CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados Demandado: Tribunal Administrativo de Santander Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional Derechos Fundamental Invocados: i) Debido proceso; ii) acceso a la administración de justicia; iii) igualdad; iv) seguridad social y v) mínimo vital Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 2 de agosto de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, obrando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 2 de diciembre de 2021, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de 2 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 68001333014-2017-00232-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al mínimo vital.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. El actor afirmó que el 12 de noviembre de 1998 cumplió 55 años de edad dado a que nació el 12 de noviembre de 1843. 4. Manifestó que, prestó sus servicios como empleado público en la Universidad Industrial de Santander desde el 15 de octubre de 1971 hasta el 4 de junio de 1973; y del 15 de agosto de 1974 al 30 de agosto de 2016, ejerciendo labores de docente de tiempo completo. 5.

Expresó que, mediante la Resolución núm. 5608 de 2004 le fue reconocida la pensión de vejez, condicionando el ingreso a nómina a la fecha de retiro; decisión que fue apelada y confirmada a través de la Resolución núm. 001128 de 2006. 6. Adujo que, el 16 de septiembre de 2014 presentó solicitud de reliquidación, en donde se expidió la Resolución GNR 21446 del 30 de enero de 2015, ordenándose aplicar el régimen previsto en el Decreto 758 de 11 de abril de 19901. 7.

Agregó que, contra dicha decisión interpuso el recurso de reposición y apelación las cuales fueron resueltas mediante las resoluciones GNR 255878 del 24 de agosto de 2015 y VBP 72621 del 30 de noviembre de 2015, incrementando el porcentaje de liquidación, pero manteniendo el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990. 1 “Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. 3 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados 8.

Manifestó que, mediante la Resolución GNR 240822 del 17 de agosto de 2016 se reliquidó la pensión del actor conforme a la Ley 33 de 29 de enero de 19952, con fecha de estatus del 12 de noviembre de 1998, ordenándose el ingreso a nómina a partir del 01 de septiembre de 2016. 9. Señaló que el día 8 de febrero de 2017 presentó nueva solicitud pensional, para lo cual fue decidida mediante Resolución GNR 55389 del 20 de febrero de 2017, ordenando la reliquidación de la pensión de vejez del actor, aplicando el Decreto 758 de 1998, con fecha de status del 6 de marzo de 2011. 10.

Expresó que, contra dicho acto administrativo interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales se resolvieron de manera desfavorable mediante las Resoluciones SUB 15016 de 21 de marzo de 2017 y DIR 3718 de 21 de abril de 2017. 11. Afirmó que, presentó demanda contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en ejercicio del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho, en donde solicitó que se le declarara la nulidad de las resoluciones indicadas supra; y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquidara la pensión con la aplicación de lo previsto en el Decreto 758 de 1990, por medio del cual se aprobó el Acuerdo núm. 049 de 1990. 12.

El Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió sentencia de primera instancia el 24 de junio de 2021 accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda. 13. El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de segunda instancia el 2 de diciembre de 2021, resolviendo lo siguiente: “[…]

PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia de fecha veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, el cual quedará así: 2 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” 4 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados “SEGUNDO: ORDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES reliquidar la pensión reconocida al señor AFRANIO CARDONA GRANADOS, incluyendo el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, o el cotizado durante todo el tiempo laborado, según le resulte más favorable conforme lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem; advirtiendo que la reliquidación ordenada solo quedará en firme si resulta ser mayor que el valor de la pensión que ya viene devengando, conforme las pautas dadas en esta providencia.”

SEGUNDO: ADICIONAR el siguiente numeral a la sentencia apelada: “SEPTIMO: ORDENAR el reconocimiento y pago de la mesada adicional o mesada catorce a favor del accionante desde el 01 de septiembre de 2016. Las sumas que resulten de este reconocimiento deberán ser ajustadas a valor presente, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.”.

TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada, por lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: NO SE CONDENA en costas de segunda instancia de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de Origen. […]”. […] 14. El Tribunal Administrativo de Santander consideró que: “[…] Para resolver el primer problema jurídico planteado y una vez revisado el material probatorio incorporado al proceso, lo primero que deber establecer la Sala es la fecha de adquisición del status de pensionado del actor, pues conforme el contenido de los actos acusados, se señalan diferentes fechas como pasa a demostrarse:.[…]”. […] “[…] Aplicando el régimen especial que rige la pensión del actor, esto es, el previsto en el Decreto 758 de 1990, se tiene que según el artículo 12 para tener derecho a la pensión de jubilación, el señor Afranio Cardona Granados debía acreditar: a) 60 años o más b) cumplir un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

En ese orden y al acreditarse que efectuó cotizaciones desde el 23 de septiembre de 1971 de manera ininterrumpida como docente en la Universidad Industrial de Santander y que nació el 12 de noviembre de 1943, resulta evidente que adquirió el estatus pensional el 12 de noviembre de 2003 y no en las distintas fechas señaladas por Colpensiones en los actos demandados, 5, 6 y 10 de marzo de 2011.

Además, se advierte que las resoluciones referidas desconocen el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21, del que es beneficiario el actor, conforme las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, respecto del cálculo del IBL y de los factores 5 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados salariales que se deben tener en cuenta para liquidarla, porque cuando entró en vigor esta norma a nivel territorial - 30 de junio de 1995 (La UIS es entidad del orden territorial), al actor le faltaban menos de diez años para adquirir el status de pensionado, pues como se vio, lo adquirió el 12 de noviembre de 2003 al cumplir los 60 años de edad.

En este sentido, para el cálculo de la pensión del accionante, debió tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, o el cotizado durante todo el tiempo laborado, según le resultara más favorable, pero como se vio en los actos atacados, Colpensiones tomó el promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Así las cosas, se concluye que, si bien el accionante no tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme al Decreto 758 de 1990 como lo reclama en la demanda y la impugnación de la sentencia, si tiene derecho a que se le reliquide con el promedio de la totalidad de factores devengados y cotizados (enlistados en el Decreto 1158 de 1994) en el tiempo que le hacía falta para adquirir el status de pensionado que ocurrió el 12 de noviembre de 2003 o, con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, si esto último le resulta más favorable, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad parcial de la Resolución No. DIR 3718 del 21 de abril de 2017, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión, porque siendo el actor beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la liquidación debe ceñirse al periodo de liquidación y a los factores sobre los cuales realizó aportes siempre que estuvieran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, según lo previsto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem, así como en las subreglas de la sentencia de unificación, es decir con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional, o el cotizado durante todo el tiempo laborado, según le resulte más favorable.

Se advierte que la reliquidación ordenada solo quedará en firme si resulta ser mayor que el valor de la pensión que ya viene devengando, conforme las pautas dadas en esta providencia. […]”. […] “[…] En este sentido, respecto a la causación y disfrute de la pensión por vejez se advierte que el artículo 13 del Decreto 758 de 1990 establece que: “Artículo 13.

La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo” Teniendo en cuenta lo anterior, y de acuerdo con lo probado en el proceso, se tiene que el señor AFRANIO CARDONA GRANADOS causó su derecho pensional desde el 12 de noviembre de 2003, cuando cumplió el requisito de edad (60 años), pues ya contaba con el tiempo de servicios, conforme la norma que le fue aplicada para su reconocimiento –Decreto 758 de 1990, debido a que se vinculó a la Universidad Industrial de Santander desde 1971. 6 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados Por tanto y aunque el demandante obtuvo el reconocimiento pensional con efectos a partir del 01 de septiembre de 2016, fecha en la que se verificó el retiro efectivo del servicio, lo cierto es que su derecho pensional se consolidó el 12 de noviembre de 2003, cuando acreditó todos los requisitos para pensionarse conforme a los presupuestos de la Ley 758 de 1990.

En consecuencia, se adicionará un numeral a la sentencia de primera instancia para reconocerla a partir del 01 de septiembre de 2016, fecha en la que se hizo efectiva la pensión, toda vez que, el demandante consolidó su derecho con anterioridad a la publicación del Acto Legislativo 01 de 2005. […]”. […] “[…] Finalmente, advierte la Sala que no opera el fenomeno de prescripción en el asunto de la referencia, pues entre la fecha en la que se hizo exigible la mesada catorce, esto es desde la efectividad la pension - 01 de septiembre de 2016 y la interposición de la demanda - 09 de junio de 2017, no transcurrieron más de 3 años. […]”. […] “[…] Con relación a los intereses moratorios solicitados por el demandante, se precisa que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que “(…) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago”, es decir que, su pago procede cuando existe demora en la cancelación de la mesada pensional, luego de su reconocimiento.

En virtud de lo expuesto, no hay lugar a cancelar intereses moratorios y la actualización de las sumas reconocidas por concepto de reliquidación de la pensión del demandante conforme lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, debido a que, los valores que se ordenaron cancelar a favor de la parte actora, se originan en la sentencia apelada y no en una mora injustificada de la entidad de previsión social frente al pago de las diferencias en las mesadas a que tiene derecho el accionante por concepto del beneficio que le fue reconocido.

Además, es preciso señalar que, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios no es compatible con el pago simultáneo de la indexación de las mesadas o diferencias adeudadas, en consideración a que estas obedecen a la misma causa, esto es a la devaluación del dinero, sin perjuicio de lo preceptuado en el inciso 3° del artículo 192 del C.P.A.C.A. […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 15. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: se me TUTELEN los derechos fundamentales constitucionales aña igualdad (Art. 13), debido proceso (Art.29), acceso a la administración de justicia (Art. 229), a la garantía a la Seguridad Social Integral (Art. 48) y a la remuneración mínima vital conforme a las normas laborales (Art. 53). 7 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados SEGUNDO: En consecuencia, se deje sin efectos por inconstitucionalidad la sentencia de segunda instancia, proferida en el proceso tramitado bajo el radicado 680013333014-2017-00232-00, en el marco de un medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, en lo referente a los factores salariales a tener en cuenta para la construcción del Ingreso Base de Liquidación, por incurrir en defecto sustantivo y en violación del precedente constitucional, al imputar al pensionado/afiliado los defectos en la gestión de cobro de la ADMINISTRADORA COLONBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., cuando en decisiones posteriores el mismo Tribunal accionado a reconocido el derecho negado al suscrito, afectado a su vez mi garantía de trato igual ante la Ley y los jueces.

TERCERO: Con ocasión de lo anterior, se ordene al H. Tribunal Administrativo de Santander emitir decisión de remplazo, en la cual se conserve integralmente lo decidido en la sentencia del dos (02) de diciembre del dos mil veintiuno (2021), agregando que para la construcción de Ingreso Base de Liquidación aplicable se hará con la inclusión de todos los factores devengados enlistados en el decreto 1158 de 1994, fuesen cotizados o no, en medida que la ausencia de cotización de un factor devengado y enlistado en la norma reglamentaria como integrante del ingreso pensional es producto de la ausencia de gestión de cobro de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E., la cual no ha de imputarse al afiliado o pensionado, conforme la ley y el precedente constitucional. […]”. 16.

El actor en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un i) defecto sustantivo por interpretación irrazonable de normas jurídicas; y en un ii) defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. Actuación 17. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto de 11 de julio de 2023; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander; y iii) vinculó al señor presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervenciones de la demandada y del tercero con interés legítimo 18. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones consideró que: “[…] Aunado, se tiene que en el presente caso los los Honorables Magistrados de la República, dentro del proceso Contencioso Administrativo 680013333014-2017- 00232-00 contaban con la posibilidad de apartarse del precedente jurisprudencial y argumentar, como en efecto sucedió, cuál era su interpretación normativa bajo la cual consideraba debía estudiarse en caso en concreto. 8 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados Conforme a lo anterior, no se ha materializo ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales, atendiendo a la interpretación dada por parte del el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER MP CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE, dentro del proceso contencioso 680013333014-2017-00232-00, ya que dentro de su autonomía judicial, explico de manera detallada y razonada, la razón por la que se aparta de dicha jurisprudencia. […]”. […] “[…] Así pues, debe tenerse en cuenta que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, invade la órbita del juez ordinario y su autodominio, pero además excede las competencias del juez constitucional, en la medida que no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable que haga viable proteger derecho alguno. […]”. 19.

El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio en esta oportunidad procesal. La sentencia impugnada 20. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 2 de agosto de 2023, resolvió lo siguiente: “[…] 1º. Niégase el amparo los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y mínimo vital invocados por el señor Afranio Cardona Granados, en armonía con lo expuesto en la parte motiva […]”. 21.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que: “[…]Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se constata que: (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, seguridad social y mínimo vital del accionante;

(ii) contra la decisión objeto de censura no procede recurso alguno, en atención a que fue emitida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la decisión atacada quedó ejecutoriada el 1º de febrero de 20233 y la solicitud de amparo se instauró el 4 de julio siguiente, es decir, dentro de un término prudencial (5 meses y 3 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela. […]”. […] 3 En razón a que se presentó solicitud de aclaración del fallo, despachada de manera desfavorable el 27 de enero de 2023, providencia notificada por estado el 30 de los mismos mes y año, en virtud de lo dispuesto en el artículo 290 y 291 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 9 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados “[…] La jurisprudencia constitucional4 ha precisado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando el litigio es desatado con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla.

Sobre el particular, la Corte Constitucional sostuvo que este defecto implica «[…] la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales». […]”. […] “[…] Para desatar el presente asunto, resulta indispensable precisar que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicios y monto se les aplicará el régimen anterior. […]”. […] “[…] Con base en el anterior recuento normativo, se tiene que, como lo anotaron los magistrados accionados, el actor nació el 12 de noviembre de 1943 y laboró desde el 23 de septiembre de 1971 de manera ininterrumpida como docente en la Universidad Industrial de Santander, por lo que la fecha en la que adquirió el estatus pensional es el 12 de noviembre de 2003 (en atención a su natalicio), por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para cuando entró en vigencia dicha norma (30 de junio de 1995)5, tenía 24 años de servicios y 52 años edad.

Por consiguiente, el actor al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 su reconocimiento pensional debió atender los requerimientos exigidos por el Decreto 758 de 1990 para su concesión, lo cual satisfizo (tenía 24 años de servicio y 52 años de edad ) y comoquiera que aquel le 4 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 de 2012, entre otras. 5 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental». 10 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados faltaban menos de 10 años para adquirir la pensión (estatus pensional 12 de noviembre de 2003), para el cálculo de su mesada debía tenerse en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional o el cotizado durante todo el tiempo laborado, lo que le resultara más beneficioso, por lo que no les era dable tener en cuenta como período de liquidación el último año de servicios, como lo pretendía el demandante, sin que ello implique la negación de incluir algún factor por falta de cotización al sistema general de pensiones, toda vez que el incremento allí ordenado debe observar el principio de favorabilidad. […]”. […] “[…] Ahora bien, respecto de los artículos 17, 24, 57, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, la Sala observa que no fueron desatendidos, por cuanto en la sentencia objeto de reproche los magistrados accionados no desconocieron las cotizaciones efectuadas ni que Colpensiones no haya adelantado los respectivos procedimientos administrativos para obtener el pago de los dineros por ese concepto.

Además, allí se determinó que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad, para realizar el cálculo por el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o el cotizado durante todo el tiempo, sin que esto implique desconocimiento de lapsos de servicios por falta de cancelación de los dineros correspondientes a aportes ni factores salariales para el efecto.

Por último, esta Sala reitera su criterio en cuanto a que el ejercicio del razonamiento que efectúa el juez natural, al construir la decisión judicial, hace parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En ese orden de ideas, se concluye que el fallo atacado no incurre en el defecto sustantivo planteado por el actor, porque la decisión judicial no contraviene la normativa aplicable sobre el particular, dado que fue dictada con observancia de aquella. […]”. […] “[…] Al estudiar las providencias relacionadas en precedencia, se observa que aunque se analizaron asuntos relativos a reajustes pensionales, en principio, el régimen aplicado en esas providencias fue el establecido en la Ley 33 de 1985, el cual difiere del previsto en el Decreto 758 de 1990, conforme al cual se reconoció la prestación social al accionante.

Asimismo, se advierte que en aquellas controversias a los demandantes les hacía falta más de 10 años para adquirir el estatus pensional a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1º de abril de 1994 o 30 de junio de 1995), contrario al caso del tutelante, pues él logró esa condición el 12 de noviembre de 2003, por ende, al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem, en concordancia con su inciso 3º, para el cálculo de su mesada debió tenerse en cuenta el promedio de lo aportado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus pensional o el cotizado durante todo el tiempo laborado (lo más favorable). […]”. […] “[…]Conforme a lo expuesto en la citada jurisprudencia, observa esta Sala que la providencia enjuiciada no desconoció el derecho a la seguridad social, pues el tutelante pudo acceder a su pensión y a que esta fuera aumentada en virtud de los aportes efectuados al sistema general durante el tiempo laborado, de modo que no le asiste razón al tutelante al indicar que se presentó violación directa de la 11 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados Constitución, pues, se reitera, le fue reliquidada su pensión conforme a la normativa aplicable a su caso.

En lo atinente al principio de favorabilidad, la Corte Constitucional, en fallo SU-332 de 20196, determinó que «[…] se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”7».

En el asunto sub examine se advierte que tampoco se inobservó el mencionado principio, dado que en el asunto contencioso-administrativo no se presentó conflicto en la aplicación de normas, pues de acuerdo con las particularidades del caso, esto es, la fecha de nacimiento del actor, los tiempos laborados y cotizados, así como el día en que adquirió el estatus pensional, le fue aplicado el régimen pensional que se avenía a su situación, esto es, el del Decreto 758 de 1990, de modo que su pensión fue reliquidada conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición). […]”.

La impugnación 22. El actor impugnó la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. En ese orden de ideas, expresó lo siguiente: “[…] En esta oportunidad se precisa que no se impugna la consideración consistente en la satisfacción de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto, por lo cual, al amparo de la garantía de no reformatio in peijus, al ser impugnante único, se estima que no ha de revisarse en segunda instancia nuevamente la satisfacción de dichos requisitos, dando lugar al estudio de fondo de las causales propuestas.

Aclarado lo anterior, se procede a desarrollar las razones especificas por las cuales se considera debidamente acreditados los defectos denominados “defecto sustantivo”, “Desconocimiento del precedente”, y “violación directa de la constitución”, en la sentencia cuestionada en la presente acción de forma separada, para efectos de su revisión y decisión […]”.

DEFECTO SUSTANTIVO “[…] Los anterior, al ser manifestación incorporada en providencia judicial emitida por el H. Consejo Estado – Sección Segunda, se estima como consideración calificada de la existencia de regla consiste en el deber de aporte respecto al factor denominado “PRIMA DE ANTÜGUEDAD” y la obligación de sirtir el cobro coactivo respecto de aportes no realizados.

En concurrencia con lo anterior, la decisión impugnada sustenta la negativa al amparo por defecto sustantivo manifestando que “(…) el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 (…) se acogió para ordenar el cálculo de la mesada del actor (…) por cuanto en la sentencia objeto de reproche los magistrados accionados no 6 Corte Constitucional, sentencia SU-332 de 25 de julio de 2019, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva. 12 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados desconocieron (…) que Colpensiones no haya adelantado los respectivos procedimientos administrativos para obtener el pago de los dineros por ese concepto (…) Esta consideración se considera errada, pues si bien en la parte motiva de la sentencia acusada en la presente acción tuitiva se aprecia una redacción confusa, determinante de solicitud de aclaración negada en el proceso de origen, en la parte motiva se dispone expresamente: “Así las cosas, se concluye que, si bien el accionante no tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme al Decreto 758 de 1990 como lo reclama en la demanda y la impugnación de la sentencia, si tiene derecho a que se le reliquide con el promedio de la totalidad de factores devengados y cotizados (enlistados en el Decreto 1158 de 1994) en el tiempo que le hacía falta para adquirir el status de pensionado que ocurrió el 12 de noviembre de 2003 o, con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, si esto último le resulta más favorable, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

( )” (Subraya original) […]”. […] “[…] Sobre lo razonado vale decir que una forma de presentación del defecto factico, conforme la misma sentencia impugnada, es cuando el juez de instancia omite aplicar una norma del sistema normativo pertinente para resolver el caso concreto. En mi caso concreto, los artículos 17, 24, 57, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 imponen reconocer que las omisiones totales o parciales de cotización, respecto a un factor salarial legal, como es la prima de antigüedad (Decreto 1158 de 1994), no pueden llevar a afectar el derecho pensional del afiliado o beneficiario de la asignación pensional, pues es COLPENSIONES E.I.C.E. quien esta llamado a realizar el cobro coactivo sobre dicho aparte, que por demás no prescribe o caduca dicha facultad legal. […]”. […] VIOLACIÓN DEL PRECEDENTE “[…] Al analizar los pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencias del 11 de julio de 20196, 26 de noviembre de 20207 y 24 de febrero8 y 1º de septiembre9, ambas de 2022, el fallo impugnando concluye que en dichas decisiones se ordenó la inclusión del factor denominado “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” en el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de los demandantes, con independencia de su cotización, soportado en los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Pese a lo anterior se estimo que el precedente alegado no era aplicable suscrito, a partir de la distinción entre el caso planteado en esta oportunidad y los referidos en las sentencias reseñadas, resumida en; 1) los casos aducidos son en el marco del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y no con ocasión del previsto Decreto 758 de1990, como es mi caso; y 2) los demandantes de dichos procesos les hacia falta más de 10 años para adquirir el estatus pensional a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y en mi caso hacia falta menos de dicho plazo, variando las reglas de cálculo del I.B.L. […]”. […] 13 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados “[…] En atención a lo anterior, resulta indiferente si el régimen pensional aplicable por ministerio del instituto de la transición pensional corresponde al previsto en la ley 33 de 1985, o al previsto en la Ley 71 de 1988, o al previsto en el Decreto 758 de 1990 (Que es mi caso), o cualquier otro régimen previsto en norma previa a la ley 100 de 1993, pues a todos estos regímenes pensionales públicos, por ministerio del precedente de unificación les será aplicable las reglas del Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]”. […] “[…] En concurrencia con esta situación, respecto a la distinción del precedente, al decirse que mi caso no se puede servir de lo resuelto en las sentencias alegadas, en medida que al suscrito le faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se aprecia que tampoco asiste razón al fallo de la instancia impugnado. […]”. […] “[…] Conforme lo dicho, en manera concurrente con lo alegado respecto al defecto sustantivo, pues en últimas el precedente enunciado indica la obligación de incorporar factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 -prima de antigüedad-, cotizado o no por ministerio del deber legal, se considera que se convalido una separación de un precedente debidamente identificado desde las instancias, sin justificación suficiente, dando lugar a la procedencia de la tutela igualmente por la causal propuesta de violación del precedente. […]”.

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN […] “[…] En esta oportunidad se considera que la decisión impugnada vario el alcance de la tutela formulada, en medida que lo sostenido preliminarmente era que con ocasión del principio de legalidad y obligatoriedad cotización, en concurrencia con la garantía de irrenunciabilidad de derechos previstos en la Ley, no era dable condicionar la inclusión de un factor legal en el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) a la actuación o no de un empleador, que para el caso fue omiso en su deber de aporte integral del factor.

Conforme a lo dicho, se aprecia por el suscrito que al condicionar la decisión enjuiciada la inclusión del factor denominado “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” en el Ingreso Base de Liquidación a la acreditación de cotización de dicho factor, cuando se prueba en debida forma su condición de devengado, se reconoce el mismo como un factor renunciable, contrariando el articulo 53 superior.

En igual sentido, al limitar el alcance de un derecho legal, que por esa mera condición detenta la calidad de mínimo irrenunciable, conforme a la misma ley que sanciona con ineficacia cualquier pacto en contra de ley que reconoce derechos sociales (Artículo 271 y 272 Ley 100 de 1993), se da una vulneración efectiva de la prerrogativa de seguridad social y mínimo vital, pues el reconocimiento del derecho pensional fragmentado e inferior a los mínimos legales no enmienda la vulneración a la prerrogativa integral al mismo […]”. 14 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 23. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19918, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20219 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201810 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201911, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 24. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 25. En el caso sub examine, corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de relevancia constitucional. 26.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 9 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 10 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 11 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 15 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al acceso a la administración de justicia; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social; vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al mínimo vital; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, procediendo posteriormente a viii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 27. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por el señor Afranio Cardona Granados, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, en sentencia de dos de agosto de 2023, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 28. Esta Sección adoptó13 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 200514, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 29.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 14 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 30.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”15 que encaje en dichos parámetros. 31.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 32.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201416. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 33. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de relevancia constitucional. 15 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 17 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados Acerca del requisito general de la relevancia constitucional 34.

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201417, al referirse al requisito general de relevancia constitucional, consideró lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional. La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [18]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [19]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [20].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [21]. 17 Ut supra página 6. [18] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [19] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [20] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [21] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” 18 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional.

En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales. No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos.

Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [22].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [23]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [24]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […]”. […] “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad [22] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [23] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [24] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 19 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.

(Resaltado por la Sala). 35. De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional consideró25: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”26 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”27 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 25 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012.

Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 26 Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 27 Ibidem. 20 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados 36. En ese orden de ideas, el requisito general de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumplen con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales. 37.

Recientemente, la Corte Constitucional en la sentencia SU – 215 de 202228 precisó, en relación con el alcance del requisito general de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: “[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, a. El caso no además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales.

(…) tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42. Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. (…) b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la 28 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 21 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario.

(…) c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65. Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.

Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios.

(…) d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales 69. Como ya se indicó, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por una alta corte debe ser examinada con especial rigurosidad. Por ende, se requiere demostrar que en la providencia atacada se presenta una afectación desproporcionada a un derecho fundamental, producto de una actuación arbitraria.

Por este motivo, no basta con mencionar una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, sino que se requiere demostrar: (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, para entender acreditado el requisito general de procedencia de relevancia constitucional […]”.

(Resaltado por la Sala). Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 38. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 22 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 39.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional29 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 40. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 41. Atendiendo a que, la Corte Constitucional30 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta 29 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 30 Corte Constitucional, Sentencia T-799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 23 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la seguridad social 42. Visto el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante […]”. 43. De igual manera, la Corte Constitucional frente al derecho fundamental a la seguridad social ha dicho lo siguiente:31 “[…] El artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii) como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado32.

Esta garantía fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un 31 Corte Constitucional, sentencia T-281 de 23 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 32 Artículo 48.

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley”. 24 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo”33.

Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos”34 […]”.

Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a al mínimo vital 44. Visto el artículo 94 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…] La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos […]”. 45.

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional frente al derecho innominado al mínimo vital, ha dicho35: “[…] El derecho al mínimo vital ha sido definido por esta Corte como "la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud, prerrogativas cuya titularidad es indispensable para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional". 99.

En ese sentido, el mínimo vital constituye un presupuesto básico para el efectivo goce y ejercicio de la totalidad de los derechos fundamentales, en tanto salvaguarda de las condiciones básicas de subsistencia del individuo. El reconocimiento del derecho al mínimo vital encuentra su fundamento en el concepto de dignidad humana, pues es claro que la carencia de las condiciones materiales mínimas necesarias para garantizar la subsistencia del individuo, comporta la negación de la dignidad que le es inherente.

Igualmente, este derecho se proyecta en otros derechos fundamentales como la vida (Art. 11 C.P.), la salud (Art. 49 C.P.), el trabajo (Art. 25 C.P.) y la seguridad social (Art. 48 C.P.). De esta forma, la protección al mínimo vital se configura una de las garantías de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho […]”. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 46.

Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que 33 Sentencia T-173 de 2016. 34 Ibídem. 35 Corte Constitucional, sentencia T-678 de 16 de noviembre de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido. 25 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados establece que: “[…]

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 47. Atendiendo a que la Corte Constitucional36 ha entendido que el derecho a la igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso concreto 48. El actor, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 2 de diciembre de 2021, en el proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 680013333014-2017-00232-01, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y al mínimo vital. 36 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 26 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados 49.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 50. La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por el actor en su respectivo escrito de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 51.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 51.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 2 de diciembre de 2021. Solución del caso concreto Análisis del posible incumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional 52.

Para la Sala, el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de los que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional. El actor en su escrito de tutela señaló lo siguiente37: “[…] Previo a desarrollar aquellos defectos, debe precisarse que la consideración que se estima vulneradora de mis prerrogativas fundamentales es un aparte de la parte motiva de la decisión cuestionada, a partir del cual se condiciona los factores integrantes del I.B.L. solo a los que se acredite su efectiva cotización, sin tener en cuenta que hay un factor, denominado “prima de antigüedad” que aunque se no se haya cotizado en su integridad por omisión de mi entidad empleadora, el mismo es un ítem legal integrante del I.B.L. conforme al Decreto 1158 de 1994, y es solo sobre este asunto respecto al cual gira la presente acción, encontrándose 37 Transcripción literal del texto de la solicitud del amparo. 27 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados conformidad respecto a lo demás decidido.

Se transcribe dicha consideración para su análisis: “Así las cosas, se concluye que, si bien el accionante no tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme al Decreto 758 de 1990 como lo reclama en la demanda y la impugnación de la sentencia, si tiene derecho a que se le reliquide con el promedio de la totalidad de factores devengados y cotizados (enlistados en el Decreto 1158 de 1994) en el tiempo que le hacía falta para adquirir el status de pensionado que ocurrió el 12 de noviembre de 2003 o, con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, si esto último le resulta más favorable, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

( )” (Subraya original) […]”. […] “[…] A. Defecto Sustantivo En cuanto a esta modalidad de la vía de hecho, se considera que es dable acceder a lo pedido, en medida que al decirse en la decisión cuestionada que se condicionaba la inclusión del factor denominado “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” al Ingreso Base de Liquidación, a acreditar la cotización previa, se vulnero los artículos 48 y 53 constitucionales, que para el caso se desarrollaron legislativamente en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, artículo 17 de la Ley 100 de 1993, artículo 24 de la Ley 100 de 1993, artículo 57 de la Ley 100 de 1993, artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y artículo 272 de la Ley 100 de 1993, igualmente vulnerados.

El articulo 48 constitucional desarrolla el derecho irrenunciable a la seguridad social, imponiendo al estado un deber de garantía de cumplimiento de la legalidad, el cual armonizado con el artículo 53 superior, lleva a identificar que en amparo del derecho al mínimo vital del trabajador afiliado al sistema de pensiones, es deber del estado ejercer de forma efectiva la gestión de cobro de aportes fijados en la Ley, lo cual correlativamente hace que la omisión del empleador, aun cuando este fuese una entidad pública, no sea imputable al trabajador beneficiario de la asignación pensional, bajo el principio constitucional de irrenunciabilidad del derecho al aporte. […]”. […] “[…] Dichas normas se consideran vulneradas, en forma conjunta, por la decisión cuestionada, pues en la misma se dice que la omisión de una entidad empleadora de realizar la cotización legal de un factor obligatorio de aporte, que para el caso es el concerniente a la denominación “PRIMA DE ANTIGÜEDAD”, repercute en el beneficiario de la asignación pensional, pues dicho factor no será integrante de su Ingreso Base de Liquidación, sin tener en cuenta que era un deber legal de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES E.I.C.E. de ejercer sus competencias de cobro de cotizaciones obligatorias, y aquella entidad estando obligada a ejercer la facultad de cobro aludida, no podría afectar el mínimo legal en favor del beneficiario.

Teniendo en cuenta las normas legales referidas, que desarrollan los postulados constitucionales de obligatoriedad de la cotización e irrenunciabilidad del derecho pensional, previsto en los artículos 48 y 53 constitucionales, se impondría reconocer que mi Ingreso Base de Liquidación – I.B.L. debería recalcularse teniendo en cuenta el factor obligatorio de aporte denominado “PRIMA DE ANTIGÜEDAD”, instando a la A.F.P. COLPENSIONES E.I.C.E. a ejercer sus facultades de cobro coactivo en contra de la entidad empleadora omisa. 28 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados En este orden de ideas, se considera sustentado el defecto sustantivo alegado, al indicarse las normas constitucionales y legales desatendidas en la decisión, que de haberse aplicado en debida forma llevarían a una decisión diferente.

B. Violación del Precedente En atención a la pertinencia de las normas legales aludidas en el anterior defecto, existen decisiones uniformes del H. Consejo de Estado, H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, y H. Corte Constitucional en las que se reconoce: 1) obra un deber legal de tener en cuenta en el Ingreso Base de Liquidación – I.B.L. todo factor legal de cotización en su integridad; y 2) la omisión en el ejercicio de la gestión de cobro de una A.F.P. no puede ser imputada al afiliado.

El precedente vinculante vulnerado del H. Consejo de Estado – Sección Segunda, identificado como soporte del presente defecto por violación del precedente, se expresa en las siguientes decisiones especificas -sin perjuicio de otras decisiones no conocidas por el suscrito- (a) RAD: 23001-23-33-000-2015- 00154-01(4282-16), CP - Gabriel Valbuena Hernández, del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020);

(b) RAD: 25000-23-42-000-2013-00387- 01(1958-2015), CP - César Palomino Cortés, del primero (1) de septiembre de dos mil veintidós (2022); (c) RAD: 680012333000201400756 01 (288-2016), CP - Rafael Francisco Suárez Vargas, del once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019); y (d) RAD: 25000-23-42-000-2015- 05067-01 (1634-2019), CP - César Palomino Cortés, del veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022), señalándose expresamente en la última de estas decisiones: […]”. […] “[…] Conforme lo dicho, a partir del precedente vinculante, no es indispensable acreditar la cotización del factor objeto de solicitud, sin perjuicio de los efectos de pago que se fije en la sentencia de instancia, siendo suficiente acreditar la existencia del deber legal de cotizarse el mismo, lo cual para el caso concreto se cumple a partir de la artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994, siendo esto una constatación de la violación del precedente en la decisión atacada. […]”. […] “[…] Así las cosas, dicha separación del precedente para mi caso concreto determino una afectación de mi garantía al trato igual ante la Ley y los jueces, pues mí mismo juez natural en otros asuntos equivalentes ha tomado una decisión diferenciada, implicando que a partir del in dubio pro operario se me extienda el beneficio de mis pares en clase y condiciones. […]”. 53.

De igual manera, el actor en su escrito de impugnación manifestó lo siguiente: “[…] En esta oportunidad se precisa que no se impugna la consideración consistente en la satisfacción de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto, por lo cual, al amparo de la garantía de no reformatio in peijus, al ser impugnante único, se estima que no ha de revisarse en segunda instancia nuevamente la satisfacción de dichos requisitos, dando lugar al estudio de fondo de las causales propuestas.

Aclarado lo anterior, se procede a desarrollar las razones especificas por las cuales se considera debidamente acreditados los defectos denominados “defecto sustantivo”, “Desconocimiento del precedente”, y “violación directa de la 29 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados constitución”, en la sentencia cuestionada en la presente acción de forma separada, para efectos de su revisión y decisión […]”.

DEFECTO SUSTANTIVO “[…] Los anterior, al ser manifestación incorporada en providencia judicial emitida por el H. Consejo Estado – Sección Segunda, se estima como consideración calificada de la existencia de regla consiste en el deber de aporte respecto al factor denominado “PRIMA DE ANTÜGUEDAD” y la obligación de sirtir el cobro coactivo respecto de aportes no realizados.

En concurrencia con lo anterior, la decisión impugnada sustenta la negativa al amparo por defecto sustantivo manifestando que “(…) el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 (…) se acogió para ordenar el cálculo de la mesada del actor (…) por cuanto en la sentencia objeto de reproche los magistrados accionados no desconocieron (…) que Colpensiones no haya adelantado los respectivos procedimientos administrativos para obtener el pago de los dineros por ese concepto (…) Esta consideración se considera errada, pues si bien en la parte motiva de la sentencia acusada en la presente acción tuitiva se aprecia una redacción confusa, determinante de solicitud de aclaración negada en el proceso de origen, en la parte motiva se dispone expresamente: “Así las cosas, se concluye que, si bien el accionante no tiene derecho a que su pensión se reliquide con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme al Decreto 758 de 1990 como lo reclama en la demanda y la impugnación de la sentencia, si tiene derecho a que se le reliquide con el promedio de la totalidad de factores devengados y cotizados (enlistados en el Decreto 1158 de 1994) en el tiempo que le hacía falta para adquirir el status de pensionado que ocurrió el 12 de noviembre de 2003 o, con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral, si esto último le resulta más favorable, conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

( )” (Subraya original) […]”. […] “[…] Sobre lo razonado vale decir que una forma de presentación del defecto factico, conforme la misma sentencia impugnada, es cuando el juez de instancia omite aplicar una norma del sistema normativo pertinente para resolver el caso concreto. En mi caso concreto, los artículos 17, 24, 57, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 imponen reconocer que las omisiones totales o parciales de cotización, respecto a un factor salarial legal, como es la prima de antigüedad (Decreto 1158 de 1994), no pueden llevar a afectar el derecho pensional del afiliado o beneficiario de la asignación pensional, pues es COLPENSIONES E.I.C.E. quien esta llamado a realizar el cobro coactivo sobre dicho aparte, que por demás no prescribe o caduca dicha facultad legal. […]”. […] VIOLACIÓN DEL PRECEDENTE “[…] Al analizar los pronunciamientos emitidos por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencias del 11 de julio de 20196, 26 de noviembre de 20207 y 24 de febrero8 y 1º de septiembre9, ambas de 2022, el fallo impugnando concluye que en dichas decisiones se ordenó la inclusión del factor denominado “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” en el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de los demandantes, con 30 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados independencia de su cotización, soportado en los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Pese a lo anterior se estimo que el precedente alegado no era aplicable suscrito, a partir de la distinción entre el caso planteado en esta oportunidad y los referidos en las sentencias reseñadas, resumida en; 1) los casos aducidos son en el marco del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, y no con ocasión del previsto Decreto 758 de1990, como es mi caso; y 2) los demandantes de dichos procesos les hacia falta más de 10 años para adquirir el estatus pensional a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, y en mi caso hacia falta menos de dicho plazo, variando las reglas de cálculo del I.B.L. […]”. […] “[…] En atención a lo anterior, resulta indiferente si el régimen pensional aplicable por ministerio del instituto de la transición pensional corresponde al previsto en la ley 33 de 1985, o al previsto en la Ley 71 de 1988, o al previsto en el Decreto 758 de 1990 (Que es mi caso), o cualquier otro régimen previsto en norma previa a la ley 100 de 1993, pues a todos estos regímenes pensionales públicos, por ministerio del precedente de unificación les será aplicable las reglas del Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. […]”. […] “[…] En concurrencia con esta situación, respecto a la distinción del precedente, al decirse que mi caso no se puede servir de lo resuelto en las sentencias alegadas, en medida que al suscrito le faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se aprecia que tampoco asiste razón al fallo de la instancia impugnado. […]”. […] “[…] Conforme lo dicho, en manera concurrente con lo alegado respecto al defecto sustantivo, pues en últimas el precedente enunciado indica la obligación de incorporar factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 -prima de antigüedad-, cotizado o no por ministerio del deber legal, se considera que se convalido una separación de un precedente debidamente identificado desde las instancias, sin justificación suficiente, dando lugar a la procedencia de la tutela igualmente por la causal propuesta de violación del precedente. […]”.

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN […] “[…] En esta oportunidad se considera que la decisión impugnada vario el alcance de la tutela formulada, en medida que lo sostenido preliminarmente era que con ocasión del principio de legalidad y obligatoriedad cotización, en concurrencia con la garantía de irrenunciabilidad de derechos previstos en la Ley, no era dable condicionar la inclusión de un factor legal en el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) a la actuación o no de un empleador, que para el caso fue omiso en su deber de aporte integral del factor.

Conforme a lo dicho, se aprecia por el suscrito que al condicionar la decisión enjuiciada la inclusión del factor denominado “PRIMA DE ANTIGÜEDAD” en el Ingreso Base de Liquidación a la acreditación de cotización de dicho factor, cuando se prueba en debida forma su condición de devengado, se reconoce el mismo como un factor renunciable, contrariando el articulo 53 superior. 31 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados En igual sentido, al limitar el alcance de un derecho legal, que por esa mera condición detenta la calidad de mínimo irrenunciable, conforme a la misma ley que sanciona con ineficacia cualquier pacto en contra de ley que reconoce derechos sociales (Artículo 271 y 272 Ley 100 de 1993), se da una vulneración efectiva de la prerrogativa de seguridad social y mínimo vital, pues el reconocimiento del derecho pensional fragmentado e inferior a los mínimos legales no enmienda la vulneración a la prerrogativa integral al mismo […]”. 54.

Al respecto, es preciso indicar que el asunto controvertido por el actor ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial accionada y la acción de tutela contra providencia judicial no constituye una tercera instancia que permita reabrir el debate resuelto por el juez natural, sino que tiene por objeto verificar si la entidad accionada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales. 55.

Además de lo anterior, para la Sala, a diferencia de lo sostenido por el actor en su respectivo escrito de tutela e impugnación, en el caso sub examine, se plantea una afectación de derechos fundamentales que tienen su origen en últimas en un debate estrictamente probatorio, legal y económico, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional. 56.

Ahora bien, precisado lo anterior, se advierte que a través de la sentencia de unificación SU – 215 de 2022, señaló que la simple enunciación de la vulneración de un derecho fundamental y la asociación de dicha afectación con la configuración de un defecto es insuficiente para tener por acreditado el cumplimiento del requisito general de la relevancia constitucional.

A juicio del máximo Tribunal de lo Constitucional es indispensable que el caso en cuestión: (i) tenga la “[…] entidad de interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental […]; (ii) que el alcance de la controversia “[…] no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas […]”; y (iii) que en el escrito de tutela se “[…] justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales […]”. 32 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados 57.

La Sala considera que la discusión que se expone a través del escrito de tutela, siguiendo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia antes transcrita, no tiene trascendencia constitucional porque el núcleo de la controversia se encuentra limitado a asuntos meramente probatorios, legales y económicos cuya competencia se encuentran en cabeza del juez de lo contencioso administrativo. 58.

Igualmente, el conflicto que subyace en esta oportunidad tiene un alcance de contenido particular, meramente probatorio, legal y económico, esto es así porque la discusión, además de los argumentos que se extraen de la acción de tutela, más que develar la necesidad de protección de un derecho fundamental, buscan que el juez de tutela valide la tesis jurídica del actor y, con ello, acceda a las pretensiones de la demanda, sin que de esta discusión se pueda evidenciar una clara trascendencia o relevancia constitucional. 59.

Para la Sala, la controversia planteada por el actor es de naturaleza puramente probatoria, legal y económica; y no gira en torno al contenido, alcance y goce del derecho fundamental indicado supra. 60. En ese orden de ideas, la Sala considera que la acción de tutela busca cuestionar el criterio de interpretación probatoria de la autoridad judicial accionada, es decir, el actor acude al juez constitucional buscando la corrección del criterio jurídico del juez natural y reabrir un debate probatorio y económico concluido que escapa de la órbita de competencia del juez constitucional.

Si bien es cierto, el actor alega la vulneración de sus derechos fundamentales indicado supra, el criterio de la relevancia constitucional, no se determina con su mera enunciación, sino mediante la acreditación expresa y razonable de una presunta amenaza o vulneración de los mismos, lo cual no aconteció en el caso sub examine. 61. Los supuestos de vulneración a los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social enunciados por el actor, no se evidencia en el caso sub examine, toda vez que el proceso ordinario se adelantó ante el juez competente, en respeto de las formas propias del proceso, y respetó el derecho de presentar y controvertir las pruebas allegadas.

Además, no concurre una situación de amenaza o alguna causal de vulnerabilidad que amerite la actuación del juez constitucional. 33 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados 62. En ese orden de ideas, para la Sala alegar un presunto desconocimiento de principios o garantías superiores, en el marco de un debate de carácter netamente probatorio y económico, no es una circunstancia que habilite por sí misma la procedencia de la tutela contra una providencia judicial. 63.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, para la Sala no se cumple con el requisito general de relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la medida que, si bien el actor enuncia la trasgresión de los derechos fundamentales indicados supra, esa presunta afectación tiene su origen en un debate estrictamente probatorio, legal y económico.

Conclusiones de la Sala 64. Con fundamento en lo anterior, la Sala revocará la sentencia de tutela de 2 de agosto de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de tutela del 2 de agosto de 2023 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para en su lugar, DECLARAR improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 34 Núm. único de radicación: 11001-03-15-000-2023-03560-01 Actor: Afranio Cardona Granados CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.