CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., primero (1º) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la accionante y la demandada contra la sentencia de 3 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control. La señora María Belsy Hernández Montoya, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 2016002160 de 8 de marzo de 2016, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes. A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el pago de «[…] las diferencias salariales […]»; «[…] las acreencias laborales a que haya lugar en [su] favor […]», tales como primas legales, cesantías y sus intereses, vacaciones; «[…] los aportes al [s]istema [d]e [s]eguridad [s]ocial [i]ntegral en salud, pensión y A.R.L. […]» (sic) y «[…] la sanción por despido sin justa causa […]»; y (ii) su «[…] reintegro inmediato […], actualizando a la fecha de la ejecutoria de la sentencia su salario, prestaciones sociales y demás ingresos que tuviera como consecuencia de su vinculación […] Y QUE SE ORDENE QUE PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio» (sic).
Lo anterior debidamente indexado, junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que «[…] prestó sus servicios personales, dependientes y remunerados a favor del Hospital Universitario San Jorge E.S.E. […] desde el día 3 de marzo de 2005 hasta el 30 de junio de 2013 […]», «[…] cumpliendo con un horario de trabajo de 8 de la mañana a 12 del día y de 2 a 6 de la tarde, de lunes a viernes, por lo que se configuró una verdadera relación laboral, además de jornadas extraordinarias programadas por personal directo […]» de esa institución. Que «[d]urante la vigencia de los contratos […] se desempeñó en el cargo de auxiliar de enfermería […]», pero «[e]l salario mensual devengado en promedio […] fue notoriamente inferior al […] devengado por una auxiliar de enfermería que labor[aba] en [dicho] HOSPITAL […] más los recargos derivados de las horas extras diurnas y nocturnas, los días dominicales y festivos laborados» (sic).
Dice que «[…] siempre existió subordinación bajo el mando de la ENFERM[ER]A JEFE DE TURNO y M[É]DICOS DE LAS UNIDADES que se desempeñaron ordenando los procedimientos en las unidades de la entidad donde desempeñaba las funciones como auxiliar de enfermería […]» (sic). Que el 11 de febrero de 2016 solicitó de la accionada el reconocimiento de la existencia de la relación laboral, negado con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 49, 53, 90, 122, 123, 124, 125, 126, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 10 del CPACA y 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 de 1968; y las Leyes 50 de 1990, 80 de 1993, 100 de 1993 y 190 de 1995.
Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual el acto acusado está viciado de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas, dada la suscripción de los contratos de prestación de servicios. 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos dijo que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE accionada, buena fe y prescripción. Asevera que entre las partes no hubo un «[…] contrato de trabajo […] [y] al no existir un acto administrativo de nombramiento y posesión, no puede hablarse de la existencia de un vínculo laboral […]»; en tal sentido, conforme a «[…] los contratos de prestación de servicios celebrados por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, cuyo objeto general era la ejecución de procesos asistenciales con la obligación de proporcionar personal para realizar actividades de “[a]uxiliar de [e]nfermería”, […] esa responsabilidad única y exclusiva de las entidades que la vincularon, puesto que es con dichas empresas las que se acordó el contrato de trabajo, su remuneración, sus actividades, los términos del contrato y demás cláusulas contractuales pactadas entre ambas partes, sin que la entidad asistencial demandada haya tenido parte activa en dicha negociación». 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia de 3 de marzo de 2022, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que se configuraron los elementos propios de una relación laboral, por cuanto la accionada «[…] desconoció el principio de primacía de la realidad sobre las formas, así como el derecho fundamental a la igualdad, […] [por lo] que ha quedado acreditada la tercerización a través de las cooperativas de trabajo asociado y las empresas de servicios temporales, por medio de la cual la demandante fue vinculada a la entidad demandada, toda vez que se encuentra evidenciada la subordinación o dependencia a través de los coordinadores y directores de la entidad estatal, ante la cual […] prestaba en forma personal sus servicios como auxiliar de enfermería y recibía a cambio una remuneración, elementos que permiten inferir que entre éste y la accionada se cumplió una relación de tipo laboral durante el tiempo de vigencia de la tercerización laboral» (sic).
Que, en lo referente al elemento de la subordinación y dependencia, a pesar de no haber sido recaudadas las pruebas testimoniales decretadas en la audiencia inicial, el a quo acató el criterio establecido por la Corte Constitucional que, en sentencia T-388 de 2020, discurrió que «[…] la labor de auxiliar de enfermería no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios y la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud […]»; además, «[…] la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento que la labor desempeñada por la [accionante] […] fuera ejercida de manera independiente; por el contrario, a partir de la presunción ya mencionada, son varios los elementos de convicción que permiten establecer que en el caso concreto hubo una relación laboral entre […]» ellas.
En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que «[…] existe una interrupción significativa en los contratos y labores desempeñadas por la demandante en el período comprendido entre el 2 de abril de 2008 [y el] […] 16 de febrero de 2012 y […] [d]el 17 de mayo de 2012 al 1 de marzo de 2013, lo que influye también en el término de prescripción, por cuanto dicha interrupción dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual.
No así respecto de los intervalos posteriores, debido a que no superaron los 30 días hábiles»; por ende, «[…] operó parcialmente el fenómeno prescriptivo en relación con el derecho causado con anterioridad al 1 de marzo de 2013, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes la culminación de la relación contractual respectiva […]».
En consecuencia, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar (i) la nulidad del acto administrativo acusado y (ii) probada de manera parcial la excepción de prescripción extintiva del derecho y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada: […] 3. […] pagar en favor de la […] [actora], las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajadora en misión a través de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A., para el período comprendido entre el 1 de marzo de 2013 […] [y e]l 31 de marzo de 2013, [d]el 1 de abril de 2013 al 30 de abril de 2013, [d]el 1 de mayo de 2013 al 31 de mayo de 2013, [y del] 1 de junio de 2013 al 30 de junio de 2013, la[s] cual[es] se liquidaran con base en los salarios pactados entre la demandante y la E.S.T. […] 4. […] tener en cuenta los salarios pactados entre la demandante [y] la empresa de servicios temporales y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajadora en misión y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora […]. […] (sic para toda la cita). 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 El ente accionado.
Por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no se encuentra probado el elemento de la subordinación, habida cuenta de que «[…] no existen testimonios ni otros elementos que […] puedan demostrar [su] […] existencia […]; toda vez que este elemento […] es demostrable únicamente a través de testimonios, pues se entiende de cualquier tipo de contrato; llámese laboral o de servicios, que están involucrados los elementos de cumplimiento de actividades, bajo la supervisión del contratante y con una remuneración que puede ser por honorarios o salarios, lo cual, para efectos de la demanda que nos ocupa, se tiene que se está discutiendo la existencia de un presunto contrato laboral, que para efectos de este, deben reunirse los tres elementos multicitados, pues la ausencia de uno de ellos impide que se configure dicha existencia del contrato laboral, iterando entonces, que de los elementos probatorios que obran en el expediente, no se puede establecer una subordinación a cargo de la entidad demandada, por lo que las pretensiones no están llamadas a prosperar». 1.7.2 La demandante.
Por intermedio de apoderado, también formuló alzada, por cuanto el a quo «[…] dejó por fuera el lapso […] trabajado entre el 20 de abril de 2008 [y el] […] 16 de febrero de 2012, de manera específica se prueba la prestación del servicio con el recibo obrante en el expediente digital, paginario 90- 91 folios 18 y 19, en el cual se relaciona por COOMULTISERPRO CTA pagos de compensación semestral por el primer y segundo periodo del año 2008, así como los pagos de compensación correspondiente a los salarios del año 2009» (sic).
Que «[…] encontrándose debidamente probado que […] prestó sus servicios a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira con intermediación de cooperativas y empresas de servicios temporales, realizando labores de auxiliar de enfermería, no quedando duda [de] que las funciones adelantadas no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que […] cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta, por lo que quedó probada la prestación personal del servicio en favor de la ESE demandada; ante la existencia de la relación laboral sin solución de continuidad no debe ser declarada la prescripción como medio exceptivo propuesto […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 21 de abril de 2022 y admitidos por esta Corporación a través de providencia de 19 de enero de 2023, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la actora y el agente del Ministerio Público guardaron silencio y la accionada presentó escrito, para insistir en sus planteamientos de defensa y apelación. III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE Hospital San Jorge de Pereira (Risaralda) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como auxiliar de enfermería, a través de contratos de prestación de servicios, de trabajo con empresas de servicios temporales y asociativos de trabajo, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si esos tipos de vínculo se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. 3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.3.2 Sobre las empresas de servicios temporales.
La Ley 50 de 1990, «[p]or la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones», en su artículo 71, define las empresas de servicios temporales como aquellas que contratan «[…] la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador».
A su vez, el artículo 74 de la mencionada Ley prevé la clasificación de los trabajadores de tales empresas, así: Los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales son de dos (2) categorías: Trabajadores de planta y trabajadores en misión. Los trabajadores de planta son los que desarrollan su actividad en las dependencias propias de las empresas de servicios temporales.
Trabajadores en misión son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos. El artículo 6 del Decreto 4369 de 2006, compilado en el Decreto 1072 de 2015, preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: (i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);
(ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y (iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más. No obstante, el parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».
La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sala, en providencia de 6 de octubre de 2016, del siguiente modo: […] las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.
Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81.
Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.
Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo gran parte del tiempo vinculada con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculada con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: […] se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad);
(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores.
En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre que se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan, en especial los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de herramientas.
No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que en determinados casos, establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;
(ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y (iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 3.3.3 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «[p]or la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «[p]or el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo Decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 27 de abril de 2016, así: En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagro la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerara trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica. Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo T-442 de 13 de julio 2017, reiteró: […] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El 3 de marzo de 2006 la accionante suscribió contrato de trabajo con la Empresa de Servicios Temporales de Cali SA (Sertempo SA), para laborar en la ESE demandada como auxiliar de enfermería, el que, de acuerdo con las certificaciones de 29 de enero de 2014 y 24 de febrero de 2020, expedidas, en su orden, por el auxiliar administrativo Orlando Amaya de Sertempo SA y por el abogado Roberto Leonardo Domínguez Sánchez, a nombre de la empresa Summar Productividad SAS (antes Sertempo SA), se ejecutó en los siguientes interregnos: b) El 14 de febrero de 2008 la ESE accionada y Sertempo SA suscribieron el contrato 33-2008, para el «[…] suministro y administración de personal en las áreas [a]sistencial y [a]dministrativa, y en todas las actividades que en general requiera la institución mediante la contratación de terceros, de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes, la justificación, propuesta, acta de selección y recomendación para la adjudicación del comité de [c]ontratación […]».
De conformidad con la cláusula séptima de este contrato, su término de duración fue de dos meses. c) El 1º. de abril de 2008 la ESE demandada firmó contrato de prestación de servicios 56-2008 con la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales CTA (Coomultiserpro CTA), por el término de 6 meses, con el objeto de la «[p]restación de [s]ervicios para la ejecución de los procesos y procedimientos de auxiliares de enfermería».
De acuerdo con el acta final de ese vínculo, el contrato se ejecutó hasta el 27 de febrero de 2009. d) El 2 de abril de 2008 la actora suscribió un «acto cooperativo» con Coomultiserpro CTA, para «[…] desempeñar las funciones inherentes a su trabajo asociado encomendado por la cooperativa», en el que se estatuyó que su duración «[…] es la vigencia incluyendo sus prórrogas, que la cooperativa tiene para ejecutar el contrato entre la entidad contratante y la cooperativa». e) Paz y salvo de 15 de febrero de 2010 emitido por la oficina de inventarios y la coordinadora de área de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en el que se hace constar que la demandante a esa «[…] fecha no tiene faltantes en el inventario de activos fijos asignado y ha entregado tales elementos en forma completa […]». f) Contrato de prestación de servicios 136 de 2010 de la Cooperativa de Trabajo Asociado Integrales de Salud – Salud Integral CTA con la institución de salud accionada para la «[…] prestación de servicios para el desarrollo de los procesos y procedimientos de atención por auxiliares de enfermería en los diferentes servicios de la ESE […]» (sic), cuya ejecución se dio desde el 3 de junio hasta el 7 de agosto de 2010, interregno durante el cual no se probó vinculación de la accionante. g) Contratos de prestación de servicios 169 y 231 de 2010 entre la Cooperativa Procesos y Servicios CTA con idénticos objetos que el anterior.
Los vínculos se desarrollaron entre el 7 de agosto y el 31 de octubre de 2010 y del 2 de noviembre al 31 de diciembre de esa anualidad. En estos lapsos tampoco se acreditó relación laboral con la actora. h) Desprendibles de pago de nómina por el período del 16 de febrero al 15 de marzo de 2012, expedidos por la Cooperativa Procesos y Servicios CTA.
Durante este período no se probó una relación contractual entre esta cooperativa y la institución de salud accionada. i) Contrato de prestación de servicios 361 de 2012, firmado entre la actora y la ESE demandada, para la «prestación de servicios como auxiliar de enfermería», junto con el acta de 13 de abril de 2012, según la cual aquella suspendió ese contrato por el plazo de veinticinco días, por motivos de salud, y el acta de reinicio de 4 de mayo siguiente.
Esta vinculación tuvo varias modificaciones y, de conformidad con su acta de liquidación, se ejecutó desde el 3 de abril hasta el 22 de junio de 2012, con suspensión del 14 de abril al 4 de junio de esa anualidad. j) Contrato de prestación de servicios 694-2012 celebrado entre la ESE accionada y la Empresa de Servicios Temporales Empacamos SA (Servitemporales SA), con el objeto del «[s]uministro y administración de personal en las áreas asistenciales de [b]acteriólogas, [t]erapistas [r]espiratorias, [i]nstrumentadoras [q]uirúrgicas, [c]amilleros, [a]uxiliares de [l]aboratorio y […] de [e]nfermería […]».
El tiempo de duración inicial fue de 4 meses, prorrogado en dos oportunidades, por lo que su ejecución se dio desde el 29 de junio de 2012 hasta el 2 de enero de 2013, período en el que no se probó vinculación laboral de la accionante con la empresa de servicios temporales. k) Contrato de prestación de servicios 109 de 2013 suscrito entre la ESE y Servitemporales SA, cuyo objeto fue el «[s]uministro y administración de personal en las áreas asistenciales de [a]uxiliares de [e]nfermería, […] [y] de [l]aboratorio, [b]acteriólogas, [t]erapistas [r]espiratorias, [c]amilleros e [i]nstrumentadoras […]» y plazo de ejecución fue del 1º. de febrero al 23 de octubre de 2013. l) El 17 de mayo de 2013 la representante legal de Servitemporales SA le informa a la actora, «[a]ux. [e]nfermería Hospital Universitario San Jorge», que «[…] su contrato de trabajo POR LA DURACIÓN DE LA OBRA […] vence el […] 21 de junio de 2013.
Para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, usted deberá presentar [p]az y [s]alvo por todo concepto emitido por la empresa que estaba en misión» (sic). m) El 11 de febrero de 2016 la demandante solicitó de la ESE demandada el reconocimiento de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con oficio 2016002160 de 8 de marzo siguiente, acto administrativo acusado. n) En el expediente digital en primera instancia se encuentran (i) la relación de los aportes efectuados por la accionante al sistema integral de seguridad social;
(ii) la liquidación definitiva de prestaciones sociales efectuada por Sertempo SA, correspondiente al período del 13 de marzo al 30 de octubre de 2007; y (iii) copias de las nóminas que evidencian el pago de salarios, emitidas por la Cooperativa Multifuncional de Servicios Profesionales (marzo de 2010), la Cooperativa Procesos y Servicios en Salud CTA (febrero y marzo de 2012) y la empresa Servicios Temporales Empacamos SA (Servitemporales SA) [marzo a junio de 2013].
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la actora prestó de manera personal e interrumpida sus servicios como auxiliar de enfermería de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda), durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 11 de febrero de 2016 la demandante solicitó de la ESE accionada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño como auxiliar de enfermería, negado con el acto administrativo acusado.
El objeto en todas las vinculaciones fue la prestación de servicios de la accionante como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la ESE demandada, sin estar asignada a una dependencia particular. Lo primero que ha de advertirse es que, de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», motivo por el que quien alega la existencia del denominado contrato realidad debe desplegar las actuaciones pertinentes para llevar al juez a dicho convencimiento y, para tal propósito, aportar los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con la reglas de la sana crítica.
De igual modo, según el artículo 328 (inciso 2º) del CGP, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones», motivo por el que esta Corporación revisará en forma integral el fallo de primera instancia. Ahora bien, se precisa que, contrario a lo alegado en la demanda y lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte de la actora, los únicos períodos acreditados por esta son los descritos en el cuadro que precede, toda vez que se carece de certeza frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que ella prestó sus servicios a la ESE en los restantes interregnos reclamados en el libelo introductorio.
Por tanto, los períodos de prestación de servicios probados fueron: (i) 3 de marzo de 2006 a 27 de febrero de 2009, (ii) 3 de abril a 22 de junio de 2012 y (iii) 1º. de marzo a 30 de junio de 2013, respecto de los cuales se analizarán los elementos de la relación laboral. Lo anterior en armonía con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Sobre la configuración del denominado contrato realidad, resulta oportuno anotar que, de acuerdo con las referidas contrataciones y su objeto, la accionante fue vinculada (en unos casos por empresa de servicios temporales, en otro por cooperativa de trabajo asociado y en una oportunidad por la accionada), para desempeñarse como auxiliar de enfermería en diferentes áreas de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Acerca de este punto, vale recordar que, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, resulta reprochable cuando las entidades públicas contratan a un tercero para que a su vez vincule a personas naturales que prestan sus servicios en esas instituciones con el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, cuando lo cierto es que en la práctica se configuran los elementos de la relación laboral.
Para llegar a esta conclusión, debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que sería cuestionable por esta jurisdicción, además del desconocimiento de las exigencias que prevén las normas en la materia. No obstante, cabe destacar que, en atención a que la vinculación de la demandante con las mencionadas empresas de servicios temporales y con la cooperativa de trabajo asociado fue en virtud de contratos de obra o labor determinada y de actos corporativos, lo que denota un vínculo laboral, en principio, podría concluirse que no hubo afectación o desprotección en sus derechos laborales y no sería necesaria la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas porque fueron cubiertas sus prestaciones laborales; empero, como se consignó en el marco jurídico de este fallo, el Decreto 4369 de 2006 (artículo 6) es claro en preceptuar los eventos en que las empresas usuarias tienen permitido contratar con las de servicios temporales, situaciones que no encajan en el caso sub examine, por lo que podría pensarse en el incumplimiento de las previsiones que regulan la operación y funcionamiento de las empresas de servicios temporales y que se dio la posibilidad de que la actora, como una trabajadora en misión, haya desarrollado labores de manera permanente bajo la continua subordinación y dependencia de la ESE accionada, como empresa usuaria; sin embargo, este análisis no puede tenerse como absoluto, pues en todos los eventos se requiere la configuración de los tres elementos de la relación laboral y, para este momento, esta Sala apenas encuentra acreditada la prestación del servicio de aquella, en uso de la intervención de empresas de servicios temporales, durante los interregnos del 3 de marzo de 2006 al 2 de abril de 2008 y desde el 1º. de marzo hasta el 30 de junio de 2013.
En lo atinente al tiempo laborado por medio de «acto cooperativo», esto es, entre el 3 de abril de 2008 y el 27 de febrero de 2009, en el que la demandante estuvo vinculada con Coomultiserpro CTA, esta Sala reitera que, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, compilado en el 2.2.8.1.5 del Decreto 1072 de 2015, el objeto social de las cooperativas de trabajo asociado es «el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierne.
En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia». Sin perjuicio de ello, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia que la han desarrollado han sido enfáticas en las prohibiciones de (i) enviar a un asociado a que preste servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su labor, y (ii) fungir como empresas de intermediación laboral o disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra temporal, enviarlos como trabajadores en misión o permitir que se generen relaciones de subordinación y dependencia con los contratantes.
En consecuencia, está acreditada la prestación del servicio por parte de la actora con la intervención de las mencionadas empresas de servicios temporales y dicha cooperativa, circunstancia que no implica per se la existencia de una relación laboral, pues recuérdese que la demandante tiene la carga de demostrarle al juez la concurrencia de los aludidos elementos de esa relación. Así las cosas, se encuentra demostrada, con los documentos recaudados, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la actora fue contratada por la ESE, directamente y a través de empresa de servicios temporales y cooperativa de trabajo asociado, como auxiliar de enfermería en diferentes áreas, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que se estipuló un valor, precio o salario, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era sufragada de manera mensual, según la suma acordada como se constata de los diferentes pagos recibidos, además de que el ente demandado no los controvierte en la alzada y tampoco aporta elementos probatorios que lleven a un convencimiento diferente acerca de que se cumplieron las obligaciones contractuales y con las empresas de servicios temporales.
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la accionante y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, se destaca que la ESE accionada, al ser una entidad del orden departamental, tiene como misión la de prestar «[…] servicios de salud de mediana y alta complejidad.
Vela por el crecimiento personal y profesional de […] [sus] colaboradores, que [le] […] permite contar con un equipo humano calificado, responsable y honesto que garantiza una atención humanizada, cálida, ética e integral de alta calidad, centrada en el usuario, su familia y la comunidad. Participa […] en la formación educativa que fortalece el desarrollo humano y social de la región, siendo una institución competitiva y viable financieramente», por lo que las actividades desempeñadas por la actora, en principio, se tienen como relacionadas con el objeto de la institución de salud.
Sin perjuicio de lo anterior, insiste esta Corporación en la carga probatoria que tiene la parte activa en un proceso declarativo, con la que no se puede pretender que el juez realice inferencias o interpretaciones más allá de los medios de prueba que fueron puestos a su consideración. Ahora bien, en lo atinente al principio de coordinación, se precisa que este, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En este caso se tiene que la demandante solo aportó al expediente los documentos con los que acreditó su vinculación a las empresas de servicios temporales, a la cooperativa de trabajo asociado y a la ESE accionada, sin que haya suministrado al juez otros elementos de los que pueda corroborar que ejerció sus labores bajo subordinación y dependencia de la institución de salud.
A pesar de ello, el Tribunal de instancia, en apoyo de la sentencia de T-388 de 2020 de la Corte Constitucional, concluyó que «[…] la labor de auxiliar de enfermería no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios y la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud […]», sumado a que «[…] la entidad demandada no desvirtuó en ningún momento que la labor desempeñada por la [accionante] […] fuera ejercida de manera independiente; por el contrario, a partir de la presunción ya mencionada, son varios los elementos de convicción que permiten establecer que en el caso concreto hubo una relación laboral entre […]» ellas.
En lo atañedero a este punto, esta Sala advierte que, examinada esa decisión de la Corte Constitucional, se trató de la revisión del fallo dictado el 5 de agosto de 2019 por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Florencia (Caquetá), en el que se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, por lo que al no surtirse la impugnación se dio trámite a la revisión prevista en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991.
En particular, el artículo 36 del aludido Decreto 2591 de 1991, frente a los efectos de la revisión, dispone que «[l]as sentencias en que se revise una decisión de tutela solo surtirán efectos en el caso concreto y deberán ser comunicadas inmediatamente al juez o tribunal competente de primera instancia, el cual notificará la sentencia de la Corte a las partes y adoptará las decisiones necesarias para adecuar su fallo a lo dispuesto por ésta».
Por consiguiente, el análisis que respecto de ese caso concreto efectuó la Corte tiene alcance solo para las partes intervinientes en él y no es obligatorio hacerlo extensivo a otros procesos, como lo hizo el a quo, sin perjuicio de que sirviera como sustento argumentativo en los eventos en que se pruebe en forma suficiente la configuración de los tres elementos de la relación laboral, lo que no ocurrió en el asunto de la referencia. Al margen de lo expuesto, cabe destacar que revisado el trámite surtido en primera instancia, la accionante solicitó el decreto y práctica del testimonio de los señores Hermelina Arcila de Gaviria, Alba Ligia Dávila Tabares, Edilson Vélez y Diana Carmenza Parra, petición a la que accedió el a quo, pero desistida por ella en la audiencia de pruebas celebrada el 15 de octubre de 2020 y, por tanto, esta Sala concluye que dicha parte tuvo a su alcance los medios probatorios para acreditar la existencia del elemento de la subordinación y la dependencia, pero no los usó adecuadamente.
Por consiguiente, no se aportaron medios probatorios con los que se evidenciara que la actora estaba sometida a las reglas laborales de la demandada, por cuanto no hay elementos probatorios de los que pueda desprenderse la facultad para imponer cantidad de trabajo, horario, aplicación de reglamentos, continuidad y constancia en la prestación de servicios, circunstancias estas connaturales al requisito de la subordinación y dependencia. Tampoco se conoció si la demandante cumplió horario o se le impuso el acatamiento de turnos, asistencia a capacitaciones propias de la institución de salud, trato igualitario con empleados de planta, llamados de atención, entre otras circunstancias con la que se demostrara, sin duda, que la ESE accionada, en su condición de empleadora, dispusiera del trabajo de la accionante con el alcance y condiciones descritos en esta providencia. En lo referente al planteamiento de que permaneció muchos años vinculada con la entidad, lo que, a su juicio, configura la relación laboral, esta Corporación advierte que el simple trascurrir del tiempo no comporta por sí solo la consolidación de una relación de tal naturaleza, sino que se requiere, como se ha anotado, la concurrencia de los elementos de la subordinación y dependencia propios de este tipo de vínculos.
En esas condiciones, no se encuentra probada la configuración de una relación laboral que conlleve la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, en la medida en que la parte demandante no probó la subordinación como elemento sustancial. Con fundamento en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, para en su lugar, negarlas.
En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por último, en atención a que el apoderado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda) renunció al poder a él conferido, se le aceptará de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del 306 del CPACA, pues con aquel acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Revócase la sentencia de 3 de marzo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora María Belsy Hernández Bermúdez contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda); en su lugar, niéganse tales súplicas, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.
Sin condena en costas. 3º. Acéptase la renuncia de poder presentada por el abogado Andrés Eduardo Vásquez Hincapié, con cédula de ciudadanía 4.523.544 y tarjeta profesional 118.507 del Consejo Superior de la Judicatura, quien actuaba como apoderado de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira (Risaralda). 4º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS