w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 (0314-2020) Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos. Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduciaria la Previsora S.A. Temas: Régimen retroactivo de cesantías en docentes. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 22 de julio de 2019, la cual fue proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en la que se negaron las súplicas de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES 1 2.1. Pretensiones de la demanda. Marelbis Judith Olivera Hoyos, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad del Oficio 2015PQR32343 de 26 de octubre de 2015, proferido por la Secretaría de Educación de 1 El expediente correspondiente al proceso de la referencia se extravió de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Atlántico y, en audiencia de 6 de septiembre de 2018, fue declarado reconstruido por el magistrado ponente del tribunal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Barranquilla – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las cesantías aplicando el régimen de retroactividad.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que debe aplicarse el régimen de liquidación retroactiva de cesantías, es decir, reconociendo y pagando un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, suma que deberá ser debidamente indexada al momento del pago; el cumplimiento de la sentencia que ponga fin al proceso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA; el pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia de acuerdo a lo dispuesto en el artículo previamente mencionado; y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 2.2.

Hechos que fundamentan la demanda. 2 La señora Marelbis Judith Olivera Hoyos fue nombrada por la alcaldía municipal de San Jacinto (Bolívar) el 30 de noviembre de 1994, tomando posesión del cargo de docente el 1 de diciembre del mismo año. Posteriormente, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el municipio de Barranquilla asumió dicho cargo.

El 19 de octubre de 2015 solicitó ante la Secretaría de Educación de Barranquilla – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento del régimen de retroactividad en las cesantías. A través del Oficio 2015PQR32343 de 26 de octubre de 2015, la administración le resolvió negativamente la petición antes mencionada, pues considera que al haber sido nombrada con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 le aplica el régimen de anualidad para el pago de cesantías. 2 Hechos declarados en el escrito de demanda, los cuales serán verificados con los documentos obrantes en el expediente.

Folios 14 al 27. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración. Para el efecto, transcribió los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política, además de los artículos 2 literal a de la Ley 4 de 1992; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; 5 y numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; 2 del Decreto 196 de 1995; 176 de la Ley 115 de 1994;

Ley 60 de 1993; 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002 y 13 de la Ley 344 de 1996. Al respecto, precisó que la entidad accionada incurrió en infracción de las normas y principios constitucionales en que debió fundarse ya que quien demanda goza de un régimen especial y deben reconocerse y pagarse las cesantías con retroactividad, es decir, pagando un mes de salario por cada año de servicio con el último sueldo devengado.

Afirmó que, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 que reglamenta el artículo 6 de la mentada ley, el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal debe ser afiliado al FOMAG, respetando el régimen prestacional vigente de la entidad territorial que los haya vinculado. De manera que los docentes territoriales son aquellos que fueron nombrados por una entidad territorial a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Así, concluyó que las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, se liquidan con retroactividad. 2.4. Contestación de la demanda. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla 3, actuando a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la 3 Folios 59 a 67 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 demanda, pues considera que la docente al ser vinculada con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 el régimen que debe aplicársele es el de anualidad, al respecto citó jurisprudencia del Consejo de Estado y propuso como excepciones el “cobro de lo no debido”, “la inexistencia de la obligación”, “la falta de legitimación en la causa por activa” y la “no demostración de los cargos formulados e inexistencia del derecho”. 2.5.

Audiencia inicial. 4 En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo del Atlántico desarrolló la audiencia inicial el 24 de octubre de 2017, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera: «Determinar la legalidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 9 de noviembre de 2015, mediante el cual se resolvió de manera negativa la solicitud de la actora tendiente a que se le reconozcan sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, artículo 17, literal a);

Ley 65 de 1946, artículo 1º y Decreto 1160 de 1947, artículo 6, y demás normas concordantes y complementarias.» 2.6. Decisión de primera instancia objeto de apelación. 5 En sentencia de 22 de julio de 2019, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, indicó que en el caso de la señora Marelbis Judith Olivera Hoyos se evidenció que el nombramiento y posesión como docente del municipio de San Jacinto (Bolívar) se produjo a través de Decreto 223 de 30 de noviembre de 1994, tomando posesión del mismo el 1 de diciembre de 1994, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad. 4 Folios 39 a 47 del expediente. 5 Folios 285 a 299 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.7. Recurso de apelación. 6 Marelbis Judith Olivera Hoyos, a través de apoderada, propuso recurso de apelación en contra de la sentencia previamente descrita; al respecto, reprodujo el acápite normativo de la demanda y realizó una transcripción inextensa de jurisprudencia que considera le debe ser aplicada al caso e n concreto.

De igual manera manifestó lo siguiente: «La Ley 344 de 1996 no excluye a los docentes, exceptúan expresamente al personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional; y la frase del artículo 13 “Sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado en la ley 91 de 1989” hace referencia a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales y hace referencia a la Ley 91 de 1989 que en materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados.

Pero fue la Ley 60 de 1993 la que a través del artículo 6, dispuso la incorporación de los docentes territoriales a dicho fondo y que el Decreto 196 de 1995 la reglament ó con respecto de las garantías adquiridas. (…) Se concluye que el reconocimiento y pago de la retroactividad se aplica a docentes vinculados antes del 30 de diciembre de 1996, sus cesantías deberán liquidarse con retroactividad, pues así lo establece el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, según el cual el personal docente de vinculación territorial (distrital departamental o municipal) será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se les respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial.

Así las cosas, mi prohijada (sic) se rige por la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan por ser aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996» (subraya y negrillas del texto original). 2.8. Trámite correspondiente a la segunda instancia Pese a haber sido notificadas, tanto l a parte demandante, como la entidad demandada, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del 6 Folios 305 al 312 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 Estado, guardaron silencio en esta etapa. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

En el presente caso, la parte demandante presentó recurso de apelación, razón por la cual, la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a los argumentos expuestos por el apelante único. 3.3. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar ¿si Marelbis Judith Olivera Hoyos, en calidad de docente oficial, tiene derecho a la liquidación de sus cesantías conforme al régimen retroactivo? 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordin arios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos;

(ii) régimen de cesantías de los docentes y (iii) análisis del caso concreto 3.4. Marco normativo y jurisprudencial 3.4.1. Régimen de cesantías de los empleados públicos. La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942 9.

Mediante el artículo 1º del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías 10. Posteriormente, mediante la Ley 65 de 20 de 1946, se modificaron las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y así, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 fijó los parámetros para su liquidaci ón 11; y el Decreto 1160 de 9 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» 10 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la to talidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» 11 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.

De lo anterior, se establece que este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Más adelante, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) como un establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, en su artículo 2º se indican sus objetivos así: «Artículo 2º.

Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. » El mencionado decreto, ordenó adicionalmente, que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.

Así, en relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado decreto, señala lo siguiente: «Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. » De igual manera, con este decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).

Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] » A su vez, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 12, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 de 1998 13 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «Artículo 1º.

El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: 12 «Por la cual se dictan normas tendien tes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». 13 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servi dores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 «Artículo 3º. En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición.» Lo anterior, fue acogido por esta Corporación, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 14, en la cual se argumentó: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas, que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente par a el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.

Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación ant erior a la 14 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. Radicación 8001 -23-31-000-2011-00628- 01(0528-14) CE-SUJ2-004-16. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998, les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumen to al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3°, procedimiento necesario para el deprecado cambio.

Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3 previó que: «Los empleados públicos a quienes se les aplique el régimen de retroactividad de cesantías continuarán con el disfrute de este, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 3.4.2.

Régimen de cesantías de los docentes. Conforme a lo trazado por esta Subsección 15, el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 15 Sentencias de la Sección Segunda: 25 de marzo de 2010 Radicado: 63001233100020030112501 (0620-2009), 19 de enero de 2015 Radicado: 73001233300020120022601 (4400-2013), de 19 de octubre de 2017 Radicado: 20001233900020140028901(5010-2015), 27 de noviembre de 2017 Radicado: 70001233300020150017101 (0472-2016).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Personal nacionalizado. Son los docentes v inculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2. Ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales cau sadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho pe rsonal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que dicha norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y « de los que se vinculen con posterioridad a ella» (subrayado fuera de texto), tal como lo previó el artículo 4 ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, el artículo 1 5 de la Ley 91 de 1989, indica: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 «Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […] » De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3° de este mismo artículo establece: «3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con res pecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]» De lo anterior, la Sala concluye que: (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, -lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales-, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

Posteriormente, el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, evidenció que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales, sin solución de continuidad, y los de las nuevas vinculaciones, s erá el reconocido por la Ley 91 de 1989. En este sentido, el personal docente que continuaba con vinculación departamental, distrital y municipal 16 sería incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetaría el régimen prestaci onal vigente de la respectiva entidad territorial.

Por tanto, la obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al FOMAG surgió con el Decreto 196 de 1995, que en el artículo 5 determinó que se debía respetar el régimen prestacional que tuvieran los docentes al momento de su vinculación, y conforme a lo previsto en el artículo 7 ibídem, el reconocimiento de las cesantías y los intereses sobre estas, quedaba a cargo de la entidad territorial, cuando no se realizara dicho traslado. 16 Docentes designados por los entes territoriales sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975, esto es, en plazas nuevas que no contaran con el aval de la Nación, los que conservaban el régimen prestacional de cada entidad territorial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 3.5. Caso concreto. 3.5.1. Documentos allegados al expediente. - Al expediente se anexó el “Formato único para expedición de certificado de historia laboral” 17, por medio del cual la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla indicó que en el caso de Marelbis Judith Olivera Hoyos se presenta la siguiente novedad: i) Nombramiento en propiedad en el municipio de San Jacinto (Bolívar), Decreto 223 de 30 de noviembre de 1994, con posesión el día 1º de diciembre del mismo año. - En efecto, con el Decreto 223 de 30 de noviembre de 1994, la señora Olivera Hoyos fue nombrada como docente de la escuela urbana mixta Antonio José de Sucre en el municipio de San Jacinto (Bolívar) 18; quien tomó posesión del cargo el 1º de diciembre siguiente. 19 - En escrito radicado el 19 de octubre de 2015 20 ante la Secretaría de Educación de Barranquilla, la hoy demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías por el tiempo laborado aplicando el régimen de retroactividad. - La Jefe de la Oficina de Gestión Administrativa Docente de la Secretaría de Educación del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el 26 de octubre de 2015, dio respuesta negativa a la petición antes descrita, en donde indicó que la entidad encar gada del pago de cesantías es el 17 Folio 81 del expediente. 18 Folio 79 del expediente. 19 Folio 80 del expediente. 20 Folio 82 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Fondo Nacional del Ahorro, además, por haber sido vinculada con posterioridad al 31 de diciembre de 1989 el régimen para el reconocimiento, liquidación y pago de cesantías es el de anualidad. 21 3.5.2.

Análisis del caso. Como motivo de apelación, Marelbis Judith Olivera Hoyos sostuvo que por su carácter de docente territorial le es aplicable la liquidación de cesantías con el régimen de retroactividad puesto que la Ley 91 de 1989 mantuvo el régimen prestacional que han venido gozando los docentes en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda por considerar que la demandante al ser docente vinculada con posterioridad al 1º de enero de 1990 quedó inmersa en el régimen de liquidación anualizada de cesantías, previsto en la Ley 91 de 1989, es decir que sus cesantías son liquidadas anualmente y sin aplicación de la retroactividad.

Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto previamente, así como del material probatorio obrante en el expediente, se concluye que el vínculo laboral de Luz Mary Zuluaga Giraldo como docente se configuró el 30 de noviembre de 1994 con su nombramiento a través del Decreto 223 proferido por la alcaldía municipal de San Jacinto (Bolívar).

Consecuente con lo anterior, y c omo ya se observó previamente, respecto de las nuevas vinculaciones a las plantas territoriales a partir del 1º de enero de 1990, esta Subsección 22 ha sostenido que 21 Folios 83 y 84 del expediente. 22 Sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: de 18 de febrero de 2021 (número interno 2391-2017), 3 de septiembre de 2020 (número interno 5312 - 2018), 22 de febrero de 2018 (número interno 5085 -2016), 30 de noviembre de 2017 (número interno 4992-2015), 27 de noviembre de 2017 (número interno Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 se debe aplicar el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional trazado en la Ley 91 de 1989.

Por lo tanto, en lo que tiene que ver puntualmente con la liquidación de cesantías, el régimen de cesantías aplicable es el anualizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal b., de la Ley 91 de 1989. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 23 ibídem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En lo que refiere a las cesantías, se estableció en el artículo 15 ibídem el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, en los siguientes términos: «Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por 0472-2016) 19 de octubre de 2017 (número interno 5010 -2015); (ii) de 19 de enero de 2015 (número interno 4400 -2013), y 25 de marzo de 2010 (número interno 0620-2009). 23 Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y naci onalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigible s. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Soci ales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. (subrayado fuera de texto). Destaca la Sala que la norma, al referirse a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, incluyó a todos aquellos cuya relación laboral iniciara con posterioridad a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales), por ello, en criterio de la subsección, además de los docentes nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, se incluyen aquellos vinculados al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin lugar a diferenciación alguna.

En este sentido, dado que la Ley 91 de 1989 planteó que las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se liquidan anualmente y sin retroactividad, no es procedente en este caso el reconocimiento de la prestación deprecada de forma retroactiva, pues como quedó estudiado en precedencia, deben pagarse a quien demanda de forma anualizada.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 De otra parte, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no supone que sólo a partir de dicho trámite e mpezaba a regir el sistema anualizado de liquidación de cesantías, pues se reitera, para todos los docentes cuya vinculación laboral inició después del 1 de enero de 1990, se fijó la liquidación de la prestación bajo ese régimen anualizado sin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

Si bien es cierto la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se produciría a partir de lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, garantizaba el régimen prestacional que tuvieran al momento de su incorporación, también lo es que en el caso de la demandante, para efecto de la liquidación de sus cesantías, el régimen que debe aplicarse no es otro que el anualizado contemplado en el artíc ulo 15 de la Ley 91 de 1989, pues su vinculación laboral se produjo con posterioridad al 1º de enero de 1990.

En el presente caso está demostrado que la vinculación de Marelbis Judith Olivera Hoyos como docente del municipio de San Jacinto (Bolívar) fue producto del nombramiento realizado a través de l Decreto 223 de 30 de noviembre de 1994 produciendo efectos fiscales desde el momento en el que se posesionó, esto es, con posterioridad al 1º de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que se le debe aplicar el régimen anualizado allí establecido, confirmando así la sentencia objeto de apelación. La Sala concluye que en el presente caso la demandante se posesionó como docente territorial el 1º de diciembre de 1994, esto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por consiguiente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anualizado, sin retroactividad, como fue decidido en primera instancia por el a quo.

Por las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la sentencia del 22 de julio de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demandada. 3.6. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superi or en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso no se condenará en costas de segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación presentado por la parte demandante se res olvió desfavorablemente, no se causaron en la medida que no hubo actuaciones de las que se desprenda esta medida procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001 23 33 000 2016 00588 01 Demandante: Marelbis Judith Olivera Hoyos w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 IV.

FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 22 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de l Atlántico que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho planteada por Marelbis Judith Olivera Hoyos en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado