Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 520012331000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Demandada: Curador Urbano Primero de Pasto Tema: Las licencias de construcción y la determinación de las áreas de cesión a favor de los municipios.
Valoración del dictamen pericial y de los testigos sospechosos. Las facultades de los curadores urbanos. SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 6 de noviembre de 2015 por la Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito del Tribunal Administrativo de Nariño. La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda1 1. El Municipio de Pasto2, en adelante la parte demandante, presentó demanda contra el Curador Primero de Pasto, en adelante la parte demandada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el 1 Cfr. Folios 1 al 14 del cuaderno núm. 1 del expediente. 2 Por intermedio de apoderado 2 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículo 85 del Decreto 01 de 2 de enero de 19843, en adelante, Código Contencioso Administrativo.
Las pretensiones 2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones4: “[…] 1.- Declarar nula la resolución No. LUC-52001-1-11-0545 del 23 de agosto de 2011, expedida por el Curador Urbano Primero de Pasto, mediante la cual se concede “Licencia de construcción (sic) en las modalidades de urbanismos y construcción” a favor de DAVID TOLEDO ESQUENAZI, representante legal de la SOCIEDAD INVERSIONES Y DESARROLLOS S.A., y los planos que forman parte del acto administrativo. 2.- Que como consecuencia de lo anterior, ordenar al señor Curador Urbano Primero, que estudie nuevamente el proyecto y conceda la licencia de urbanismo y construcción con el lleno de los requisitos legales, estableciendo las cesiones que corresponden al Municipio y en caso de que a juicio de la Secretaría de Planeación Municipal no sea conveniente su ubicación en el sitio, proceda a pedir concepto previo al Fondo de Compensación de Espacio Público para que estudie la posibilidad de recibir el área en otro terreno con las mismas condiciones. 3.- Condenar al ingeniero ROBERTO ERAZO NARVAEZ – Curador Urbano Primero de Pasto a cancelar al Municipio de Pasto, a título de restablecimiento del derecho, por concepto de daño emergente, el valor correspondiente a la pérdida de poder adquisitivo del peso colombiano de la suma de $1.169.158.000, valor estimativo del lote de terreno correspondiente al área de cesión que debió dejarse a favor del Municipio en un área de 3.893.52 metros cuadrados aproximadamente, considerando el valor del metro cuadrado a $300.000, liquidado entre la fecha en que se ejecutorió la Resolución LUC-52001-1-11-0545 del 23 de agosto de 2011 y la fecha en la cual se dé cumplimiento a la sentencia que profiera su Despacho. 4.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de (sic) establecido en el artículo 176 del CCA […]”.
Presupuestos fácticos 3. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 3 “[…] Por el cual se Reforma el Código Contencioso Administrativo […]”. 4 Cfr. Folios 2 al 3 del cuaderno núm. 1 del expediente. 3 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.
Roberto Erazo Narváez en su calidad de Curador Urbano Primero de Pasto, expidió la Resolución núm. LUC-52001-1-11-0545 de 23 de agosto de 2011, mediante la cual otorgó “[…] “una licencia de construcción en las modalidades de urbanismo y construcción”, al señor DAVID TOLEDO ESQUENAZI, como Gerente y representante legal de la SOCIEDAD INVERSIONES Y DESARROLLOS S.A. […]”. 5.
El acto acusado autorizó realizar actividades consistentes en la construcción de vías peatonales y vehiculares, parqueaderos, acceso, bahías de parqueo, andenes, plazoletas, zonas de cargue y descargue de mercancías, así como la construcción de un centro comercial en un área cubierta en el primer piso de 14.537 m2, generando 85 locales individuales, 213 parqueaderos, 2 baterías de baños, bodegas internas y áreas de circulación; así mismo, se definió como área bruta del lote 34.655 m2, un área de cesión de 13.882 m2 y un área neta de 20.793 m2. 6.
La Resolución núm. LUC-52001-1-11-0545 de 23 de agosto de 2011, estableció como área de cesión de espacio público efectivo 3.789 m2 y de equipamiento 1.263 m2; sin embargo, esto no se encuentra claramente delimitado en los planos. 7. La disponibilidad de servicios públicos domiciliarios, así como los estudios detallados de amenaza y riesgo por fenómenos de remoción en masa e inundaciones, no se encuentran definidos en el acto administrativo que concedió la licencia ni en la documentación que soportó el proyecto.
Normas violadas 8. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 29 y 82 de la Constitución Política. • Decreto Nacional núm. 1504 del 4 de agosto de 19985. • Decreto Nacional núm. 1469 del 30 de abril de 20106. 5 “[…] Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial […]” 6 “[…] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones […]” 4 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • Acuerdo 026 del 13 de octubre de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Pasto7.
Concepto de violación 9. La parte demandante formuló el siguiente cargo y explicó su concepto de violación, así: Único cargo: violación de normas superiores 10. La parte demandante fundamentó este cargo, así8: 11. Las disposiciones referidas fueron trasgredidas, por cuanto en la actuación administrativa se desconoció el debido proceso y el justo equilibrio previsto entre los intereses de la administración y los derechos de los particulares. 12.
La licencia concedida y los planos que hacen parte integral de esta, no se encontraban acorde con lo exigido en los artículos 21 y 22 del Decreto 1469 de 2010, como quiera que no se indicó con precisión el área, los linderos y todas las reservas, secciones viales, afectaciones y limitaciones urbanísticas debidamente amojonadas, ni cumplieron con lo definido en el Plan de Ordenamiento Territorial, y no se aportó la viabilidad técnica de disponibilidad de servicios públicos. 13.
Los planos que hacen parte de la licencia de construcción no fueron claros en amojonar, al menos el 50% de las zonas de cesión que se destinarían a parques, zonas verdes o equipamientos en un solo globo del terreno, ni garantizaron el acceso desde una vía pública de tipo vehicular. Además, no permitieron verificar si dichas zonas se proyectaban en forma continua hacia el espacio público sin interrupción por áreas privadas, ni si estas se localizaron o no en predios inundables o en zonas de alto riesgo, todo lo cual trasgrede los artículos 22 y 57 del Decreto 1469 de 2010. 7 “[…] Por medio del cual se realiza la revisión ordinaria y ajustes del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto, adoptado mediante Decreto Municipal 0084 de 2003 y se dictan otras disposiciones […]”. 8 Cfr. Folios 3 al 10 del cuaderno núm. 1 del expediente. 5 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14.
Al Municipio de Pasto le fue vulnerado el derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que no le fue notificado el acto acusado, pese a que el ente territorial realizó observaciones mediante oficio de fecha 30 de agosto de 2011. 15. El acto acusado -junto con los planos que lo integran- vulneró el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio, por cuanto la norma urbanística núm. 201000207 de 16 de marzo de 2010 determinó que el predio objeto de la licencia estaba afectado por dos vías locales de tipo terciario y un eje radial conector, aspecto que contraría los artículos 228 y 235 del POT. 16.
Si bien las áreas de protección de los recursos naturales y paisajísticos prevén un aislamiento de ronda de río de 30 metros a partir del borde de aguas máximas, esta situación no se incluyó en el cuadro de áreas del plano correspondiente; así mismo, en el cuadro de área de áreas y cesiones se dispuso que el área de ronda de río correspondía a 8.474 m2, por lo que se entiende que el área neta del predio sería de 26.181 m2; sin embargo, esta medida no corresponde con la consignada en el acto demandado.
Por último, aportó un cuadro explicativo con el que pretende señalar las falencias en que incurrió el acto acusado. Auto admisorio de la demanda 17. El Tribunal Administrativo de Nariño mediante auto del 10 de mayo de 2012, dispuso admitir la demanda y en consecuencia notificar a la parte demandada; así mismo, dispuso vincular al proceso a David Toledo Esquenazi, representante legal de Inversiones y Desarrollos S.A., titular de la licencia de construcción objeto de la demanda9 Contestación de la demanda 18.
La parte demandada contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así10: 19. Frente a los hechos de la demanda señaló que algunos son ciertos, otros no lo son, otros son parcialmente ciertos y otros no le constan por lo que 9 Cfr. Folios 166 del cuaderno núm. 1 del expediente. 10 Cfr. Folios 183 al 195 del cuaderno núm. 1 del expediente. 6 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deberán ser probados en el proceso.
En todo caso, se opuso a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda. 20. Como excepciones de fondo formuló las siguientes: 21. Existe una falta de acreditación real del concepto de violación de las normas al que se refiere el artículo 137.4 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto el demandante se limitó a transcribir algunos artículos contentivos de definiciones más no los procedimientos, derechos u obligaciones pasibles de violación, sin acreditar en consecuencia la violación de una norma superior. 22.
Los derechos previstos en los artículos 29 y 82 constitucionales no fueron vulnerados, por un lado, porque no se precisó porqué o cómo se quebrantó el artículo 29 superior; no obstante, suponiendo que esta vulneración consistiere en el desconocimiento de la calidad del municipio como tercero interviniente y por falta de notificación de la decisión, debe precisarse que el escrito de objeciones se radicó siete días después de haberse proferido el acto acusado y, además, porque el ente territorial no tenía la calidad de solicitante ni de parte en la decisión; por otro lado, frente al artículo 82 ibidem, atinente a la protección de la integridad del espacio público, resulta improcedente endilgar incumplimiento alguno teniendo en cuenta que este es un deber que le es imputable al Estado y no a los particulares como es el caso de los curadores urbanos. 23.
En cuanto a la vulneración de la “[…] Ley 1504 de 1998 […]”, precisó que esta norma corresponde a un decreto y no a una ley pero que, en todo caso, este debe ser aplicado por los encargados de la formulación de los POT y no por los curadores urbanos, por lo que no puede ser objeto de que violación por parte de aquellos. 24. A su juicio, no se transgredieron los artículos 21 y 22 del Decreto 1469 de 2010, en la medida que estas normas establecen los documentos que debían ser aportados para el estudio de todo proyecto urbanístico y algunos documentos adicionales según las características y particulares de cada uno de ellos; en ese orden, luego de relacionar los documentos aportados por los 7 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interesados frente a los requisitos exigidos en estas normas concluyó que se cumplieron debidamente. 25.
En criterio de la parte demandada, no se vulneraron los artículos 30, 40, 41 y 57 del Decreto 1469 de 2010. Frente al artículo 30 destacó que el trámite concluyó el 23 de agosto de 2011 con la expedición del acto acusado, sin que se formulara alguna objeción u observación por parte de los vecinos colindantes, terceros interesados o autoridades, hasta la presentada el día 30 de agosto de 2011 por parte de la Secretaría de Planeación siendo esta extemporánea. 26.
En cuanto a los artículos 40 y 41 del Decreto 1469 de 2010, precisó que estas normas no se violaron por cuanto no se advirtió la participación expresa ni aparente en el proceso de personas ni de terceros interesados en sus resultas, además que, no existía ninguna razón que permitiera advertir que con la decisión se podía ocasionar algún daño directo o indirecto a un tercero, por lo que no se tenía la obligación de realizar publicación alguna. 27.
Tampoco se desconoció el artículo 53 ibidem teniendo en cuenta que, de la revisión de los planos originales, se distinguen claramente las áreas de cesión en las condiciones señaladas en la norma con la correspondiente continuidad en un globo de las áreas de parques, zonas verdes y con acceso desde la vía pública por la Calle 22 y por la vía a oriente. 28.
En la actuación no se vulneró lo previsto en los artículos 90, 121, 214, 215, 228 y 235 del Acuerdo 026 de 2009, por cuanto estas normas si bien no contienen derechos, obligaciones y/o prohibiciones para los curadores urbanos al momento de expedir una licencia de construcción, la parte demandante se fundamentó en unas definiciones contenidas en ellas que interpretó a su acomodo y de manera incorrecta. 29.
En ese orden, de la lectura del artículo 228 ibidem, sobre área neta urbanizable y área de cesión en aprovechamientos urbanísticos, advirtió que, como el predio objeto del proyecto contaba con una extensión de área bruta de 34.655 m2, a la cual debía descontarse el área para infraestructura vial principal y de transporte, redes primarias de servicios públicos y el área de protección de recursos naturales y paisajísticos, al predio le correspondía ceder las siguientes 8 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co áreas: i) infraestructura vial principal y de transporte: 922 m2; ii) redes primarias de servicios públicos: no aplica; iii) área de protección de recursos naturales o paisajísticos (ronda hídrica): 8.474 m2. 30.
El propietario del proyecto no estaba obligado a ceder un área de su predio para destinarla a vías principales; sin embargo, de manera voluntaria planteó la apertura de una vía que comunicara el tramo existente con la carrera 4 Este y la conectara con el Eje Radial Conector de la vía a Oriente, tramo que contaba con 922 m2 destinado real y efectivamente a la infraestructura vial y de transporte. 31.
Frente a la ronda hídrica, precisó que esta se calculaba multiplicando el perímetro lineal de colindancia del rio con el predio objeto de licencia, es decir, 282,46 metros lineales por el área mínima señalada en el POT (30 metros), operación aritmética que arrojaba como resultado 8.473,80, área que en la licencia se aproximó a 8.474,oo.
Agregó que, descontando las áreas de cesión (9.396 m2) del área bruta del predio (34.655 m2), se obtenía el área neta urbanizable (25.259 m2), la cual, para el presente asunto resultaba inferior al área señalada por la parte demandante. 32. Luego de señalar la definición de área de cesión en aprovechamientos urbanísticos y al área neta utilizable prevista en el POT, precisó que el índice de cesión para los predios de Redesarrollo: 040, corresponde a un área bruta del lote de 34.655 m2 y por cesiones del 0.40 de 13.862 m2.
En ese orden, la discriminación de las cesiones es la siguiente: i) área de protección de los recursos naturales: 8.474 m2; ii) área de cesión para vías: 92 m2; iii) espacio público efectivo: 4.466 m2; equipamiento: 1.263 m2; iv) total áreas cedidas: 15.125 m2. Así las cosas, destacó que el proyecto cedió 1.263 m2 por encima de lo establecido en el Acuerdo 026 de 2009. 33.
Concluyó que, de manera equivocada, se sustentó en la demanda que el índice de cesión del 0.40 se calculaba sobre el área neta utilizable al concordar el artículo 235 con el artículo 228 del Acuerdo 026 de 2009, el cual no tiene relación con los índices de cesión. 9 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34.
El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante providencia de 24 de septiembre de 2012, dispuso tener por no contestada la demanda por parte del vinculado, David Toledo Esquenazi, representante legal de Inversiones y Desarrollos S.A., por haber sido presentada de manera extemporánea11. Alegatos de conclusión 35. El Magistrado sustanciador, vencido el término probatorio y mediante el auto proferido el 28 de enero de 201312, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial. 36.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 37. La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. Concepto del Ministerio Público 38. El agente del Ministerio Público sostuvo, luego de confrontar el acto acusado con las normas en que debía fundarse, que no encontró vulneración alguna que conllevara a la declaratoria de nulidad y restablecimiento del derecho deprecada, en la medida que el procedimiento seguido por la Curaduría Primera de Pasto se ajustó a los lineamientos establecidos en dichas disposiciones. 39.
A su juicio, el escrito de objeciones presentado por la Secretaría de Planeación el 30 de agosto de 2011, no podía tenerse como un acto que legitimara su participación en el trámite administrativo, además que fue presentado de manera extemporánea. Concluyó que el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda es injustificado, teniendo en cuenta el daño carecía de tasación racional sustentada probatoriamente. 11 Cfr. Folios 208 al 209 del cuaderno núm. 3 del expediente. 12 Cfr. Folio 295 del cuaderno núm. 3 del expediente. 10 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia proferida, en primera instancia13 40.
La Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito del Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia proferida el 6 de noviembre de 2015, resolvió: “[…] PRIMERO.- Declarar probada la objeción por error grave formulada por el municipio de Pasto, contra el dictamen pericial rendido por el señor Antonio Hidalgo Hidalgo.
SEGUNDO: Denegar las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin lugar a condena en costas.
CUARTO: Devolver a la parte actora, por Secretaría, el remanente de los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar, una vez quede en firme la sentencia. Se dejará constancia de la entrega que se realice. […]” (La negrilla viene del texto original) Consideraciones del Tribunal 41. El Tribunal Administrativo de Nariño consideró lo siguiente14: 42.
En el presente asunto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado teniendo en cuenta que, “[…] en el trámite administrativo para la expedición de la licencia, el Curador Urbano Primero de Pasto no incurrió en alguna irregularidad capaz de comprometer el derecho al debido proceso del demandante, como tampoco que la decisión adoptada hubiere ido en contravía de los deberes de protección de la integridad del espacio público que reposa en manos del Estado (Decreto 1504 de 1998); que se observaron las formas procedimentales dispuestas en el artículo 1469 de 2010, y que la autorización para el adelantamiento de obras de construcción y urbanización, estuvo precedida de los documentos requeridos, según la naturaleza del proyecto. […] De otra parte, se tiene que no se desconoció el tratamiento otorgado por el POT al predio objeto de licencia urbanística; que las áreas de cesión obligatoria fueron calculadas en el porcentaje exigido […] y que se respetaron las áreas correspondientes a la ronda hídrica […]”.
Para sustentar estas conclusiones, consideró lo siguiente: 13 Cfr. Folios 462 al 482 del cuaderno núm. 3 del expediente. 14 Cfr. Folios 467 al 481 del cuaderno núm. 1 del expediente. 11 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43.
Luego de verificar el cumplimiento de los presupuestos procesales de la actuación judicial, el a quo destacó que, frente al alegado incumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 21, 22 y 25 del Decreto 1464 de 2010 para el otorgamiento de la licencia de construcción, la solicitud “[…] satisfizo los presupuestos generales (artículo 21), salvo aquél relacionado con la vigencia de los certificados de libertad y tradición. […] En lo atinente a los documentos adicionales para la licencia de urbanización (artículo 22), sólo pudo verificarse la disponibilidad de servicios públicos; no reposan el plano topográfico del predio, con relación de la información reseñada en el numeral 1º, así como tampoco el plano de proyecto urbanístico. […] Con relación a los documentos de la licencia de construcción (artículo 25) […] se advierte que no obran los documentos previstos en la norma en comento […]”. 44.
No obstante, pudo determinar que en el proceso obra un acta de observaciones y correcciones de la Curaduría Urbana Primera de Pasto de 28 de julio de 2011, en la que se le indicó al solicitante de la licencia, el deber de aportar los documentos e información faltantes; en ese orden, concluyó que “[…] resulta plausible considerar que la parte solicitante sí efectuó las correcciones previstas por el curador urbano […]”.
Sostuvo, además, que la expedición de la licencia le permite estimar “[…] que todas las observaciones fueron acatadas y que el solicitante aportó, por lo menos, los documentos e información exigidos en el acta de 28 de julio de 2011 […]”. 45. En lo que tiene que ver con el cumplimiento de lo previsto en los artículos 29, 40 y 41 del Decreto 1469 de 2010, sobre citaciones, publicaciones y notificaciones surtidas en el trámite administrativo, el Tribunal consideró que el artículo 29 dispone la citación a los vecinos colindantes del predio, aspecto que se cumple “[…] porque se citaron a los señores Luz Dary Castro y Mario Sarralde […]”.
En cuanto a la fijación de una valla que advierta a terceros sobre la iniciación del trámite, indicó que […] también se cumple con este aspecto, porque se aportaron las fotografías respectivas […]”. 46. Frente al cumplimiento del artículo 30 ibidem, refirió que este artículo regula la intervención de terceros individualmente y directamente interesados; sin embargo, precisó que “[…] el municipio no ocupa el lugar de un tercero individual y directamente interesado, tal como indica la norma, teniendo en 12 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta que la entidad territorial, a través de sus agentes, ejerce la condición de autoridad en materia urbanística, y que es de su resorte ejercer la vigilancia y control del cumplimiento de las normas urbanísticas […]” y que, si en gracia de discusión se acepta que el municipio era un tercero individual directamente interesado, las objeciones que formuló sobre la licencia “[…] se efectuaron una vez dictado el acto administrativo demandado, esto es, cuando la oportunidad había precluido […]”. 47.
En el mismo sentido, manifestó que el artículo 40 ibidem prevé que el acto que resuelva la solicitud debe ser notificado al solicitante y la persona o autoridad que se haya hecho parte dentro del proceso, aspecto que se cumple en la actuación por cuanto “[…] se notificó personalmente al titular de la licencia […]”. Además, si bien el artículo 41 ibidem determina la publicación de la parte resolutiva de la licencia cuando la expedición de esta afecte en forma directa o indirecta a terceros que no intervinieron, en el presente asunto se consideró “[…] que este aspecto no tenía lugar a ser aplicado […]”. 48.
En lo atinente las áreas de cesión y tratamiento del predio, la parte demandante sostuvo que la licencia incurrió en infracción del artículo 57 del Decreto 1469 de 2010, relativo a las áreas de cesión destinadas a vías, equipamientos y espacio público, así como de los artículos 214, 215 y 228 del POT del municipio. Agregó, que la licencia no establece de manera clara, al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos en un solo globo de terrenos, ni el acceso vehicular desde la vía pública; que el predio está catalogado como de Redesarrollo y que por ello debía aplicársele un índice de cesión equivalente a 0.40 sobre el área neta y que, además, no se previó el área de la ronda hídrica. 49.
El Tribunal destacó que, para resolver este punto de la controversia, se practicó un dictamen pericial por el perito designado Álvaro Hidalgo Hidalgo, el cual fue objetado por error grave por el municipio demandante. Luego de analizar el contenido de la experticia concluyó que este se apartó del objeto de la prueba y no cumplió con la finalidad para el cual fue ordenado, por lo que acogió la objeción solicitada.
Para sustentar este aserto, señaló, por un lado, que “[…] el perito no visitó el predio objeto de la licencia demandada […]” y, por otro lado, que en la experticia se dijo que la cesión de áreas cumplía con los 13 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co porcentajes exigidos, con fundamento en el cuadro de áreas visible en la licencia, “[…] cuando quiera que estos puntos del acto acusado son los que precisamente se discuten, de manera que para cumplir con el objeto de la prueba, el peritazgo exigía una labor de campo […] [a]dicionalmente, el concepto abordó temas que son del resorte del fallador, tales como la legalidad del acto administrativo y la ausencia de causales de anulación […]”. 50.
A continuación, el Tribunal analizó los testimonios recibidos de Álvaro Germán Enríquez Solarte y Alejandra Delgado Noguera. Frente al primer testimonio el Tribunal destacó que, con relación al porcentaje de las áreas de cesión, “[…] el testigo afirmó que la licencia observó el 40% exigido, conforme a las disposiciones del POT […]. A continuación, resaltó que en el segundo testimonio se dijo que “[…] la licencia de construcción y urbanismo del Centro Comercial Único, respecto a las áreas de cesión obligatoria, sí cumplió con los porcentajes establecidos por las normas de urbanismo y el Plan de Ordenamiento Territorial, aunque no resulta del todo clara la definición del espacio público efectivamente cedido […]”. 51.
Seguidamente, el Tribunal estudió el dictamen pericial rendido por el perito evaluador Eduardo Martínez, el cual fue ordenado por el Tribunal con ocasión de la objeción examinada por versar sobre un conocimiento técnico y por cuanto comprendió un examen integral del predio, la realización de cálculos, el estudio de los planos de las áreas de cesión, lo que le permitió advertir la firmeza y precisión de sus conclusiones.
En ese orden, sostuvo que “[…] el predio objeto de la licencia urbanística cumple con la cesión de áreas al municipio de Pasto en porcentaje equivalente al 40% del área neta urbanizable, y que el índice de cesión aplicado corresponde al 0.40 previsto para los terrenos con tratamiento de redesarrollo, conforme al artículo 238 del POT […]”. 52.
Concordante con lo anterior, destacó que, aunque en el peritaje se advirtió “[…] la disminución del área correspondiente a la ronda hídrica, no puede predicarse que el acto administrativo demandado incumplió las exigencias legales, porque, precisamente, en su fase inicial, el área de cesión ambiental sí cumplió con las previsiones de la normatividad examinada […]”. 53.
En lo que tiene que ver con las cesiones obligatorias del 40 % -espacio público efectivo, vías internas y equipamiento- se determinó que estas 14 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sobrepasaron en 2.34% del área exigida, pero que examinados uno por uno, el correspondiente a las vías no cumple con el mínimo exigido; no obstante, “[…] este incumplimiento no da lugar a la compensación señalada por el artículo 57 del Decreto 1469 de 2010, en la medida que la cesión de áreas superó el porcentaje total exigido en cuanto a equipamiento y espacio público efectivo […] Si se cedió un mayor porcentaje de área respecto a estos dos últimos componentes, resulta válido considerar que este exceso puede compensar el porcentaje faltante, porque, en todo caso, el municipio recibió las cesiones gratuitas previstas a su favor, y porque dicha valoración encuentra fundamento en el mismo artículo 57, en cuanto admite la compensación en dinero o en otros inmuebles […]”. 54.
En cuanto al reproche del demandante frente a la falta de amojonamiento de al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos en un solo globo de terreno, el a quo consideró que “[…] la norma no exige como tal dicha delimitación, sino su distribución espacial en un solo inmueble, en el porcentaje indicado […]”.
Recurso de apelación15 55. La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 56. El dictamen pericial necesario para la toma de la decisión por parte del Tribunal, “[…] debía determinar si se ha hecho efectiva o no el área de cesión, independientemente de que se haya ido a terreno o no. Se requería entonces conocer si se cedieron efectivamente las áreas indicadas en la licencia de construcción a través de la Escritura pública al Municipio de Pasto por parte de Almacenes UNICO y en las medidas que legalmente se determinaron por parte de la Administración Municipal […]”. 57.
En este mismo sentido, agregó que en este caso no se logró demostrar que “[…] la parte demandada, que (sic) ha cumplido a cabalidad con la entrega de áreas de cesión de conformidad con la ley y por lo tanto, en el evento de 15 Cfr. Folios 484 al 486 del cuaderno núm. 3 del expediente. 15 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aceptarse la tesis del A quo en segunda instancia, debería el Consejo de Estado, disponer la entrega efectiva de las áreas de cesión correspondientes a vías internas en el 12,08% equivalente a 3.450,51 metros cuadrados y a parqueaderos equivalente a 12.44 en 3.281,90 metros cuadrados, tal y como se sustentó oportunamente […]”.
Señaló, además, “[…] que el municipio de Pasto en la objeción pericial que hace parte del expediente, advirtió este aspecto, el cual es resaltado por la sentencia de primera instancia […]”. 58. Sobre este mismo punto, remarcó que “[…] si nos acogemos a las áreas obligatorias de cesión del Municipio de Pasto, de conformidad (sic) que obra en el expediente, se encuentra entre ellos el espacio público efectivo equivalente a un 16:81%; parqueaderos en un 12.44% y vías en 13.08% para un total de 42.34%.
Lo anterior significa que estos porcentajes son las áreas de cesión efectivas, que en justicia y equidad deberían pasar al Municipio de Pasto a través de la correspondiente Escritura Pública […]”. 59. En lo que tiene que ver con la afirmación del a quo según la cual el mayor porcentaje cedido que se encuentre en exceso puede compensar el porcentaje faltante, por cuanto el artículo 57 del Decreto 1469 de 2010 permite la compensación en dinero o en otros inmuebles, señaló “[…] que en el plenario no está probado que se haya recibido por parte del Municipio de Pasto, las cesiones gratuitas consistentes en parqueaderos y vías, configurándose una clara infracción normativa que trata la materia […] por lo mismo, es evidente que no se quedó probado fehacientemente que dicha cesión se haya realizado […]”. 60.
Agregó que, no está de acuerdo con el hecho de que la cesión “[…] no se haya hecho en un solo globo de terreno, como lo indica el A quo, pues consideramos que no es lo mismo ceder un solo globo de terreno y ceder en porciones fraccionadas. Ceder en un solo globo de terreno significa que no pueden separarse las áreas y deben ser contiguas y no puede aceptarse el fraccionamiento.
Esta argumentación fue la que llevó al Municipio de Pasto a indicar que existía falta de amojonamiento de al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos […]”. 16 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Alegatos presentados por la parte demandada dentro del trámite de traslado del recurso de apelación 61.
La parte demandada durante el traslado del recurso de apelación otorgado por el Tribunal Administrativo de Nariño, manifestó que “[…] el recurrente sustenta su inconformidad manifestando que el dictamen pericial no debió indicar si existen o no las áreas de cesión en el terreno, sino que debió referirse a la o las escrituras públicas por las cuales se entregó dichas áreas al Municipio, resultando esta reclamación en un HECHO y/o una NUEVA PRETENSIÓN dentro de la demanda […] pero la omisión de la pretensión de escrituración dentro del líbelo demandatorio mal podría considerarse como un desconocimiento o descuido del apoderado demandante, si se tiene en cuenta que la acción impetrada es un reproche a la legalidad del acto administrativo fuente de derechos y obligaciones para las partes involucradas, mientras que la entrega y protocolización de las áreas de cesión a los Entes Territoriales es un acto propio, autónomo e independiente del titular de la licencia y no objeto de pronunciamiento ni competencia de los Curadores Urbanos al proferir sus actos administrativos […]”16.
Actuación en segunda instancia 62. Este Despacho, mediante auto de 27 de septiembre de 201817, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 6 de noviembre de 2015 por la Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito del Tribunal Administrativo de Nariño. Alegatos de conclusión en segunda instancia 63.
Este Despacho, atendiendo a que no se solicitaron pruebas, en segunda instancia, mediante auto de 7 de noviembre de 201818, corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. 16 Cfr. Folios 489 al 492 del cuaderno núm. 3 del expediente 17 Cfr. Folio 4 del cuaderno núm. 4 del expediente. 18 Cfr. Folio 11 del cuaderno núm. 4 del expediente. 17 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parte demandante 64.
La parte demandante guardó silencio en esta oportunidad procesal. Parte demandada 65. La parte demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal. Parte vinculada 66. La parte vinculada guardó silencio en esta oportunidad procesal. Concepto del Ministerio Público 67. El Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal.
II. CONSIDERACIONES 68. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) cuestión previa; iii el acto acusado iv) el problema jurídico; v) el marco normativo y jurisprudencial de las licencias de construcción y de la determinación de las áreas de cesión a favor de los municipios; vi) el marco normativo de las facultades de los curadores urbanos; vii) regulación del suelo urbano, aprovechamientos y cesiones en el Acuerdo núm. 006 de 2009 (POT del municipio de Pasto) y, vii) el análisis del caso concreto.
Competencia 69. Vistos el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo19, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30820 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201121, sobre el 19 “[…] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. […]”. 20[…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. 18 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen de transición y vigencia; y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201922, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 70.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata este asunto, y sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 71. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201223, norma aplicable al presente caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo24.
Cuestión Previa: Nuevos argumentos de reproche y pretensiones que aparecen en el recurso de apelación La parte demandante argumentó en su alzada que en este asunto no se logró demostrar que la parte demandada ha cumplido a cabalidad con la entrega de las áreas de cesión de conformidad con la ley y que, por lo tanto, en caso de aceptarse la tesis del a quo, debería el Consejo de Estado disponer la “[…] entrega efectiva de las áreas de cesión correspondientes a vías internas en el 12,08% equivalente a 3.450,51 metros cuadrados y a parqueaderos equivalente Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. […]”. 21 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 22 Establece que la Sección Primera del Consejo de Estado tiene a su cargo conocer los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones. 23 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 24 “[…] Artículo 267.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo […]” 19 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a 12.44 en 3.281,90 metros cuadrados, tal y como se sustentó oportunamente […]”. 72.
En este mismo sentido, agregó que “[…] si nos acogemos a las áreas obligatorias de cesión del Municipio de Pasto, de conformidad (sic) que obra en el expediente, se encuentra entre ellos el espacio público efectivo equivalente a un 16:81%; parqueaderos en un 12.44% y vías en 13.08% para un total de 42.34%. Lo anterior significa que estos porcentajes son las áreas de cesión efectivas, que en justicia y equidad deberían pasar al Municipio de Pasto a través de la correspondiente Escritura Pública […]”. 73.
Esta Sala25, en lo relativo a estos motivos de desacuerdo con la sentencia recurrida, considera que se trata de nuevos argumentos y pretensiones que aparecen en el recurso de apelación, que no fueron formulados en la demanda, tampoco materia de análisis y decisión por parte del Tribunal Administrativo de Nariño en primera instancia, razón por la cual de llegarse a estudiar y resolver en esta instancia implicaría la transgresión de los derechos al debido proceso, de contradicción y defensa de la parte demandada y de los principios de lealtad procesal y de congruencia. 74.
En consecuencia, la Sala no examinará estos cargos de apelación planteados por la parte demandante, porque se trata de nuevos argumentos y pretensiones que se traen al proceso por primera vez, en sede del recurso de apelación, cuando debieron haber sido expuestos en la presentación de la demanda. 25 “[…] 48. Asimismo, esta Sección ha considerado que en los procesos ordinarios el recurso de apelación tiene límites, pues debe guardar correspondencia con el petitum de la demanda, los fundamentos fácticos y jurídicos que la sustentan, los argumentos de oposición a la misma y las consideraciones que sirven de sustento al a quo para fundamentar su sentencia. No de otra forma se respetan los derechos al debido proceso, a la igualdad procesal y la garantía de la doble instancia. […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de octubre de 2019; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 68001-23-31-000-2011-01021-01. “[…] La Sala reitera que, en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso. […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 08001-23-31-000-2009-01122-01. 20 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Acto acusado 75.
El acto acusado es el siguiente: 76. La Resolución núm. LUC-52001-1-11-0545 del 23 de agosto de 2011, expedida por el Curador Urbano Primero de Pasto26, que dispuso lo siguiente: “[…] Roberto Erazo Narváez CURADOR URBANO PRIMERO – MUNICIPIO DE PASTO RESOLUCIÓN No. LUC-52001-1-11-0545 Mes: Agosto Día: 23 Por la cual se expide una LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN EN LAS MODALIDADES DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN El Curador Urbano Primero de Pasto, en uso de sus atribuciones legales y en especial de las establecidas en la Ley 388 de 1.997 y en el Decreto 1.469 del 30 de Abril de 2.010 CONSIDERANDO […]
RESUELVE
ARTÍCULO 1 º. Conceder LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN EN LAS MODALIDADES DE URBANISMO Y CONSTRUCCIÓN para el CENTRO COMERCIAL ÚNICO. Las obras autorizadas consisten en realizar el urbanismo para el área neta después de descontar las cesiones reglamentarias, incluyendo actividades como construcción de vías peatonales y vehiculares, parqueaderos, accesos, bahías de parqueo, andenes, plazoletas, zonas de cargue y descargue de mercancías y la construcción del centro comercial en un área cubierta en primer piso de 14.637 M2 generando 85 locales individuales, 213 parqueaderos, 2 baterías de baños, bodegas internas y áreas de circulación. SOLICITANTE TITULAR DE LA LICENCIA: DAVID TOLEDO ESQUENAZI, actuando en calidad de gerente y representante legal de la SOCIEDAD INVERSIONES Y DESARROLLOS S.A. Teléfono: 3137483093 Identificado con C.C. NIT.
X 805.029.213-9 Para el predio No. 01-01-0916- 0001 Matrícula inmobiliaria 240-6511 240-6724 240-6725 Escritura 1.575 Fecha 03/08/2011 Notaria Segunda de Pasto Dirección: Calle 22 No. 6-61 Barrio: Pucalpa Estrato: C VIGENCIA: Treinta y seis (36) meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria. La licencia se podrá prorrogar por una sola vez, por un plazo adicional de doce (12) meses previa solicitud de la prórroga, la cual deberá formularse dentro de los treinta (30) días calendario, anteriores al vencimiento de la licencia. ARTÍCULO 2º.
Para la correcta aplicación de las disposiciones que se establezcan en la presente Resolución, se tendrá en cuenta la siguiente información: Concepto Normativo No. 201000207 del 16/03/2010 – Planeación Municipal Suelo Urbano Área de actividad Comercial Tratamiento Redesarrollo […] CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL PROYECTO CUADRO GENERAL DE ÁREAS Áreas Proyecto Arquitectónico M2 Área por Usos M2 Áreas Intervenidas M2 Área bruta del lote 34.655 Vivienda Obra Nueva 14.637 Cesión 40% 13.862 Ampliación Área neta 20.793 Comercio y servicios 14.637 Modificación Área construida en primer piso 14.637 Industrial Adecuación Total área construida 14.637 Otros Otros – Demolición M2 26 Cfr. Folios 58 al 60 del cuaderno núm. 2 del expediente 21 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Área parqueaderos 5.365 Circulaciones y plazoletas 4.454 Zonas Verdes y andenes 791 Total a construir M2 14.637 TOTAL 14.637 CUADRO DE ÁREAS Y CESIONES DESCRIPCIÓN POT PROYECTO NORMA % PROYECTO % ÁREA BRUTA Área para la localización de infraestructura para el sistema vial y de transporte, redes primarias de servicios públicos Áreas para conservación y protección de los recursos naturales y paisajísticos (Ronda hídrica) SUBTOTAL ÁREA NETA URBANIZABLE Espacio público efectivo 15% Equipamiento 5% SUMA ESPACIO PÚBLICO Y EQUIPAMIENTO ÁREA PARA APROVECHAMIENTO ARQUITECTÓNICO En función del área neta En función del área bruta – 60% del Área Bruta 34.655 922 8.474 9.396 25.259 3.789 1.263 5.052 20.207 20.793 15,00 5,00 80,00 60,00 4.466 1.263 5.729 19.530 19.530 17.67 5.00 77,30 56.35 USOS EDIFICABILIDAD General Comercial VOLUMETRIA AISLAMIENTOS Específico Centro Comercial No. Edificios 1 Posterior - ESTACIONAMIENTOS Lateral - Privado / Residencia les - No. de pisos 1 Entre Edificios - Visitantes / Públicos 213 Altura (metros) 12 Patios - Índice de ocupación 0.42 Voladizos - Índice de construcción 0.42 COMPLEMENTACIONES Y PARÁMETROS: Concepto Normativo No. 2010000207 del 16/03/210 – Planeación Municipal ESPACIO PÚBLICO – CALLE 22 – VÍA TERCIARIA LOCAL VEHÍCULAR – VL-2 Calzada principal = 6.00 mts – Zona verde 1 = 1.50 mts – Andres = 1.50 mts – Antejardín = 2.00 mts – Distancia al eje = 8.00 mts CARREA 4ª ESTE – VÍA TERCIARIA LOCAL VEHÍCULAR – VL2 Calzada Principal = 6.00 mts – Zona Verde 1 = 1.00 mts – Anden = 1.50 mts – Antejardín = 2.00 mts – Distancia al eje = 7.50 mts TRAMO VÍA A ORIENTE – EJE RADIAL COLECTOR Calzada Principal = 7.30 mts – Zona Verde 1 = 1.00 mts – Anden = 2.50 mts – Distancia al eje = 7.15 mts ARTÍCULO 3º.
La iniciación de las obras sólo podrá efectuarse una vez ejecutoriado el presente Acto Administrativo, que será cuando culmine el proceso de notificación a las personas que se hubieren hecho parte dentro del trámite y se resuelvan los recursos de reposición y/o apelación que se llegaren a presentar. ARTÍCULO 4º. OBLIGACIONES DEL SOLICITANTE O TITULAR DE LA LICENCIA Y DEL CONSTRUCTOR RESPONSABLE DE LA OBRA: Según el Art. 39 del Decreto Nacional 1.469 del 30 de Abril de 2.010, son obligaciones del titular de la licencia: 1.
Ejecutar las obras de forma tal que se garantice la salubridad y seguridad de las personas, así como la estabilidad de los terrenos y edificaciones vecinas y de los elementos constitutivos del espacio público. 2. Cuando se trate de licencias de urbanización, ejecutar las obras de urbanización con sujeción a los proyectos técnicos aprobados y entregar y dotar las áreas públicas objeto de cesión gratuita con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público, de acuerdo con las especificaciones que la autoridad competente expida. 3.
Mantener en la obra la licencia y los planos aprobados, y exhibirlos cuando sean requeridos por la autoridad competente. 4. Cumplir con el programa de manejo ambiental de materiales y elementos a los que hace referencia la Resolución 541 de 1994 del Ministerio del Medio Ambiente, para aquellos proyectos que no requieren licencia ambiental, o planes de manejo, recuperación o restauración ambiental, de conformidad con el Decreto 1220 de 2005 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya. 5.
Cuando se trate de licencias de construcción, solicitar el Certificado de Permiso de Ocupación al concluir las obras de edificación en los términos que establece el artículo 53 del presente decreto. 6. Someterse a una supervisión técnica en los términos que señalan las normas de construcción sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda una construcción de una estructura de más de tres mil (3.000) metros cuadrados de área. 7.
Realizar los controles de calidad para los diferentes materiales estructurales y elementos no estructurales que señalan las normas de construcción sismorresistentes, siempre que la licencia comprenda la construcción de una estructura menor a tres mil (3.000) metros cuadrados de área. 8. Instalar los equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua, establecidos en la Ley 373 de 1997 o la norma que la adicione, 22 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co modifique o sustituya. 9.
Dar cumplimiento a las normas vigentes de carácter nacional, municipal o distrital sobre eliminación de barreras arquitectónicas para personas con movilidad reducida. 10. Dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en las normas de construcción sismorresistente vigentes. 11.El titular de la licencia de parcelación, urbanización o construcción esta obligado a instalar un aviso durante el término de ejecución de las obras […]. 12.
Asumir bajo su responsabilidad los daños ocasionados a terceros, redes eléctricas, telefónicas, tuberías de acueducto, alcantarillado y otros. 13. Solicitar a la oficina de Planeación Municipal el permiso de ocupación de espacio público en andenes y vías cuando la ejecución de la obra lo requiera. 14. Cumplir con las obligaciones contenidas en el reglamento técnico de instalaciones eléctrica RETIE y en el Código Eléctrico Colombiano […].
ARTÍCULO 5 º. Corresponde a la Oficina de Control Físico de la Secretaría de Gobierno las funciones de control y vigilancia de la obra objeto de la presente resolución (Art. 63 del Decreto 1.469 de 2.010) ARTÍCULO 6º. La presente resolución se notificará personalmente al titular de la licencia, y a las personas que se hubieren hecho parte dentro del trámite, tal como lo establece el Art. 40 del Decreto 1.469 de 2.010.
ARTÍCULO 7 º. Contra el presente acto proceden los recursos de reposición ante el Curador Urbano y el de apelación ante la Oficina de Planeación Municipal de Pasto, dentro de los cinco días siguientes a la diligencia de notificación personal. […] Notifíquese y Cúmplase Dada en Pasto a los veintitrés (23) días del mes de Agosto de Dos Mil Once (2.011) ROBERTO ERAZO NARVAEZ CURADOR URBANO PRIMERO DE PASTO El problema Jurídico 77.
Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar la legalidad Resolución núm. LUC-52001-1-11-0545 del 23 de agosto de 2011, expedida por el Curador Urbano Primero de Pasto “[…] Por la cual se expide una licencia de construcción en las modalidades de urbanismo y construcción […]” y, en ese orden establecer: i) si existió una falta de amojonamiento de al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos en un solo globo de terreno, como se dijo en la alzada y, ii) si el mayor porcentaje cedido de las áreas de espacio público que se encuentre en exceso puede compensar el porcentaje faltante en otro de ellos. 78.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo y jurisprudencial de las licencias de construcción y de la determinación de las áreas de cesión a favor de los municipios 23 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 79.
Visto el artículo 99 de la Ley 388 de 18 de julio de 199727, sobre las licencias urbanísticas, determina que “[…] para adelantar obras de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, y de urbanización, parcelación, loteo o subdivisión de predios localizados en terrenos urbanos, de expansión urbana y rurales, se requiere de manera previa a su ejecución la obtención de la licencia urbanística correspondiente.
Igualmente se requerirá licencia para la ocupación del espacio público con cualquier clase de amueblamiento o para la intervención del mismo salvo que la ocupación u obra se ejecute en cumplimiento de las funciones de las entidades públicas competentes. […] La licencia urbanística es el acto administrativo de carácter particular y concreto, expedido por el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente, por medio del cual se autoriza específicamente a adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción, ampliación, modificación, adecuación, reforzamiento estructural, restauración, reconstrucción, cerramiento y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y realizar el loteo o subdivisión de predios […]”. 80.
Visto el artículo 99.2 ibidem, determina que dichas “[…] licencias se otorgarán con sujeción al Plan de Ordenamiento Territorial, planes parciales y a las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 99 de 1993 y en su reglamento, no se requerirá licencia o plan de manejo ambiental, cuando el plan haya sido expedido de conformidad con lo dispuesto en esta ley […]”. 81.
Visto el artículo 1º del Decreto 1469 de 201028, define a la licencia urbanística como “[…] la autorización previa para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios, expedida por el curador urbano o la autoridad municipal competente, en cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación adoptadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, en los 27 “[…] Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones […]”. 28 “[…] Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones […]” 24 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instrumentos que lo desarrollen o complementen, en los Planes Especiales de Manejo y Protección (PEMP) y en las leyes y demás disposiciones que expida el Gobierno Nacional […]”. 82.
Visto el artículo 2º ibidem, sobre las clases de licencias urbanísticas, determinas que estas serán de i) urbanización; ii) parcelación; iii) subdivisión; iv) construcción; v) intervención y ocupación del espacio público. 83. Vistos los artículos 21º, 22º y 25º ibidem, contienen la relación de documentos que debe acompañar toda solicitud de licencia urbanística, así como los documentos adicionales que se requieren cuando se trate de licencia de urbanización y de construcción, respectivamente. 84.
Vistos los artículos 29º y 30º ibidem, regulan el trámite para citar a vecinos por parte del curador o la autoridad municipal correspondiente, así como lo relacionado con la intervención de terceros durante el trámite de expedición de una licencia urbanística. 85. Visto el artículo 36 de la citada normativa, determina cuáles son los efectos de las licencias en el siguiente sentido: Artículo 36.
Efectos de la licencia. De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del artículo 5° del Decreto-ley 151 de 1998, el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición de los derechos de construcción y desarrollo, ya sea parcelando, urbanizando o construyendo en los predios objeto de la misma en los términos y condiciones expresados en la respectiva licencia. La expedición de licencias no conlleva pronunciamiento alguno acerca de la titularidad de derechos reales ni de la posesión sobre el inmueble o inmuebles objeto de ella.
Las licencias recaen sobre uno o más predios y/o inmuebles y producen todos sus efectos aun cuando sean enajenados. Para el efecto, se tendrá por titular de la licencia, a quien esté registrado como propietario en el certificado de tradición y libertad del predio o inmueble, o al poseedor solicitante en los casos de licencia de construcción. En el caso que el predio objeto de la licencia sea enajenado, no se requerirá adelantar ningún trámite de actualización del titular.
No obstante, si el nuevo propietario así lo solicitare, dicha actuación no generará expensa a favor del curador urbano. […]”. 86. Vistos los artículos 40º y 41º ibidem, prevén el trámite de notificación de las licencias urbanísticas y la publicación del acto cuando se advierta que este 25 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pueda afectar de forma directa e indirecta a terceros que no hayan intervenido en la actuación. 87.
De la normativa transcrita se puede concluir que el otorgamiento de una licencia se confiere para adelantar obras de urbanización y parcelación de predios, de construcción y demolición de edificaciones, de intervención y ocupación del espacio público, y para realizar el loteo o subdivisión de predios. Dichas licencias otorgan al beneficiario los derechos de construcción y desarrollo de acuerdo con las condiciones previstas en estas, para lo cual debe aportar los documentos mínimos necesarios según la modalidad requerida, al tanto que se garantiza la intervención de los vecinos del proyecto y de terceros interesados, por lo que también determinan las maneras en que se pueden notificar las decisiones a los interesados o a terceros que no hayan participado del trámite. 88.
La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado29, se ha pronunciado en cuanto a la noción y los efectos de la licencia de construcción, al señalar que esta “[…] manifestación de la Administración constituye un acto de contenido particular y concreto en tanto comporta la autorización que se otorga a unos particulares para que desarrollen una obra privada o construcción en un inmueble determinado, que crea una situación jurídica concreta y vinculante para el administrado, lo que da lugar, en principio, a promover en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […] ”. 89.
De otro lado, visto el artículo 57 del Decreto 1469, sobre la determinación de las áreas de cesión, establece lo siguiente: “[…] Artículo 57. Determinación de las áreas de cesión. Sin perjuicio de las normas nacionales que regulan la materia, los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen determinarán las especificaciones para la conformación y dotación de las cesiones gratuitas destinadas a vías, equipamientos colectivos y espacio público en general.
Cuando las zonas de cesión presenten áreas interiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito, se podrán compensar en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamente el Concejo municipal o distrital. Estas 29 “[…] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de agosto de 2014, Rad. núm. 2004-02807- 01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno […]” 26 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co previsiones se consignarán en las respectivas licencias de urbanización o parcelación. Si la compensación es en dinero, se destinará su valor para la adquisición de los predios requeridos para la conformación del sistema de espacio público, y si es en inmuebles, los mismos deberán estar destinados a la provisión de espacio público en los lugares apropiados, según lo determine el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
En todo caso, por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos se distribuirán espacialmente en un sólo globo de terreno y cumplirán con las siguientes características: 1. Garantizar el acceso a las cesiones públicas para parques y equipamientos desde una vía pública vehicular. 2.
Proyectar las zonas de cesión en forma continua hacia el espacio público sin interrupción por áreas privadas. 3. No localizar las cesiones en predios inundables ni en zonas de alto riesgo. Parágrafo. Los aislamientos laterales, paramentos y retrocesos de las edificaciones no podrán ser compensados en dinero, ni canjeado por otros inmuebles […]”. 90.
Visto el artículo 58 ibidem, sobre la incorporación de áreas públicas, establece: “[ ] Artículo 58. Incorporación de áreas públicas. El espacio público resultante de los procesos de urbanización, parcelación y construcción se incorporará con el solo procedimiento de registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, en la cual se determinen las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas, por su localización y linderos.
La escritura correspondiente deberá otorgarse y registrarse antes de la iniciación de las ventas del proyecto respectivo. En la escritura pública de constitución de la urbanización se incluirá una cláusula en la cual se expresará que este acto implica cesión gratuita de las zonas públicas objeto de cesión obligatoria al municipio o distrito.
Igualmente se incluirá una cláusula en la que se manifieste que el acto de cesión está sujeto a condición resolutoria, en el evento en que las obras y/o dotación de las zonas de cesión no se ejecuten en su totalidad durante el término de vigencia de la licencia o su revalidación. Para acreditar la ocurrencia de tal condición bastará la certificación expedida por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca de la no ejecución de las obras y/o dotaciones correspondientes.
En este caso se entenderá incumplida la obligación de entrega de la zona de cesión y, por tanto, no se tendrá por urbanizado el predio. La condición resolutoria se hará efectiva una vez verificado el procedimiento previsto en el artículo 59 del presente decreto. 27 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El urbanizador tendrá la obligación de avisar a la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público acerca del otorgamiento de la escritura de constitución de la urbanización. El Registrador de Instrumentos Públicos abrirá los folios de matrícula que correspondan a la cesión en los que figure el municipio o distrito como titular del dominio.
Corresponderá a los municipios y distritos determinar las demás condiciones y procedimientos para garantizar que a través de la correspondiente escritura pública las áreas de terreno determinadas como espacio público objeto de cesión obligatoria ingresen al inventario inmobiliario municipal o distrital. [ ]” 91. Visto el artículo 59 ibidem, sobre la entrega material de las áreas de cesión, determina: “[…] Artículo 59.
Entrega material de las áreas de cesión. La entrega material de las zonas objeto de cesión obligatoria, así como la ejecución de las obras y dotaciones a cargo del urbanizador sobre dichas zonas, se verificará mediante inspección realizada por la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público.
La diligencia de inspección se realizará en la fecha que fije la entidad municipal o distrital responsable de la administración y mantenimiento del espacio público, levantando un acta de la inspección suscrita por el urbanizador y la entidad municipal o distrital competente. La solicitud escrita deberá presentarse por el urbanizador y/o el titular de la licencia a más tardar, dentro de los seis (6) meses siguientes al vencimiento del término de vigencia de la licencia o de su revalidación, y se señalará y comunicará al solicitante la fecha de la diligencia, dentro de los cinco (5) días siguientes a partir de la fecha de radicación de la solicitud.
El acta de inspección equivaldrá al recibo material de las zonas cedidas, y será el medio probatorio para verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del urbanizador establecidas en la respectiva licencia. En el evento de verificarse un incumplimiento de las citadas obligaciones, en el acta se deberá dejar constancia de las razones del incumplimiento y del término que se concede al urbanizador para ejecutar las obras o actividades que le den solución, el que en todo caso no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles.
Igualmente se señalará la fecha en que se llevará a cabo la segunda visita, la que tendrá como finalidad verificar que las obras y dotaciones se adecuaron a lo establecido en la licencia, caso en el cual, en la misma acta se indicará que es procedente el recibo de las zonas de cesión. Si efectuada la segunda visita el incumplimiento persiste, se hará efectiva la condición resolutoria de que trata el artículo anterior y se dará traslado a la entidad competente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, para iniciar las acciones tendientes a sancionar la infracción en los términos de la Ley 810 de 2003 o la norma que la adicione, modifique o sustituya […]”. 28 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 92.
Frente a la naturaleza y alcance de las cesiones urbanísticas, la jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación ha dicho lo siguiente30: “[…] (i) El artículo 82 de la Constitución Política señala que corresponde a las entidades públicas velar por la integridad del espacio público y su destinación común. El mandato superior habilita la imposición de cargas urbanísticas como mecanismo necesario para obtener la colaboración de los particulares en el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en la integración del espacio público.
(ii) Las cesiones urbanísticas son concebidas como la contraprestación que reciben las entidades territoriales a cargo de los propietarios por la plusvalía que generan las diferentes actuaciones urbanísticas y que, dada su naturaleza, están llamadas a integrar el patrimonio del municipio, quien puede darle el destino a vías equipamientos colectivo, espacio público vías y en general «[…] todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo31.
(iii) Las cesiones urbanísticas encuentran su justificación en diversos preceptos que integran la Carta Política de 1991, como el mandato constitucional que reivindica la función social y ecológica de la propiedad (artículo 58 del Estatuto Superior), el que reconoce la intervención del Estado en la economía con el fin de lograr el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación del ambiente sano (artículo 334 ejusdem), y la facultad otorgada a las entidades públicas para participar en la plusvalía que genere su acción urbanística y para regular la utilización del uso del suelo en defensa del interés común (artículo 82 ibidem)32.
(iv) Como tales, son bienes que entran a formar parte del patrimonio del Estado, con ocasión de la actividad urbanística y que contribuyen a la integración del espacio público y de los bienes colectivos de uso común33. (v) Esta figura tiene como propósito la ordenación del territorio y el crecimiento armónico de las ciudades34. En definitiva, se trata de «[…] las porciones de terreno que tienen la obligación de ceder los promotores de las actuaciones urbanísticas35» que tiene como 30 “[…] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencias de 22 de octubre de 2020, Rad. núm. 2002- 02031-01, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés […]” 31 Nota original: Artículo 5 de la Ley 9 de 1989 32 Nota original: C- 295 de 1993 33 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, 27 de enero de 2011, Rad. 15001-23-31-000-2002-02582-01 34 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de agosto de 2020, Radicación número: CE-SEC1-EXP2000-NAP049, AP-049, Consejero ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 35 Nota original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2014, número de radicado: 25000- 2324- 000- 2007- 00235- 02, actor: CAMACOL, demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, M.P.: María Claudia Rojas Lasso 29 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co propósito permitir la compensación a la colectividad por el desarrollo de diferentes proyectos urbanísticos de carácter particular, por haber generado un impacto urbanístico y ambiental en el proceso de urbanización36.
Las cesiones así entendidas concretizan el reparto equitativo de las cargas y beneficios, de esta manera, unas cesiones beneficiarán de manera directa a la comunidad (cargas locales), mientras que otras, favorecerán a la ciudad o al municipio (cargas generales)37. (vi) Las cesiones urbanísticas no equivalen a una expropiación sin indemnización, dado que constituyen una contraprestación a favor del Estado con cargo a los propietarios de los predios con fines urbanísticos y que puede exigir el Estado en virtud de la facultad que deparó el constituyente de 1991, para dictar normas para participar en la plusvalía que genere su acción urbanística y regular la utilización del uso del suelo en defensa del interés común (artículo 82 del Estatuto Superior)38.
(vii) Finalmente, las cesiones urbanísticas deben ser impuestas a los propietarios que pretendan obtener la licencia de urbanización, por lo se entiende que aquella persona que no urbaniza no puede asumir dicha carga, pues en este último evento se correría el grave riesgo de afectar el núcleo esencial del derecho de propiedad reconocido en el artículo 58 de la Constitución Política […]”.
Marco normativo de las facultades de los curadores urbanos 93. Visto el contenido del artículo 101 de la Ley 38839 que definió al curador urbano como un particular encargado de tramitar y expedir licencias de urbanismo o construcción, quien debía sujetarse a las disposiciones previstas en dicha ley, entre ellas, el hecho de que el alcalde municipal o distrital, indelegablemente, sería la instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas, por parte de los curadores urbanos. El mencionado artículo establece: “[…]
ARTÍCULO 101. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de urbanismo o de construcción, a petición del interesado en adelantar proyectos de urbanización o de edificación, en las zonas o áreas de la ciudad que la administración municipal le haya determinado como de su jurisdicción. 36 Nota original: íbidem 37 Nota original: Sección Cuarta, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de junio de 2017, número de radicado: 250002337000-2012-00370-01 [21001], actor: Fiduciaria Bogotá S.A. Como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Almenara – Fidubogotá S.A. E Inmobiliaria Conconcreto S.A.S, demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá, Secretaría Distrital de Planeación - SDP y Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital – UAECD 38 Nota original: C- 295 de 1993. 39 “[…] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones […] ” 30 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigente en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y construcción. El ejercicio de la curaduría urbana deberá sujetarse entre otras a las siguientes disposiciones: […] 7.
El alcalde municipal o distrital, indelegablemente, será la instancia encargada de vigilar y controlar el cumplimiento de las normas urbanísticas, por parte de los curadores urbanos […]”. 94. Vista la Ley 810 de junio 13 de 200340, la cual, en su artículo 9º, conservando, en esencia, el contenido del numeral 7º del artículo 101 de la Ley 388, indicó: “[…] Artículo 9.
El artículo 101 de la quedará así: Artículo 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción. El curador urbano o la entidad competente encargada de ejercer la función pública de verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito, municipios o en el departamento de San Andrés y Providencia y Santa Catalina, serán la entidad encargada de otorgar las licencias de construcción que afecten los bienes de uso bajo la jurisdicción de la Autoridad Marítima Nacional, de acuerdo con lo dispuesto en el Plan de Ordenamiento Territorial y previo el concepto técnico favorable de la Dirección General Marítima, Dimar, del Ministerio de Defensa Nacional.
La licencia de ocupación temporal del espacio público sobre los bienes de uso públicos bajo jurisdicción de la Dimar será otorgada por la autoridad municipal o distrital competente, así como por la autoridad designada para tal efecto por la Gobernación de San Andrés, Providencia y Santa Catalina […]”. Regulación del suelo urbano, aprovechamientos y cesiones en el Acuerdo núm. 006 de 2009 dictado por el Concejo Municipal de Pasto “[…] Por medio del cual se realiza la revisión ordinaria y ajustes del 40 “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”. 31 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto, adoptado mediante Decreto Municipal 0084 de 2003 y se dictan otras disposiciones. […] 95.
Visto el artículo 191 ibidem, sobre tratamientos en suelo urbano urbanizado o urbanizable, refiere lo siguiente: “[…] Artículo 191. Los tratamientos que definen la aplicación de normas volumétricas, aprovechamientos y cesiones, establecidos para la categoría de suelo urbano urbanizado o urbanizable son: 1. Conservación 2. Consolidación a) Consolidación Morfológica b) Consolidación con Densificación en Corredores c) Consolidación con Densificación Moderada d) Consolidación con Densificación Consolidación con Cambio de Patrón Edificatorio 3.
Desarrollo 4. Desarrollo Especial Ambiental 5. Redesarrollo 6. Renovación Urbana 7. Mejoramiento Integral 8. Mitigación. […]” 96. Visto el artículo 214 ibidem, sobre el tratamiento de Redesarrollo, establece que “[…] es el tratamiento mediante el cual se orientan procesos de reordenamiento para conformar un nuevo espacio urbano, con sustitución total o parcial del espacio edificado, e introducción de nuevos usos con un mayor aprovechamiento constructivo, generando espacio público requerido […]”. 97.
Visto el artículo 85 ibidem, sobre aplicación de tratamiento de redesarrollo, determina que “[…] se aplica en sectores que se encuentran subutilizados, con alto potencial de transformación para lograr una mayor intensidad constructiva que cuente con infraestructura de servicios públicos adecuada, espacializados en el plano No. 13 con sus respectivas convenciones.
Las actuaciones urbanísticas en estas zonas, podrán ser desarrolladas a través de Planes Parciales o de instrumentos establecidos en la normatividad nacional y en el presente Acuerdo […]”. 98. Visto el artículo 228 ibidem, sobre la definición de áreas, determina: “[…]
ARTICULO 228. Definición de Áreas. Para efectos del presente acuerdo y los instrumentos que lo desarrollen se entiende por: 32 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Área bruta: Área total del predio o predios objeto de la licencia de urbanización o sujetos a una unidad de actuación urbanística y/o a un plan parcial.
Área neta urbanizable: Es el área resultante de descontar del área bruta, las áreas para la localización de la infraestructura para el sistema vial principal y de transporte, las redes primarias de servicios públicos y las áreas de conservación y protección de los recursos naturales y paisajísticos. Área útil: Es el área resultante de restarle al área neta urbanizable, el área correspondiente a las zonas de cesión obligatoria para vías locales, espacio público y equipamientos propios de la urbanización. Área de cesión en aprovechamientos urbanísticos: Es la resultante de descontar del área bruta, las áreas para la localización de infraestructura del sistema vial principal y de transporte, las redes primarias de servicios públicos, las áreas de protección de los recursos naturales y paisajísticos, obteniéndose así el área neta urbanizable, a la cual debe aplicarse el índice de cesión para vías locales, espacio público y equipamientos.
Área de cesión en aprovechamientos arquitectónicos: Es el área a ceder o compensar en función de los metros cuadrados construidos según la tabla incluida en el Artículo 233 del presente Acuerdo. Área de Ocupación: Se entiende por área ocupada la resultante de multiplicar el área útil por el índice de ocupación. Área no Urbanizable: Son áreas definidas como suelo urbano de protección. Área no Edificable: Se entiende por área no edificable el área útil menos el área de ocupación. Área Construida: Es la suma de las áreas cubiertas de los pisos de una edificación, excluyendo las azotea, balcones abiertos y pórticos.
Área Libre: Es la superficie restante de un lote, al descontar el área cubierta. En el cómputo del área libre no se tendrán en cuenta los patios y buitrones de ventilación cuyas áreas sean menores a la del patio mínimo permitido. Área Cubierta: Es la proyección del total de la edificación de un lote, sobre un plano horizontal, excluidos los aleros, las cornisas, los balcones abiertos que sobresalgan de la línea de construcción y los pórticos. […]” 99.
Visto el artículo 235 ibidem, determina los índices para aprovechamientos urbanísticos y arquitectónicos según los tratamientos definidos en dicho acuerdo y espacializados en el plano núm. 13 que se identifican en la tabla que se encuentra adjunta. En ese orden, el artículo en comento establece que el índice de cesión aplicado para los terrenos con tratamiento de redesarrollo corresponde al 0.40.
Acervo Probatorio 100. La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes: 33 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101. El Acuerdo núm. 006 de 2009 expedido por el Concejo Municipal de Pasto “[…] Por medio del cual se realiza la revisión ordinaria y ajustes del Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Pasto, adoptado mediante Decreto Municipal 0084 de 2003 y se dictan otras disposiciones. […]41 102.
Expediente administrativo de la solicitud de licencia urbanística radicada bajo el núm. 0355 del 12 de julio de 2011, presentada por David Toledo Esquenazi, en su calidad de gerente y representante legal de Inversiones y Desarrollos S.A, para el Centro Comercial Único del municipio de Pasto42. 103. Resolución núm. LUC-52001-1-11-0545 del 23 de agosto de 2011, expedida por el Curador Urbano Primero de Pasto43. 104.
Testimonio rendido el 29 de noviembre de 2012 por Álvaro Germán Enríquez Solarte, profesional universitario de la Subsecretaria de Ordenamiento Territorial de la Secretaría de Planeación del municipio de Pasto44. 105. Testimonio rendido el 22 de enero de 2013 por Alejandra Delgado Noguera, en su condición de Subsecretaria de Ordenamiento Territorial de la Secretaría de Planeación del municipio de Pasto45. 106.
Dictamen pericial rendido por el perito topógrafo Eduardo Martínez de fecha 23 de febrero de 201546. 107. La Sala procederá a apreciar y a valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteados en el caso sub examine. 41 Cfr. Folio 27 del cuaderno núm. 1 del expediente (1 CD) 42 Cfr. Folios 221 al 274 del cuaderno núm. 2 del expediente 43 Cfr. Folios 364 al 401 del cuaderno núm. 2 del expediente 44 Cfr. Folios 364 al 401 del cuaderno núm. 2 del expediente 45 Cfr. Folios 290 al 292 del cuaderno núm. 2 del expediente 46 Cfr. Folios 364 al 413 del cuaderno núm. 2 del expediente 34 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso en concreto 108.
De conformidad con el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. De la falta de amojonamiento de al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos en un solo globo de terreno 109.
La parte demandante en su alzada argumentó, en síntesis, que no está de acuerdo con el hecho de que la cesión no se haya hecho en un solo globo de terreno como lo sostuvo el a quo, teniendo en cuenta que no es lo mismo ceder un solo globo de terreno y ceder en porciones fraccionadas, en la medida que, en el primer supuesto, no se pueden separar las áreas por lo que, a su juicio, estas deberían ser contiguas y no fraccionadas.
En ese orden, destacó que esta argumentación fue la que llevó al municipio de Pasto a señalar que existía falta de amojonamiento de al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos. 110. Para la Sala la censura alegada no tiene vocación de prosperidad, por las razones que se indican a continuación: 111.
Con el fin de resolver este punto de la controversia, la Sala considera oportuno destacar que el artículo 57 del Decreto 1469 de 2010, dispone lo siguiente: “[…] DECRETO 1469 DE 201047 (Abril 30) Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones. 47 Compilado en el Decreto Nacional núm. 1077 de 26 de mayo de 2015 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio […]”. 35 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el artículo 99 y los numerales 3, 4 y 5 del artículo 101 de la Ley 388 de 1997, y en desarrollo del artículo 48 de la Ley 9ª de 1989, el artículo 7° de la Ley 675 de 2001, el parágrafo del artículo 7° y el artículo 9° de la Ley 810 de 2003 y el artículo 108 de la Ley 812 de 2003, y CONSIDERANDO: […] CAPÍTULO.
IV Otras disposiciones […] […] Artículo 57. Determinación de las áreas de cesión. Sin perjuicio de las normas nacionales que regulan la materia, los Planes de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen determinarán las especificaciones para la conformación y dotación de las cesiones gratuitas destinadas a vías, equipamientos colectivos y espacio público en general.
Cuando las zonas de cesión presenten áreas interiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito, se podrán compensar en dinero o en otros inmuebles, en los términos que reglamente el Concejo municipal o distrital. Estas previsiones se consignarán en las respectivas licencias de urbanización o parcelación. Si la compensación es en dinero, se destinará su valor para la adquisición de los predios requeridos para la conformación del sistema de espacio público, y si es en inmuebles, los mismos deberán estar destinados a la provisión de espacio público en los lugares apropiados, según lo determine el Plan de Ordenamiento Territorial o los instrumentos que lo desarrollen o complementen.
En todo caso, por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos se distribuirán espacialmente en un sólo globo de terreno y cumplirán con las siguientes características: 1. Garantizar el acceso a las cesiones públicas para parques y equipamientos desde una vía pública vehicular. 2.
Proyectar las zonas de cesión en forma continua hacia el espacio público sin interrupción por áreas privadas. 3. No localizar las cesiones en predios inundables ni en zonas de alto riesgo. Parágrafo. Los aislamientos laterales, paramentos y retrocesos de las edificaciones no podrán ser compensados en dinero, ni canjeado por otros inmuebles […]”. 112.
Para la Sala, resulta claro que la norma indicada supra se ubica en el capítulo IV contentivo de otras disposiciones relacionadas con la expedición de las licencias de construcción, urbanismo y parcelación, y se encarga de ordenar 36 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo relacionado con la determinación de las áreas de cesión, aspecto que le permite inferir que esta disposición tiene como objetivo regular la entrega de áreas destinadas a vías, equipamientos colectivos y espacio público, garantizando su adecuada dotación y distribución. 113.
Al especificar que al menos el 50% de las zonas de cesión destinadas a parques, zonas verdes o equipamientos debe distribuirse espacialmente en un solo terreno y cumplir con ciertas características específicas, pretende garantizar el acceso equitativo a estas áreas para la comunidad. En ese mismo sentido, al permitir la compensación en dinero o en otros inmuebles en caso de que las áreas de cesión no cumplan con ciertos requisitos mínimos, brinda flexibilidad para adaptarse a situaciones específicas sin comprometer la provisión adecuada de espacio público.
El parágrafo final es relevante ya que establece limitaciones claras sobre qué aspectos no pueden ser objeto de compensación, lo que contribuye a proteger el acceso y disfrute del espacio público por parte de la comunidad. En síntesis, esta norma busca garantizar una adecuada dotación y distribución del espacio público dentro del marco de los POT, lo que es fundamental para el desarrollo urbano sostenible y la calidad de vida de los ciudadanos. 114.
Con el propósito de determinar la prosperidad de los argumentos formulados en relación con este punto, la Sala observa que en la actuación obra el dictamen pericial rendido por el perito topógrafo Eduardo Martínez de fecha 23 de febrero de 201548, cuyo objeto consistió en realizar una visita de inspección al lote objeto de la licencia de construcción con el fin de verificar la cesión de áreas otorgada a favor del municipio de Pasto, todo ello en los términos del escrito de contestación de la demanda. 115.
El artículo 226 del Código General del Proceso, sobre la procedencia de la peritación, dispone que el peritaje constituye un medio de prueba a través del cual se constatan hechos relevantes para el litigio, que exigen de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. La ley procesal determina que la pericia debe contener dos partes relacionadas entre sí: el proceso cognoscitivo y las conclusiones.
El primero supone una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados. El segundo impone que tales conclusiones se 48 Cfr. Folios 364 al 413 del cuaderno núm. 2 del expediente 37 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ajusten a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada y respondan de forma concreta, clara y ordenada a todos los puntos sometidos a su consideración por las partes. 116.
Las conclusiones del dictamen deben tener justificación no sólo en la opinión del experto, sino en soportes que ofrezcan respaldo a su labor. Estos soportes brindan firmeza al dictamen y el perito puede acudir a exámenes, métodos, experimentos e investigaciones que le permitan elaborar un concepto preciso y detallado, tal como lo prevé el artículo 226 ibidem, sobre la procedencia de esta prueba.
Por su lado, el artículo 232 ibidem, sobre la apreciación del dictamen, determina que “[…] el juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso […]”. 117.
El dictamen en cuestión indicó que, para llevar a cabo la evaluación del predio, fue necesario efectuar un levantamiento topográfico con el fin de precisar, por un lado, las áreas de lote y, por otro, las coberturas de este. Aclaró que, en todo caso, las áreas del diseño original variaban respecto de las que aparecen en la licencia urbanística debido a varios factores, entre otros, porque la topografía inicial no contaba con una georreferencia; porque el río Pasto cambió de curso y porque hubo cambios en la vía que conduce de Pasto al departamento del Putumayo. 118.
No obstante, el perito precisó que estos puntos habían restado del área inicial un total de 110.45 m2, lo que corresponde a un 0.29% del predio, aspecto que no resultaba significativo. Luego de señalar que el área de cesión para protección de recursos naturales, compuesta por la ronda hídrica de 30 mts era de 10.489 m2, equivalente a 29.14% del área del lote y que, no existen áreas de cesión para infraestructura de servicios públicos teniendo en cuenta que el lote ya contaba con ellos, concluyó que el área neta final era de 26.379,23 m2, a la que se descontaba el área correspondiente a cesiones obligatorias del 40%, destinadas para espacio público efectivo, vías internas y equipamientos, que correspondían a 11.167.71 m2, que representaban el 42.34% del total, lo que arroja un área de 15.211,52 m2 construidos, que representan el 28.52% del lote. 38 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 119.
El perito resumió las áreas correspondientes a la cesión obligatoria en el siguiente cuadro49: Área Bruta Área neta utilizada Área útil utilizada Uso del Suelo Área % Área % Área % Centro Comercial 15211,52 40,86 15211,52 57,66 15211,52 57,66 Espacio Público Efectivo 4435,30 11,91 4435,30 16,81 11167,71 42,34 Parqueaderos 3281,90 8,82 3281,90 12,44 Vías 3450,51 9,27 3450,51 13,08 Protección Hídrica 7682,30 20,64 10849,00 29,14 Protección Talud 3166,71 8,51 TOTAL= 37228,23 100,00 26379,23 100,00 15211,52 100,00 120.
A continuación, el perito efectuó el análisis de las áreas de diseño y las áreas exigidas en el artículo 228 del POT indicado supra, aspecto que resumió en el siguiente cuadro50: Uso del suelo Área Porcentaje en área en diseño Porcentaje mínimo exigido Diferencia % diseño - % exigido Evaluación Centro Comercial 15211,52 Espacio Público Efectivo 4356,30 16,81 15,00 1,81 Supera el % exigido Parqueaderos 3281,90 12,44 5,00 7,44 Supera el % exigido Vías 3450,51 13,08 20,00 -6,92 Menor al % exigido TOTAL ÁREA NETA 26379,23 42,34 40,00 2,34 Supera el % exigido 121.
Con fundamento en lo anterior y, una vez determinado el estado inicial del predio, el perito concluyó que el área de cesión superaba el porcentaje mínimo exigido en 2.34%; no obstante, indicó que el área correspondiente a vías internas era menor al porcentaje exigido por la norma, situación que podría tener fundamento en el hecho de una incorrecta planeación arquitectónica en la distribución de las áreas, o en la morfología del proyecto que no requería de muchas vías, o porque se dio prioridad al espacio público efectivo y a los equipamientos. 122.
Por último, el auxiliar de la justicia determinó las áreas con posterioridad al proyecto y advirtió un cambio en función del aumento del área construida y del área de cesión obligatoria, con disminución del área relacionada con la protección hídrica, con la advertencia de que la ronda protectora del río estaba 49 Cfr. Folio 373 del cuaderno núm. 2 del expediente 50 Cfr. Folio 374 del cuaderno núm. 2 del expediente 39 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevista en los diseños iniciales; no obstante, señaló que luego del proyecto se efectuaron sobre ella otros usos como un parque y un parqueadero. 123.
A título de conclusiones el perito indicó las siguientes: i) que en la actualidad el área construida ha aumentado con respecto al área aprobada por la curaduría urbana debido a la ampliación a un lote aledaño; ii) al analizar el proyecto inicial este se ajusta completamente a los porcentajes de cesión exigidos por la norma salvo lo referente a las vías internas; iii) la curaduría otorgó la licencia de construcción con fundamento en los planos del diseño original, los cuales cumplen con los parámetros de las cesiones definidas en el artículo 228 del POT. 124.
Visto el dictamen se advierte que el perito efectuó un estudio a partir de un examen del predio, lo que le permitió la realización de cálculos y un levantamiento topográfico, el análisis de los planos que incluían las áreas de cesión a favor del municipio, así como la confrontación de las obras terminadas con lo inicialmente proyectado, todo lo cual le permitió sustentar sus conclusiones en exámenes o investigaciones que respaldan su dicho, por lo que la Sala lo acogerá en la medida que su fundamentación cuenta con firmeza y precisión y, en consecuencia, tiene eficacia probatoria según los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso. 125.
En ese orden, la Sala admite las conclusiones del dictamen en el sentido de que la licencia urbanística cumple con la cesión de áreas al municipio de Pasto en porcentaje equivalente al 40% del área neta urbanizables, y que el índice de cesión aplicado corresponde al 0.40 que prevé el artículo 235 del POT para los terrenos con tratamiento de redesarrollo.
En todo caso, no pierde de vista que, aunque el perito advirtió la disminución del área correspondiente a la ronda hídrica con posterioridad a la construcción del proyecto, esto no puede aducirse como un motivo para decretar la ilegalidad del acto acusado, tal como lo consideró el a quo. 126. Sobre este mismo punto, obran en el expediente los testimonios rendidos por Álvaro Germán Enríquez Solarte, profesional universitario de la Subsecretaria de Ordenamiento Territorial de la Secretaría de Planeación del 40 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co municipio de Pasto51 y Alejandra Delgado Noguera, en su condición de Subsecretaria de esa misma dependencia52. 127.
El testimonio es un medio de prueba que consiste en la narración oral de hechos sobre los cuales el declarante tenga conocimiento directo o indirecto. Por ello, el artículo 220 del Código General del Proceso, sobre las formalidades previas al interrogatorio, dispone que el juez le exigirá al testigo juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le preguntan y que conozca.
Aunque esta norma le permite al testigo realizar valoraciones o emitir conceptos cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, ello no significa que el testigo pueda conceptuar y realizar valoraciones técnicas más allá de los hechos que le consten. En ese orden, aquellas declaraciones que recaen sobre puntos científicos, sin conocimiento directo o indirecto sobre los hechos no tienen mérito probatorio, porque esas exposiciones son propias de un dictamen pericial, prueba sobre la que la ley exige el cumplimiento de requisitos diferentes. 128.
En lo que tiene que ver con los testigos sospechosos, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que “[…] los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica […]”53. 129.
Álvaro Germán Enríquez Solarte y Alejandra Delgado Noguera -a la luz de lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso- son testigos sospechosos, teniendo en cuenta que son dependientes de la parte demandante y tienen relación directa con los hechos de la demanda en su condición de funcionarios de la referida dependencia; no obstante, la Sala valorará tales declaraciones aunque las apreciará de forma rigurosa y las contrastará con los demás medios de prueba obrantes en el proceso, en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo final del artículo 211 ibidem, que establece que “[…] El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso […]”. 51 Cfr. Folios 364 al 401 del cuaderno núm. 2 del expediente 52 Cfr. Folios 290 al 292 del cuaderno núm. 2 del expediente 53 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2018, radicado: 76001-23-31-000-2007-00135-01, MP: Marta Nubia Velásquez Rico […]”. 41 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 130.
En su declaración el testigo Enríquez Solarte manifestó, en síntesis, lo siguiente54: i) que el predio objeto de licencia correspondía a tratamiento de redesarrollo; ii) que la cesión áreas para redesarrollo equivalía al 40% del área del terreno; iii) que el POT no especificó su destinación, como sí lo hizo con el tratamiento de desarrollo y, en consecuencia, debían aplicarse los porcentajes mínimos definidos para este; iv) que de conformidad con lo que podía leerse en la licencia, el espacio cedido era igual al 41% del área bruta del terreno; v) que la licencia observó el porcentaje exigido para las áreas de cesión, esto es, el 40% del área. 131.
A continuación, la testigo Delgado Noguera destacó, en síntesis, los siguientes aspectos: i) que el predio donde se encontraba ubicado el centro comercial Único tenía tratamiento de redesarrollo; ii) que los cuadros de áreas visibles en la licencia de construcción corresponden a lo previsto en el POT y que, iii) de los planos que soportaban la licencia no se advertían con claridad las áreas de cesión para el espacio público efectivo55. 132.
Aunque Álvaro Germán Enríquez Solarte y Alejandra Delgado Noguera son testigos sospechosos, sus declaraciones en el sentido de señalar que el predio objeto de licencia correspondía a tratamiento de redesarrollo y que la cesión de áreas para este propósito equivalía al 40% del área del terreno, tienen valor probatorio para la Sala, pues la razón de su dicho se fundamenta en el conocimiento directo que tuvieron de los hechos al haber fungido, precisamente, como funcionarios de la Subsecretaria de Ordenamiento Territorial de la Secretaría de Planeación del municipio de Pasto.
Además, su relato es coincidente entre sí en el sentido de considerar que los cuadros de áreas visibles en la licencia de construcción corresponden a lo previsto en el POT, aunque para la testigo Delgado Noguera no resulta del todo claro la definición del espacio público efectivamente cedido. 133. Ahora bien, aduce la parte demandante en su alzada sobre la falta de un amojonamiento de al menos el 50% de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos en un solo globo de terreno; no 54 Cfr. Folios 364 al 401 del cuaderno núm. 2 del expediente 55 Cfr. Folios 290 al 292 del cuaderno núm. 2 del expediente 42 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obstante, la Sala coincide con el análisis del a quo en el sentido de que el artículo 57 del Decreto 1469 de 2010 no exige como tal dicha delimitación, esto es, que las áreas de cesión sean contiguas y no fraccionadas, sino que, por el contrario, permite la distribución espacial de este porcentaje en un solo inmueble al señalar expresamente que, “[…] por lo menos el cincuenta por ciento (50%) de las zonas de cesión con destino a parques, zonas verdes o equipamientos se distribuirán espacialmente en un sólo globo de terreno […]”. 134.
En ese sentido, como las zonas de cesión de áreas al municipio fueron calculadas en el porcentaje exigido con aplicación del índice de cesión definido para los terrenos de redesarrollo, al tanto que estas se encuentran contenidas en el mismo predio como lo prevé el artículo 57 ibidem, lo cual fue corroborado con la prueba pericial y testimonial allegada al proceso, la Sala advierte que no se desconoció el sentido material y formal de tal disposición, además que tampoco obra prueba en el expediente que indique lo contrario, lo que le permite advertir que la parte demandante incumplió con el deber que le asiste de aportar los elementos de juicio para probar sus afirmaciones, conforme lo indica el artículo 167 del Código General del Proceso, sobre la carga de la prueba, que determina que: “[…] Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen […]”.
Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar. El mayor porcentaje cedido de las áreas de espacio público que se encuentre en exceso puede compensar el porcentaje faltante en otra de ellas 135. La parte demandada en su alzada argumentó, en síntesis, que no comparte la afirmación del a quo según la cual el mayor porcentaje cedido que se encuentre en exceso puede compensar el porcentaje faltante de otro elemento, teniendo en cuenta que el artículo 57 del Decreto 1469 de 2010 permite la compensación en dinero o en otros inmuebles, cuando las áreas resulten inferiores o inconvenientes en su ubicación; además, destacó que en la actuación no se demostró que el municipio haya recibido las cesiones gratuitas consistentes en parqueaderos y vías, configurándose así una clara infracción normativa. 43 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 136.
Para la Sala estos asertos no son de recibo teniendo en cuenta que, tal como se concluyó en el dictamen pericial rendido por el perito topógrafo Eduardo Martínez de fecha 23 de febrero de 201556, las cesiones obligatorias del 40% correspondientes a espacio público efectivo; vías internas y equipamiento (parqueaderos), sobrepasaron en el presente asunto un 2.34% del área total exigida, pero que, examinados tales elementos de manera individual, el relacionado con las vías internas no cumplió con el porcentaje mínimo exigido del 20%, sino que obtuvo un 13,08%, es decir, un -6.92% menor al exigido. 137.
En ese orden, la Sala comparte el racionamiento del a quo en el sentido de que, si se cedió un mayor porcentaje de área respecto de los componentes de espacio público efectivo y equipamiento, resulta válido compensar este porcentaje faltante del componente de vías internas, en aplicación de lo previsto en el artículo 57 del Decreto 1469, norma que determina, precisamente, que cuando “[…] las zonas de cesión presenten áreas inferiores a las mínimas exigidas, o cuando su ubicación sea inconveniente para el municipio o distrito, se podrán compensar en dinero o en otros inmuebles […]”. 138.
Recuérdese que el propósito de esta disposición, al permitir la compensación en dinero o en otros inmuebles en caso de que las áreas de cesión no cumplan con ciertos requisitos mínimos, es ofrecer flexibilidad a los actores y autoridades relacionadas con el desarrollo urbano con el fin de adaptarse a situaciones específicas sin comprometer la provisión adecuada de espacio público a favor de la comunidad. 139.
Frente al argumento según el cual no existe claridad sobre las áreas de cesión efectivamente recibidas por el municipio, la Sala recuerda que, conforme a lo previsto en los artículos 58 y 59 del Decreto 1469 de 2010 indicados supra, sobre la incorporación de áreas públicas y la entrega material de las áreas de cesión, el primero de ellos destaca que el espacio público resultante de los procesos de urbanización, parcelación y construcción se incorporará mediante el registro de la escritura de constitución de la urbanización en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, donde se determinarán las áreas públicas objeto de cesión y las áreas privadas.
La escritura debe incluir una cláusula que exprese la cesión gratuita de las zonas públicas al municipio o distrito, sujeta a 56 Cfr. Folios 364 al 413 del cuaderno núm. 2 del expediente 44 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición resolutoria en caso de incumplimiento en la ejecución de obras y dotaciones.
El urbanizador debe avisar a la entidad municipal sobre el otorgamiento de la escritura, y el Registrador abrirá los folios de matrícula correspondientes a la cesión a nombre del municipio o distrito. 140. A su turno, el artículo 59 ibidem determina que la entrega material de las zonas objeto de cesión obligatoria, así como la ejecución de las obras y dotaciones a cargo del urbanizador, se verificará mediante inspección realizada por la entidad municipal o distrital responsable del espacio público.
En ese orden, la norma detalla los procedimientos para esta verificación, incluyendo el acta de inspección como medio probatorio. En caso de incumplimiento, se otorga un plazo al urbanizador para corregirlo, y si persiste el incumplimiento, se hará efectiva la condición resolutoria. 141. Como puede observarse, sin dificultad, estas normas buscan garantizar que las áreas públicas sean cedidas adecuadamente al municipio o distrito, así como asegurar que las obras y dotaciones a cargo del urbanizador se ejecuten conforme a lo establecido en la respectiva licencia de construcción, de manera tal que, tal como lo consideró el a quo, no le corresponde al curador urbano determinar o aclarar las áreas que recibió materialmente el ente territorial como consecuencia de los procesos de urbanización, parcelación y construcción, máxime que este supuesto no se encuentra dentro de su deber funcional según lo prevé el artículo 101 de la Ley 388 como el artículo 9º de Ley 810 indicados supra.
Por las razones expuestas anteriormente, el cargo no está llamado a prosperar. Conclusión 142. La Sala considera que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, en consecuencia, procederá a confirmar la sentencia proferida, en primera instancia, el 6 de noviembre de 2015 por la Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. 45 Número único 52 001 23 31 000 2012 00112 01 Demandante: Municipio de Pasto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Condena en costas 143.
Visto el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, sobre condena en costas, y atendiendo la conducta asumida por las partes, la Sala considera que no se evidenció temeridad ni mala fe en la actuación procesal, por lo que se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, el 6 de noviembre de 2015 por la Sala Primera de Decisión del Sistema Escrito del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.