Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Actor: Andrés Libardo Flórez y otros Demandado: Nación – Ministerio del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible – y otros Referencia: Reparación de perjuicios causados a un grupo Tema: Solicitud de pruebas en segunda instancia, artículo 327 CGP AUTO INTERLOCUTORIO SEGUNDA INSTANCIA El Despacho resuelve la solicitud de pruebas que presentó la parte actora, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Andrés Libardo Flórez, Arcesio Anacona Perdomo, Armando Ávila Medina, Danny Fabián Zanabria Mosquera, Dionel Arciniegas Gómez, Dorian Sánchez Arciniegas, Edgar Gonzáles Losada, Ener Antonio Trujillo Cardozo, Francisco Javier Romero Lemus, Francisco Zúñiga Luna, Gabriel Polanco, Gilberto Duque Polanía, Héctor Favio Borrero Trujillo, Héctor Fabio Pérez Losada, Iván Perdomo García, Jesús María Vargas Sarria, John Fredy Mendoza Martínez, John Jaumer Méndez Menza, John William Bermeo, Jorge Iván Ramírez Mejía, José Antonio Salazar Achinte, José Antonio Valencia Criollo, José Azarias González Buitrago, José Ricardo Vargas Hernández, Juan Carlos Álvarez Longas, Leonel Trujillo Pinto, Luis Alfonso Monje Pérez, Luis Eduardo Narváez, Michel Esneider Ángel Fajardo, Miller Quiacha, Moisés Medina Palmito, Orlando Efraín Pérez Almario, Pedro Ignacio Plazas Urriago, Reinel Rivera Gahona, Rigoberto Falla Cruz, Samuel Ramírez Losada, Walther Varón Vargas, Willinton González Losada y Evelio Uribe Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros Romero1, el veinticuatro (24) de julio de dos mil catorce (2014)2, en ejercicio del medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo, presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Emgesa S.A E.S.P y la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), con la pretensión de que se les condene solidariamente a pagar al grupo demandante, compuesto por integrantes del gremio de los ayudantes de construcción, una indemnización colectiva como consecuencia de los perjuicios causados por la construcción de la Hidroeléctrica el Quimbo, en especial, por las fallas en: i) los planes de mitigación y resarcimiento a la población afectada con la construcción del megaproyecto, ii) el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la licencia ambiental, iii) en la inscripción de los afectados en el censo socioeconómico en el área de influencia directa, y iv) en conceder la extracción y exploración de material de cantera y de arrastre exclusivamente a Emgesa S.A ESP.

Surtido el trámite de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Huila profirió sentencia, el veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022), mediante la que negó las pretensiones de la demanda3. Inconforme con la decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el veinte (20) y veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022)4.

El Tribunal Administrativo del Huila, por auto del quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022)5, concedió el recurso de los demandantes. Este Despacho, a través del auto del veintiuno (21) de marzo de dos mil veintitrés (2023)6, admitió los recursos de apelación promovidos contra la sentencia de primera instancia. 1.2. Solicitud de pruebas La apoderada judicial de Andrés Libardo Florez y otros, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, allegó los siguientes documentos: 1 El Tribunal Administrativo del Huila, por auto del veintidós (22) de septiembre de dos mil quince (2015), resolvió “tener como pertenecientes al grupo demandante” a otras personas, esto visible en los folios 1111 a 1113 del cuaderno principal No. 5. 2 Folios 1 a 36 c. ppal. 3 Índice No. 195 en el Sistema de Gestión Judicial Samai – Tribunal Administrativo del Huila. 4 Índices No. 200 y 201 en Samai – Tribunal Administrativo del Huila. 5 Índice No. 204 en Samai – Tribunal Administrativo del Huila. 6 Índice No. 6 en Samai – Consejo de Estado.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros - Respuesta a Jhon Fredy Mendoza Martínez de la solicitud de inclusión en el censo que ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia de T-135 de 20137. - Fotografías del predio La Honda para acreditar: i) la privatización del sitio por Emgesa y el puesto de control que está instalado desde el momento que se inició el proyecto hidroeléctrico El Quimbo, y ii) el cerramiento del sitio para la extracción de material de playa8. - Página 11 de un documento elaborado por la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la ANLA para “evidenciar que la Agencia Nacional de Minería le autorizo a EMGESA estos puntos específicos para ser explotados, licenciados con permisos temporales, con un balance de cuanto material podían sacar de cada punto, para uso exclusivo de la realización de la Megaobra – proyecto el Quimbo”9.

Además, la parte demandante solicitó que se lleve a cabo una inspección judicial en “la zona de influencia”, para que un perito realice un análisis técnico y emita un dictamen en el que determine lo siguiente: “a) (…) si en el municipio de Gigante y Garzón Huila, sobre el Área de Influencia Directa del QUIMBO y sus alrededores, la empresa EMGESA S.A. E.S.P., está dejando sustraer libremente material de construcción, tales como “arena, gravilla, balastro y piedra”, o si por el contrario tiene prohibida esta actividad en el mencionado sector. b) (…) qué tan fundamental es este material de Construcción tales como “arena, gravilla, balastro y piedra”, para las labores diarias de los miembros del Gremio de los CONSTRUCTORES (MAESTROS CONTRATISTAS DE CONSTRUCION) quienes son mis poderdantes, y si la falta o escases del mismo, les ocasiona graves perjuicios y de qué tipo. c) (…) si en el municipio de Gigante y Garzón Huila, a causa de la construcción de la Hidroeléctrica del QUIMBO la empresa EMGESA S.A. E.S.P., está causando perjuicios al gremio de los constructores (Maestros contratistas de Construcción), al impedir la sustracción material de cantera o arrastre, tales como “arena, gravilla, balastro y piedra”, y si efectivamente se han realizado las compensaciones económicas por estos perjuicios”. 7 Índice No. 101 en Samai Tribunal Administrativo del Huila, pp. 10-14. 8 Índice No. 101 en Samai Tribunal Administrativo del Huila, p. 18. 9 Índice No. 101 en Samai Tribunal Administrativo del Huila, p. 25.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros El expediente, el diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023)10, ingresó a este Despacho para resolver sobre solicitud de pruebas que presentó la parte accionante. II. CONSIDERACIONES 2.1. Pruebas en segunda instancia en el medio de control de reparación de perjuicios causados a un grupo De conformidad con el artículo 327 del Código General del Proceso (CGP), aplicable de acuerdo con la remisión dispuesta en el artículo 68 de la Ley 472 de 199811, dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación las partes pueden solicitar el decreto y práctica de pruebas y el juez las decretará únicamente en los siguientes casos: “1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2. Cuando decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos. 4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria. 5.

Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trata el ordinal anterior”. Así las cosas, el decreto de pruebas en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, por un lado, debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertinencia, conducencia y utilidad (artículo 168 del CGP), y por otro, se debe cumplir con alguno de los supuestos de procedencia del artículo 327 ibídem. 10 Índice No. 12 en Samai – Consejo de Estado. 11 “Artículo 68.

Aspectos no regulados. En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil”. Conforme a lo establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en auto del veinticinco (25) de junio de dos mil catorce (2014), dentro del expediente con radicado No. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ), la remisión al CPC debe entenderse al CGP comoquiera que este entró a regir en la Jurisdicción Contencioso Administrativa el primero (1) de enero de dos mil catorce (2014).

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros En este orden de ideas, resulta necesario destacar que la primera instancia es la oportunidad idónea en la que las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para que sean tenidas en cuenta y valoradas por el juez administrativo dado que es en ese momento que, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio.

Por lo tanto, el juez superior debe rechazar cualquier solicitud probatoria en la que una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el caso, comoquiera que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso; e igualmente tampoco se puede hacer uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a quo puesto que no es la oportunidad para debatir las decisiones que en materia de pruebas adoptó el juez administrativo de primera instancia. 2.2.

Caso concreto De conformidad con lo anterior, el Despacho se pronunciará sobre la procedencia de cada una de las pruebas que solicitó la parte demandante en segunda instancia. 2.2.1. Respuesta a la solicitud de inclusión en el censo que ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia de T-135 de 2013 La respuesta a Jhon Fredy Mendoza Martínez a la solicitud de inclusión en el censo que ordenó la Corte Constitucional en la Sentencia de T-135 de 2013 es del treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013), por lo tanto, el grupo demandante debía aportarla con la demanda, como lo hizo con las respuestas sobre el mismo asunto a otros miembros de este12.

En consecuencia, y en vista de que los recurrentes no manifestaron ni probaron alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que les impidiera aportarla en la primera instancia (numeral 4 del artículo 327 del CGP), el Despacho no la tendrá como prueba. 2.2.2. Fotografías del predio La Honda Entre los hechos que el grupo demandante indicó como fundamento de la demanda se encuentra el siguiente: “(…) EMGESA S.A. E.S.P., tramitó permiso ante INGEOMINAS para realizar la exploración y explotación de yacimientos de material de Construcción en los predios denominados ‘Bengala, Tabaquillo, Macara, Pecho de Gallo, Grano de 12 Folios 249 a 254, 395 a 399 c. ppal 2 y folios 535 a 540 y 557 a 562 c. ppal 3.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros Oro, Los Cocos, Las Peñas, El Azuceno, Domingo Arias, Rioloro, La Honda y Libertador´, originando la privatización, a la explotación de los yacimientos en los cuales se extrae el material de ‘Construcción´, lo que deja como resultado la prohibición total, a partir de los meses de junio y julio de 2.012, aproximadamente, de extraer o explotar los sitios donde se saca el material de arrastre y cantera tales como arena, balastro, gravilla, piedra, entre otros; para lo cual procedieron al sellamiento e impedimento de acceso a las zonas donde se extrae el material, en el municipio de Gigante Huila, lo que afecta gravemente las actividades laborales de mis poderdantes”.

De manera que, si la alegada prohibición de extraer el material de construcción del predio La Honda ocurrió en el año 2012, esto es, dos (2) años antes de la presentación de la demanda, los actores debían aportar la prueba del referido hecho en el momento de la radicación de esta comoquiera que no se encuentra probada alguna circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito que les impidiera hacerlo, por lo tanto, el Despacho no tendrá como prueba las fotografías anexadas en el recurso de apelación formulado contra el fallo de primera instancia, que tenían como finalidad acreditar el cierre del referido lugar. 2.2.3.

Página 11 de un documento expedido por la Subdirección de Evaluación y Seguimiento de la ANLA La parte demandante, en el recurso de apelación formulado contra la sentencia de primera instancia, anexó un extracto de un documento al parecer de la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, que atañe a la resolución proferida el 28 de febrero de 2014, que no será incorporado porque no se ajusta a alguno de los supuestos que prescribe el artículo 327 del CGP para que proceda su decreto en segunda instancia, por dos razones;

I) el acto al que alude el documento, fue proferido antes de la presentación de la demanda; y, II) como refiere a un acto emanado por una autoridad del orden nacional, para su aplicación no es necesario que se aporte, conforme lo dispone el artículo 177 del CGP. 2.2.4. Dictamen pericial En el expediente, se encontró que: i) el grupo demandante, en la demanda, solicitó el decreto de un dictamen con el mismo objeto que el que solicitó en segunda instancia, ii) el Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto del dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), decretó aquella prueba para que resolviera los cuestionamientos de la parte demandante así como otros que planteó la demandada Emgsa S.A.,13 y iii) el perito designado presentó el dictamen, el once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)14. 13 Folios 1167 a 1168 c. ppal 6. 14 Folios 1238 a 1372 c. ppal 7.

Radicado: 41001-23-33-000-2014-00325-01 (69387) Demandante: Andrés Libardo Flórez y otros Así las cosas, este Despacho negará la petición comoquiera que la prueba que la parte actora solicitó en esta oportunidad tiene idéntico objeto que el dictamen que fue solicitado, decretado y practicado en primera instancia y la única razón de la solicitud en segunda instancia es el hecho de que esta “fue tachada por el abogado de EMGESA”, circunstancia que no coincide con ninguno de los supuestos que establece el artículo 327 del CGP para que proceda el decreto excepcional de pruebas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud de prueba, que presentó la parte demandante que representa la abogada Magnolia Andrade Perdomo, en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, dado que no se ajusta a ninguna de las circunstancias que prescribe el artículo 327 del CGP.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho para continuar con su trámite. Notifíquese y cúmplase, JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente AET/Expediente híbrido sin digitalizar