CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D. C, cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Expediente N° 150012332000201700457-02 Número interno: 2872-2020 Demandante: Pedro Elías Barrera Mesa Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día 05 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá- Sala de Conjueces, en la cual se resolvió en forma favorable las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por PEDRO ELÍAS BARRERA MESA en contra de la Procuraduría General de la Nación, presentada el día 14 de junio de 2017, tendiente a declarar la nulidad del acto ficto o presunto que se configuró por haber operado el silencio administrativo negativo, que resuelve no acceder a la petición del actor, proferido por la Procuraduría General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) 1.1.1.3.
Como consecuencia de la nulidad deprecada y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Procuraduría General de la Nación, pagar al demandante la porción de salario mensual equivalente al 30%, la cual históricamente fue menguada en forma ilegal e inconstitucional, desde el 2 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2016; mengua o reducción que fue diáfanamente explicada en sentencia de 29 de abril de 2014 referida. 1.1.1.4.
Se condene a la demandada a reliquidar y pagar todas las prestaciones sociales y cesantías del actor, causadas desde el 2 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2016, teniendo en cuenta el 30% del salario básico que históricamente le fue mermado o disminuido”. 1.1.1.5. Se condene a la demandada a que reliquiden y paguen todas las prestaciones sociales y cesantías del actor, causadas desde el 2 de febrero de 2012 hasta el 31 de agosto de 2016, teniendo en cuenta como9 factor salarial la prima especial de servicios que se le ha pagado con la porción del 30% del salario básico que mensualmente era menguado o sustraído, prima especial que conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, si debe tenerse en cuenta como factor salarial para la liquidación de las pretensiones y todos los demás emolumentos salariales. 1.1.1.6.
Se condene a las demandadas a cancelar la sanción moratoria consagrada en el numeral 3ª del art. 99 de la Ley 50 de 1990 (…). (…)” Igualmente pidió que las sumas que resultaren a favor debían ser indexadas con el IPC, y la condena en costas y agencias en derecho. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, la competencia general en materia de fijación de salarios y prestaciones para los servidores del Estado, según lo previsto en los artículos 189, numeral 11, y 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política y la Ley 4 de 1992, corresponde exclusivamente al Gobierno Nacional, en cabeza del presidente de la República, el ministro de Hacienda y Crédito Público y el director del Departamento Administrativo de la Función Pública.
En ese sentido, entonces, resulta imposible que cualquier otra autoridad administrativa, y por ende la Procuraduría pueda efectuar reconocimientos laborales distintos o con montos diferentes a los establecidos en los actos administrativos expedidos por aquellos, o cambiar la naturaleza legal de cada uno de los emolumentos reconocidos en la ley, que además tiene el carácter de orden público.
Finalmente propuso las excepciones de prescripción extintiva del derecho y genérica. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá- Sala Transitoria, en la sentencia del 05 de noviembre de 2019, decidió declarar la nulidad del acto administrativo demandado, declaró parcialmente probada la prescripción trienal respecto de los derechos reclamados con anterioridad al 16 de noviembre de 2013, excepto los aportes a pensión, y a título de restablecimiento derecho ordenó lo siguiente: “(….)
CUARTO: Como restablecimiento del derecho condenase a la Nación- Procuraduría General de la Nación, a liquidar y pagar al actor PEDRO ELIAS BARRERA MESA, en su desempeño como Procurador Judicial I, durante el lapso comprendido entre el 16 de noviembre de 2013 y el 31 de agosto de 2016, por haber operado el fenómeno de la prescripción de los derechos reclamados causados con anterioridad a la primera fecha, lo siguiente: La diferencia insoluta del 30% de su salario básico establecido en el decreto aplicable para cada año, y que le fuera cancelado a título de prima especial de servicios instituida en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
La diferencia que resulte de la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo en cuenta para el efecto ese 30% faltante de su asignación básica. La diferencia que resulte de la reliquidación de los aportes a pensión, estos si, del 2 de febrero de 2012 al 31 de agosto de 2016, teniendo en cuenta la porción del 30% del salario que se le dejó de cancelar, la cual deberá consignarse al fondo de pensiones donde se encontraba o se encuentre afiliado, de acuerdo con lo dicho al respecto en la parte motiva de esta providencia. No obstante, se deberá descontar de la condena el aporte pensional correspondiente al actor.
El valor resultante de la reliquidación de todas las condenas y descuentos señalados anteriormente será ajustado de acuerdo con la fórmula explicada en la parte motiva.
QUINTO: Niéganse las pretensiones quinta y sexta de la demanda. (…)”. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la cual sostuvo en resumen que la Procuraduría General de la Nación, en calidad de entidad nominadora, no tiene la facultad constitucional o legal para definir el régimen salarial de los funcionarios vinculados a su planta de personal, tal y como lo dispone la Carta Pítica y la Ley 4 de 1992, pues es el Gobierno Nacional el ente encargado de determinar anualmente los montos del presupuesto asignado para cubrir los costos de la administración de los recursos humanos de la entidad.
Agregó que, no es la Procuraduría sino al Gobierno Nacional a quien corresponde resolver este tipo de solicitudes, así como determinar si se modifican los actos administrativos expedidos a partir de 1993, en relación con el tema objeto de reclamación, además la entidad no disp9one de presupuesto autónomo, toda vez que los encargados de fijar los salarios de los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación son el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Administrativo de la Función Pública, por no contar con patrimonio propio, sino que al tenor del artículo 3º del Decreto 111 de 1996, es una sección del Presupuesto General de la Nación. En ese sentido, resulta imposible que cualquier otra autoridad administrativa, y por ende la Procuraduría pueda efectuar reconocimientos laborales distintos o con montos diferentes a los establecidos en los actos administrativos expedidos por aquellos, o cambiar la naturaleza legal de cada uno de los emolumentos reconocidos en la ley, que además tiene el carácter de orden público.
Por otor lado, sostuvo que conforme a la sentencia C-681 de 2013, determina que tal prima especial tan solo tendrá efectos salariales en lo tocante con la modalidad pensional expresamente señalada en la parte resolutiva de dicha providencia, no resulta posible extender los mencionados efectos a otras prestaciones sociales, toda vez que el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, ya fue interpretado por la máxima autoridad de la jurisdicción constitucional.
Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandada alegó de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, y agregó que “al demandante no se le podían reconocer los valores reclamados por cuanto ya había prescrito el término en que debía presentar su solicitud, habiendo transcurrido más de tres años por lo que operó el fenómeno de la prescripción”.
La parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no intervino en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho PEDRO ELIAS BARRERA MESA al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar, se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.
En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.
La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.
Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro(…).
Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.
Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.
De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.
En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.
Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del doctor PEDRO ELIAS BARRERA MESA: Que se desempeñó como procurador judicial I desde el 01 de febrero de 2012 al 5 de septiembre de 2016.
Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales. Así mismo, devengó bonificación por compensación. Que el día 16 de noviembre de 2016, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa.
De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, PEDRO ELIAS BARRERA MESA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.
Segundo, PEDRO ELIAS BARRERA MESA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo señaló el a quo.
Tercero, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señalo: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 16 de noviembre de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal y hasta la fecha en que permanezca en el cargo.
Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 16 de noviembre de 2016; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada, por lo que en ese sentido la sentencia debe ser modificada.
Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor de la accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial, tal como lo dispuso el a quo.
Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- ADICIONAR la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia del 5 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá- Sala de Conjueces accedió a las pretensiones de la demanda presentada por PEDRO ELIAS BARRERA MESA en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca).
CUARTO. - NO CONDENAR en costas. QUINTO.- RECONOCER personería al abogado Rafael Andrés Valenzuela Bueno, identificado con la C.C. No. 80.793.679 y la T.P. No. 293.866 del C.S. de la J., como apoderado de la entidad demandada, conforme al poder obrante en el índice 41 de SAMAI. SEXTO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente MIGUEL ARCANGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA