Radicado: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ) Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo Demandado: UGPP y DIAN Salvamento parcial de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Bogotá, D.C., siete (07) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ) Demandante: MARÍA INSMELDA ALZATE GIRALDO Demandado: UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES -UGPP y DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto, salvo parcialmente el voto respecto del auto del 31 de mayo de 2022 que se dictó en el proceso de la referencia, toda vez que, si bien se comparte la decisión de unificación contenida en el numeral segundo de la providencia1, no se comparte la orden prevista en el numeral primero, en el cual se dispuso lo siguiente: «ADMITIR EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por el apoderado de la señora María Insmelda Alzate Giraldo contra el auto del 16 de septiembre de 2019, que aprobó la liquidación de la condena en costas.

En consecuencia, por Secretaría General del Consejo de Estado, REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia para que desate el recurso de apelación pendiente», por las razones que se exponen a continuación: El artículo 237 de la Constitución Política de Colombia indica que la genuina misión del Consejo de Estado es la de ser el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno. Una de las funciones más importantes que le ha sido otorgada a esta Corporación en su calidad de órgano cúspide de la jurisdicción es la de cumplir con la labor de unificación de la jurisprudencia, pues ello permite que se efectivicen los principios del Estado Social de Derecho considerados como cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los estados democráticos2, tales como: i) Igualdad de trato; ii) seguridad jurídica y coherencia de las decisiones judiciales, iii) confianza legítima y iv) control de la actividad judicial. 1 «En vigencia de la Ley 1437 de 2011 el auto que aprueba la liquidación de las costas procesales en la jurisdicción contencioso administrativa es apelable al tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, disposición a la que remite el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Dicha apelación procede a partir del 1 de enero de 2014, fecha en la que entraron a regir plenamente las normas del Código General del Proceso para la jurisdicción contencioso administrativa. Con la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, el auto que aprueba la liquidación de las costas del proceso sigue siendo apelable.» 2 Corte Constitucional, Sentencia C- 634 de 2011.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ) Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo Demandado: UGPP y DIAN Salvamento parcial de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Una de las formas a través de la cual se cumple esta función es el especialísimo mecanismo de unificación jurisprudencial por vía preventiva o anticipativa, prevalente o preferente, previsto en los artículos 111 y 271 del CPACA y, la otra, es a través de los mecanismos procesales de unificación jurisprudencial de naturaleza correctiva, los cuales están contemplados a través de los recursos extraordinarios de revisión, los recursos extraordinarios de unificación jurisprudencial, así como las sentencias proferidas con ocasión del mecanismo de revisión eventual cuando se trate de las acciones populares o de grupo.

Estos dos mecanismos tienen características y alcances diferentes. Especialmente el consagrado en el artículo 271 del CPACA modificado por la Ley 2080, por cuanto en virtud de la competencia anticipativa, prevalente o preferente que le asiste, le permite al Consejo de Estado asumir un doble rol: (i) el de ser juez de instancia que decide la causa, y (ii) el de ser el juez de la unificación que orienta decisiones futuras de los casos con supuestos normativos y fácticos similares.

En virtud de este doble rol, esta corporación en el caso sub examine, debería haber ejercido su función como juez de instancia y no solamente como juez de unificación. En consecuencia, era menester que la Sala Plena decidiera el recurso de apelación presentado en lugar de remitirlo al Tribunal Administrativo de Antioquia para que lo resolviera.

Aunado a lo anterior, es importante anotar que el artículo 244 numeral 4 del CPACA dispone lo siguiente: «Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». En tal virtud, no resulta procedente la decisión de «admitir» el recurso, dado que esa etapa procesal ni siquiera se encuentra consagrada en relación con el trámite de apelación contra autos.

Lo que corresponde sería resolver el recurso. Y si fuera el escenario de un recurso de queja radicado contra la no concesión, rechazo o declaratoria de desierta de la apelación contra un auto o una sentencia conforme al artículo 245 del CPACA, lo procedente sería que el superior funcional estudie los motivos por los cuales se denegó la concesión del recurso vertical, para determinar si estuvo bien o mal denegado y proceder a concederlo, si es del caso, más no a admitirlo.

Una vez se informe a la primera instancia sobre la mencionada concesión y este envíe el expediente correspondiente para tramitar la segunda instancia, si se trata de la apelación contra un auto, esta se resolverá de plano, esto es, no tiene admisión alguna, tal y como se indicó en renglones anteriores. Si por el contrario es la manifestación de inconformidad relacionada con una sentencia, deberá Radicado: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ) Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo Demandado: UGPP y DIAN Salvamento parcial de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 resolverse sobre la admisión del mencionado recurso.

En otros términos, en el trámite de la queja en relación con la negativa de la apelación contra un auto o sentencia, tampoco se encuentra contemplada la figura de la admisión del recurso de apelación. Asimismo, es de aclarar que una vez se realiza una revisión al CPACA a efectos de determinar cuándo le corresponde al juez de segunda instancia adelantar el estudio de admisión a un expediente remitido por el inferior para tramitar otra instancia, se encuentra lo siguiente: i) El escenario del escrito de inconformidad vertical contra sentencia, acorde con lo consagrado en el ordinal 3.º del artículo 247 del CPACA; ii) En el caso del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 265 ibidem, etc.

En el caso sub examine, el objeto de la decisión no corresponde a un recurso de apelación contra sentencia o a un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, sino que se trataba de una solicitud de unificación de jurisprudencia en ejercicio del artículo 271 del CPACA. En efecto, se trató de la solicitud elevada en el auto proferido el 25 de agosto de 2021 por el Magistrado de la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, doctor Andrew Julián Martínez Martínez, con el propósito de unificar la jurisprudencia en relación con la procedencia o improcedencia del recurso de apelación del auto que aprueba la liquidación de las costas del proceso.

En consecuencia, no era procedente proferir la orden de admitir el recurso y devolver el expediente al Tribunal para que este resolviera lo correspondiente a la alzada presentada por la señora Maria Insmelda Alzate Giraldo contra el auto del 16 de septiembre de 2019, que aprobó la liquidación de la condena en costas que fue impuesta en su contra, pues además de que era inadecuado procesalmente, ello implicaría que la competencia del Tribunal en la materia solamente se desplazó de forma temporal y, no en forma definitiva, como en efecto procede con ocasión de las atribuciones conferidas por el artículo 271 del CPACA, el cual de manera precisa señala que el Consejo de Estado asume el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

En mi opinión, esa facultad de asumir el conocimiento de los asuntos que se seleccionen para unificación de jurisprudencia por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, implica un desplazamiento definitivo de la competencia de los Tribunales y, no un desplazamiento temporal como ocurrió en el presente caso e incluye no solo la decisión sobre la unificación sino la resolución del caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ) Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo Demandado: UGPP y DIAN Salvamento parcial de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 La teleología del artículo 271 del CPACA así como del fortalecimiento de las competencias que en materia de unificación le ha dado la Ley al Consejo de Estado es amplia y tiene como objetivo que el conocimiento del asunto radique en esta Corporación no solamente para efectos de la unificación, sino para que, en ejercicio de sus competencias, como máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo resuelva de fondo el asunto emitiendo sentencia o decidiendo de plano el auto, según sea el caso.

Si hubiera sido de otra manera, el artículo hubiese contemplado la posibilidad de que una vez decidida la unificación se remitiera a los tribunales para que fueran ellos quienes resolvieran los correspondientes asuntos y no fue así. Esa previsión normativa no se contempló en la materia. De manera que el solo decidir lo referente a la unificación sin resolver el recurso, implicaría renunciar a una de las funciones asignadas por la norma y, desdibujar el sentido de esta especialísima e importantísima institución procesal para convertirla en una suerte de facultad para emitir conceptos generales a modo de consulta, pero no para resolver el caso en concreto.

En mi opinión, esta posibilidad de desplazamiento temporal de la competencia o de limitación de la competencia solo al tema de unificación que guíe la decisión de los jueces, no es una hipótesis contemplada en el artículo 271 del CPACA ni en ninguna otra norma procesal Asimismo, es menester resaltar que, en el caso bajo estudio, la decisión de unificación no operó por vía de un recurso ordinario, sino en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 271 del CPACA por lo cual se reitera, la competencia no podía ejercerse solo para la unificación sino para la decisión del caso concreto.

Por último, es importante anotar que solo en los casos del recurso extraordinario de revisión contemplado en los artículos 250 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 modificada por la Ley 2080, el legislador previó de manera expresa las hipótesis en las cuales el Consejo de Estado dicta la sentencia de reemplazo en caso de prosperar el recurso y en cuáles devuelve a la instancia correspondiente para que emita el fallo, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255.

SENTENCIA. <Artículo modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Vencido el período probatorio se dictará sentencia. Si el competente encuentra fundada alguna de las causales de los numerales 1 a 4 y 6 a 8 del artículo 250 de este código, o la del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde.

En la sentencia que invalide la decisión revisada se resolverá sobre las restituciones, cancelaciones, perjuicios, frutos, mejoras, deterioros y demás consecuencias de dicha invalidación. Si en el expediente no Radicado: 11001-03-15-000-2021-11312-00 (IJ) Demandante: María Insmelda Alzate Giraldo Demandado: UGPP y DIAN Salvamento parcial de voto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 existiere prueba para imponer la condena en concreto, esta se hará en abstracto y se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 193 de este código.

Si halla fundada la causal del numeral 5 del señalado artículo 250, o la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, declarará la nulidad de la sentencia o de la actuación afectada con la causal que dio lugar a la revisión, y devolverá el proceso a la autoridad judicial de origen para que rehaga lo actuado o dicte sentencia de nuevo, según corresponda.

Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente». De conformidad con la norma en cita, cuando se trata de las causales 1 a 4 y 6 a 8 del artículo 250 del CPACA o la del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Consejo de Estado invalidará la sentencia revisada y dictará la que corresponda y cuando se encuentren fundadas las causales del numeral 5 del artículo 250 o la del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, declarará la nulidad de la sentencia, y devolverá el proceso a la instancia correspondiente para que rehaga lo actuado o dicte la sentencia según el caso.

Esta última regla procesal también permite evidenciar que las hipótesis en las que el legislador ha querido que el asunto sometido a conocimiento del Consejo de Estado se regrese al funcionario remitente para que este decida de fondo, así lo ha señalado de forma expresa. En el caso del artículo 271 del CPACA se itera, no hay norma procesal alguna que indique que, una vez proferida la regla de unificación, debe enviarse el asunto a la instancia correspondiente para que sea ella quien profiera la sentencia o decida de plano el auto.

En los anteriores términos, expongo los argumentos por los cuales salvo parcialmente el voto. Respetuosamente, WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Magistrado