le corresponde examinar: i) si la medida de aseguramiento adoptada por la Rama Judicial se ajustó a los principios que la deben orientar y si ello impide imputarle responsabilidad a título de privación injusta de la libertad y ii) si la Fiscalía General de la Nación debe ser exonerada de responsabilidad, por no haber sido la autoridad que profirió la decisión restrictiva de la libertad del hoy demandante. 2.

Caso concreto En términos generales, en el fallo apelado se sostuvo que las entidades debían responder patrimonialmente por la privación injusta de la libertad que afrontó el señor Henry Paul Eraso Tombe, para lo cual el tribunal a quo examinó la controversia desde la óptica del régimen objetivo de responsabilidad, sin distinguir la participación de cada entidad en la producción del daño, sino que únicamente tuvo como fundamento que al procesado se le impuso una medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y el proceso penal que se siguió en su contra terminó con decisión absolutoria. 2.1.

Cargo de la Rama Judicial: legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento La Rama Judicial manifestó que la medida de aseguramiento se ajustó a los principios que la deben orientar y para ello puso de presente que el hecho sí existió y que la gravedad del delito investigado imponía proceder de la forma en que lo hizo 9 Mediante auto del 20 de enero de 2023, la ponente de esta providencia avocó el conocimiento del asunto de la referencia con fines de descongestión, de acuerdo con lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el Acuerdo No. 303 de 12 de diciembre de 2022.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 5 el juez de control de garantías, dado que la protección al menor es una exigencia de naturaleza constitucional y legal. Adicionalmente, indicó que la absolución del procesado devino de la aplicación del principio in dubio pro reo y no porque la conducta delictiva no hubiese ocurrido.

Para examinar este cargo contra la sentencia de primera instancia, lo primero que debe señalar la Sala es que se demostró que el demandante estuvo privado de la libertad, con ocasión de un proceso penal que se adelantó en su contra por la posible comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años10, el cual finalizó con sentencia absolutoria por aplicación del principio in dubio pro reo.

En la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cali se examinaron las pruebas recaudadas en la actuación, entre otras, las declaraciones del menor agredido, de su madre y el dictamen pericial que concluyó situaciones compatibles con manipulaciones de tipo sexológico, las que, en criterio del juez, sí daban cuenta de la ocurrencia del hecho denunciado, pero existían dudas acerca de la responsabilidad del procesado que debían ser resueltas a su favor11.

En atención a que la absolución del procesado no devino de la atipicidad de la conducta o de la inexistencia del hecho, sino de la aplicación del principio in dubio pro reo, y teniendo en cuenta que la Rama Judicial alegó la legalidad y racionalidad de la medida de aseguramiento impuesta y, por ende, su ausencia de responsabilidad, sería del caso examinar si la restricción del derecho a la libertad del demandante, por cuenta de esa decisión se ajustó a los criterios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad12; sin embargo, en el expediente no 10 De acuerdo con los documentos aportados con la demanda (folios 45 a 163 del cuaderno principal). 11 La audiencia de juicio oral se puede observar en el cuarto archivo del medio magnético -CD- que fue aportado con la demanda (folio 187 A del cuaderno principal).

De las consideraciones expuestas por el juez penal se transcriben las siguientes: “Entra entonces el juzgado a decantar el testimonio del testigo directo de la conducta, es decir, el menor (…), deponencia efectuada en cámara de Gessel con ayuda de defensor de familia y psicólogo quienes con elementos didácticos – muñecos abriendo las puertas a la existencia de dos personas a quien el menor llama ‘papá’ su progenitor y su abuelo siendo este último al parecer a quien se refiere en la entrevista realizada por el psicólogo del CTI (…) el menor dice ‘que le dijo a su papá que su papá le había hecho cosas’ (…) en síntesis no era Henry Paul sino Carlos su abuelo la persona que efectuó los presuntos tocamientos.

Ahora bien, el legista de turno (…) practicó examen sexológico al menos, señala la presencia de eritema en el esfínter anal compatible con maniobras o manipulaciones a ese nivel. (…) En las anteriores condiciones se torna obligatorio exonerar de responsabilidad penal al señor Henry Paul Eraso Tombe, no se desvirtuó la presunción de inocencia, lo aportado por la Fiscalía no conduce al convencimiento de la responsabilidad penal más allá de toda duda como lo exige las normas 7 y 381 del CPP” (negrilla del texto original). 12 La Corte Constitucional dictó la sentencia SU-072 de 2018, a través de la cual precisó que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que al operador judicial le corresponde Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 6 obra prueba alguna que permita establecer las condiciones en las cuales se produjo esa decisión, ni los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentaron.

En la demanda se afirmó que se aportaron “los discos compactos donde se encuentran grabadas las audiencias celebradas dentro del proceso penal adelantado en contra de Henry Paul Eraso (…)”13; sin embargo, al revisar su contenido, se observó que solamente se trataba de las audiencias preparatoria y de juicio oral. Cabe mencionar que en la solicitud probatoria no se aludió al proceso penal o alguna actuación particular de este.

Así las cosas, es importante señalar que para el análisis de responsabilidad bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad, no basta con allegar las decisiones absolutorias o las que finalicen el proceso en favor del sindicado, en la medida en que es necesario examinar las condiciones en que se produjo la captura, su legalización y, fundamentalmente, la medida de aseguramiento, con el fin de establecer si se presentaron irregularidades o arbitrariedades con la virtualidad de lesionar ese derecho.

Dicho de otra manera, la sola existencia de una decisión absolutoria no resulta suficiente para edificar la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial, puesto que no se puede perder de vista que cada etapa del proceso penal tiene particularidades y exigencias de índole legal y probatoria, cuyo análisis resulta indispensable para emitir decisión frente a la configuración o no de un daño antijurídico.

Lo anterior para concluir que la parte demandante no cumplió con su carga probatoria, en la medida en que se abstuvo de incorporar a la actuación las decisiones relacionadas con la restricción de su libertad, documentos que resultan determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. Es pertinente aclarar que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.

Conviene agregar que, en múltiples fallos de tutela, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia. 13 Folio 204 del cuaderno principal.

Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 7 determinantes para establecer si la autoridad judicial incurrió o no en falla del servicio al imponerle medida de aseguramiento14. En las condiciones analizadas, ante la imposibilidad de examinar la medida de aseguramiento impuesta al demandante, a efectos de establecer si fue razonable y ajustada a la ley, la Sala solamente puede constatar que el proceso penal seguido en su contra finalizó por absolución derivada de la aplicación del principio de in dubio pro reo y esa circunstancia por sí sola no resulta suficiente para sostener que se presentó una privación injusta de la libertad que pueda ser imputada a la entidad demandada, especialmente si se tiene en cuenta la gravedad del delito investigado y la existencia del hecho, al margen de que no se hubiese proferido condena por el juez penal.

En otras palabras, no es posible establecer la responsabilidad patrimonial de la Rama Judicial, motivo por el cual su cargo de apelación prospera y, por ende, se revocará la sentencia de primera instancia. 2.2. Cargo de la Fiscalía General de la Nación: ausencia de responsabilidad por la imposición de medidas de aseguramiento en vigencia de la Ley 906 de 2004 La Fiscalía General de la Nación afirmó que con ocasión del sistema penal acusatorio implementado a partir de la Ley 906 de 2004 le corresponde al juez de control de garantías la imposición de medidas de aseguramiento restrictivas de la libertad y no al ente acusador, tal como ocurrió en este caso, motivo por el cual no le asistía responsabilidad y, por ende, la sentencia debía ser revocada.

A pesar de que en la sentencia de primera instancia no se razonó al respecto y aun así se declaró la responsabilidad de las dos entidades demandadas, la Sala estima necesario indicar, tal como lo ha puntualizado esta Subsección15, que con la 14 En la sentencia del 21 de noviembre de 2022, expediente 68.941, esta Subsección expuso un razonamiento similar al sostener que “en la demanda de reparación directa se endilgó responsabilidad a las entidades accionadas por una supuesta falla en el servicio, situación que para la Sala sí fue analizada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, distinto es que al no haberse aportado la medida de aseguramiento impuesta a la señora Carmen Elena Obregón Lasso, no era posible establecer si esa decisión cumplió con los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad” (se destaca).

De manera más reciente, en la sentencia proferida el 3 de marzo del año en curso, expediente 54.944, se reiteró ese criterio. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. sentencia del 16 de abril de 2016, expediente 40.217. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 8 expedición de la Ley 906 de 2004 el legislador, al estatuir en nuestro ordenamiento jurídico el sistema penal acusatorio, distinguió de manera clara y precisa en cabeza de qué entidad recaen las funciones de investigar y acusar -Fiscalía General de la Nación- y sobre cuál radica la función de juzgar -Rama Judicial-.

En estas condiciones, como se demostró que la Fiscalía General no adoptó la decisión de privar de la libertad al demandante, sino que tal determinación emanó del Juzgado 18 Penal Municipal de Cali, con función de control de garantías, resulta procedente revocar el fallo de primera instancia en cuanto a la responsabilidad que se declaró frente a aquella entidad y la consecuente condena impuesta. 3.

Costas Como en esta instancia no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del CCA, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 13 de diciembre de 2013 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 76001-23-31-000-2010-00668-01 (53.925) Actor: Henry Paul Eraso Tombe y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa 9 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF