w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 23001-23-33-000-2016-00327-01 (3044-2019) Demandante: DEIDYS ESTHER DÍAZ ESPITIA Demandado: E.S.E. CENTRO DE SALUD DE COTORRA, CÓRDOBA Tema: Relación laboral encubierta y/o subyacente– Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación impetrados por ambas partes, en contra de la providencia del 13 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Deidys Esther Díaz Espitia, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución 226 de 18 de diciembre de 2015 suscrita por el gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 27 de noviembre de 2015, en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015. 3.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el 1 Folios 4 y 5 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 pago de los salarios y prestaciones sociales que le correspondían como empleada pública, concretamente lo siguiente: cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, dotaciones, aportes al sistema de seguridad social, liquidados de conformidad con el último salario promedio devengado, además de las sanciones e indemnizaciones moratorias a que haya lugar, entre ellas la que corresponde por despido injusto; que se ordene la indexación de todas las sumas objeto de condena de acuerdo con el I.P.C; que se cumpla con la condena en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Deidys Esther Díaz Espitia prestó sus servicios a la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba, a través de contratos de prestación de servicios entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015, para ejercer labores de bacterióloga. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por ellas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. En algunos de los lapsos se encubrió la relación a través de la tercerización laboral, ya que se acudió a empresas de servicios temporales con el fin de desconocer la responsabilidad de la entidad beneficiaria del servicio. 2.2.4.

Por medio de derecho de petición de 27 de noviembre de 2015 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.5. A través la Resolución 226 de 18 de diciembre de 2015 suscrita por el gerente de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba la demandada negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. 5.

Como disposiciones violadas citó las siguientes: 2 Folios 5 a 8 del cuaderno 1 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 123, 125, 209, y 277 - Ley 4 de 1990: artículo 8. - Decreto 1250 de 1970: artículos 5 y 71. - Decreto 2400 de 1968: artículo 26 inciso 2, 40, 46 y 61. - Decreto 1950 de 1973: artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242. - Ley 790 de 2002. - Decreto 1333 de 1986. 6.

El señor apoderado de la parte demandante indicó que entre la señora Díaz Espitia y la demandada se presentó una relación encubierta a través de contratos de prestación de servicios puesto que el vínculo fue permanente, dependiente y subordinado y que se entabló para desarrollar una actividad misional de la E.S.E. 7. Al respecto, puso de presente que en la sentencia C – 614 de 2009 la Corte Constitucional señaló que cuando se trate de funciones permanentes se debe recurrir a los empleos de planta. 8.

En ese orden de ideas, considera se debe acceder a las pretensiones y computar el tiempo laborado para efectos pensionales. 9. Por último, señaló que no se debe declarar la prescripción por el carácter constitutivo de la sentencia. 2.4. Contestación de la demanda 10. La E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba, contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral. 11.

Al respecto, manifestó que a partir de los contratos y las certificaciones respecto de la cantidad de servidores en planta, no es posible llegar a la conclusión de que se presentó una relación laboral encubierta puesto que para ello se requiere de pruebas adicionales. 12. Por otra parte, propuso la excepción de «caducidad» 2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 13.

Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 11 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Córdoba despachó 3 Folios 258 a 261 del cuaderno 2 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 desfavorablemente la excepción de caducidad, pues el acto administrativo se notificó el 23 de diciembre de 2015; el 21 de abril de 2016 se presentó la solicitud de conciliación; el 7 de julio se expidió la constancia de fallida y ese mismo día se radicó la demanda, por lo que no se superó el término previsto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 14.

A continuación, señaló que el litigio se contrae a: «Determinar si es nulo o no el acto administrativo n.º 226 de 18 de diciembre de 2016, que negó la existencia de una relación laboral entre la señora Deidys Esther Díaz Espitia con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra por c ontratos de prestación de servicios desde el 4 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2015, en el cargo de bacterióloga» 4. 2.6.

La sentencia apelada 15. El Tribunal Administrativo de Córdoba 5, por medio de la sentencia proferida el 13 de julio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 16. Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral y señaló que a la parte demandante le corresponde demostrar la existencia de una continuada subordinación. 17.

A continuación, hizo referencia a los contratos de prestación de servicios que reposan en el expediente celebrados entre la señora Díaz Espitia y las siguientes entidades: - Contrato celebrado con la Fundación para la Convivencia Social, la Salud, el trabajo y la educación de Colombia “FUNCOSTEC”, para desempeñar oficios de bacterióloga del 2 de enero de 2009 al 31 de mayo de 2009. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de julio hasta el 31 de agosto de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de septiembre hasta el 31 de octubre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como 4 Folio 340 del cuaderno 2 del expediente 5 Folios 403 a 415 vto. del cuaderno 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 bacterióloga desde el 1 de noviembre hasta el 31 de noviembre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de diciembre hasta el 31 de diciembre de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 2 de enero hasta el 31 de marzo de 2011. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 2 de abril hasta el 31 de mayo de 2012. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de junio hasta el 31 de julio de 2012. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de agosto hasta el 31 de octubre de 2012. - Contrato celebrado con la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra para prestar servicios profesionales como bacterióloga desde el 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2012. - Contrato celebrado con SINTRACORP para prestar servicios profesionales como bacterióloga el 1 de enero de 2013. 18.

Adicionalmente, sostuvo que en el expediente se encuentran certificaciones expedidas por la Fundación Cultura Empresarial EMPRESAR en las que se señala que la demandante laboró en dicha empresa desde el 1 de junio de 2009 hasta el 30 de junio de 2011, pero que ello no demuestra el vínculo en ese lapso con la demandada, pues en estas la información es imprecisa e insuficiente. 19.

A partir de lo anterior, señaló que con las pruebas aportadas se demostró la prestación personal del servicio y la retribución. 20. En este punto se refirió al elemento de la continuada subordinación, y afirmó que en los testimonios de Sandra Ramos Marimón y Miladys Villera Coronado quedó demostrado que la señora Díaz Espitia carecía de autonomía e independencia puesto que debía cumplir con un horario y solicitar los permisos al gerente de la entidad, a lo que agregó que se trataba de actividades misionales.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 21. En ese orden de ideas declaró la existencia de la relación laboral. 22. A continuación, analizó de oficio la excepción de prescripción de derechos, y sostuvo que, dado que no existieron interrupciones en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012 y que la reclamación se presentó el 27 de noviembre de 2015, no se presentó este fenómeno. 23.

Así las cosas, señaló que la demandante tiene derecho a las prestaciones sociales que le habrían correspondido en los siguientes períodos: 1 de julio a 31 de agosto de 2011; 1 de septiembre a 31 de octubre de 2011; 2 de enero a 31 de marzo de 2012; 2 de abril a 31 de mayo de 2012; 1 de junio a 31 de julio de 2012; 1 de agosto a 31 de octubre de 2012; y 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2012, para lo cual se tomaría como base el valor pactado en cada uno de los contratos de prestación de servicios, y que las sumas tendrían que indexarse. 24.

Debido a que su remuneración era superior a 2 salarios mínimos, indicó que no había lugar a acceder a la pretensión de condena al pago de la dotación. 25. Además, sostuvo que hay lugar a realizar los aportes al fondo respectivo, en los porcentajes que le correspondía como empleador a la entidad. 26. Por otra parte, negó la condena a las indemnizaciones puesto que el derecho surge con la sentencia que declara la existencia de la relación laboral. 27.

Así mismo, negó los intereses moratorios. 28. Por último, consideró que no hay lugar a la condena en costas porque no se demostró que se hayan causado. 29. Como consecuencia de lo anterior, dispuso: «PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del acto administrativo demandado contenido en la resolución N° (sic) 226 de fecha de 18 de diciembre de 2015 expedido por la ESE Centro de Salud de Cotorra, por medio del cual decidió no reconocer los derechos pretendidos por la parte actora por cuanto entre ella y la ESE nunca había existido relación laboral alguna.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordénese a la ESE CENTRO DE SALUD DE COTORRA: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 (i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, del 1º de julio de 2011 al 31 de agosto de 2011, del 1° de septiembre de 2011 al 31 de octubre de 2011, del 1° al 30 de noviembre de 2011, del 1° al 31 de diciembre de 2011, del 2 de enero de 2012 al 31 de marzo de 2012, del 2 de abril de 2012 al 31 de mayo de 2012, del 1° de agosto de 2012 al 31 de octubre de 2012 y del 1° de noviembre de 2012 al 31 de diciembre de 2012.

(ii) Calcular el ingreso base de cotización (durante (sic) el tiempo comprendido entre el primero (1°) de julio del dos mil once 2011 a treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil doce (2012), salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador —CUOTA PARTE-, conforme las consideraciones hechas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Declárese que el tiempo laborado por la actora, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.

CUARTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

QUINTO: Ordénese a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.

SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 SÉPTIMO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído». 2.7.

Los recursos de apelación. 30. El apoderado de la parte demandante apeló la anterior decisión 6, en lo relacionado con los extremos temporales en los que se reconoció la relación laboral, puesto que, si bien es cierto en la demanda se solicitó se reconociera que esta comenzó el 4 de julio de 2010, también lo es que de los testimonios de Miladys Villera Coronado y Sandra Luz Ramos Marimón, se colige que inició el 4 de julio de 2006 y se extendió hasta el 30 de junio de 2015. 31.

En ese sentido, puso de presente que en el expediente se encuentran contratos suscritos por la demandante con FUNCOSTEC y con SINTRACORP que no fueron tenidos en cuenta en el momento de realizar la valoración probatoria, ni tampoco las certificaciones que se encuentran en los folios 61, 66, 70, 71, y 89 expedidas por el representante legal de la Fundación de Cultura Empresarial EMPRESAR en las que da constancia de su vinculación con esta empresa en algunos de los lapsos que no incluidos por el Tribunal Administrativo de Córdoba en la condena. 32.

Adicionalmente, señaló que se debió condenar en costas de primera instancia, puesto que se accedió parcialmente a las pretensiones. 33. Por lo anterior, solicitó modificar los extremos temporales y acceder a la pretensión de condena en costas de primera instancia. 34. La entidad demandada apeló 7 la anterior decisión, puesto que la demandante no logró demostrar los tres elementos de la relación laboral, y tenía la carga de la prueba.

Al respecto, precisó que era a la señora Díaz Espitia a la que le correspondía acreditar que no contaba con autonomía técnica y profesional. 35. En ese sentido, sostuvo que algunos de los testimonios desconocieron memorandos o llamados de atención por parte de los miembros directivos de la entidad a la señora Díaz Espitia. 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 36.

Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal y el agente del ministerio público no rindió concepto. 6 Folios 418 a 422 del cuaderno 2 del expediente. 7 Folios 423 a 425 del cuaderno 2 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 37. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. 38. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como sucede en el caso concreto. 3.3. Problema jurídico. 39. A partir de lo expuesto por las partes, en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Deidys Esther Díaz Espitia y la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba se presentó una relación laboral entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015.

En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho, y si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos. 40. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.

De la relación laboral encubierta y/o subyacente 41. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los caso s previstos por la ley […]». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 42.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 43. A Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 44.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199711, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor p úblico, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratista s puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. 45.

Lo anterior quiere decir que las entidades públicas pueden recurrir a los contratos de prestación de servicios para el desarrollo de actividades misionales, siempre y cuando estas se desarrollen con autonomía e independencia, puesto de lo contrario corresponde declarar la existencia de una relación laboral. 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 46. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 47.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados12. 48. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral d el daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 13. 49.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados de la declaración de existencia de la relación laboral encubierta, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14. 50.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de declaración de existencia del vínculo, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 15. 51.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 52.

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 53. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 54.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 55.

En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.5.

De lo efectivamente probado. 56. En el caso concreto el apoderado de Deidys Esther Díaz Espitia pretende que se declare la verdadera existencia de una relación laboral desde el 4 de julio de 201017 y el 30 de junio de 2015. 57. Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios entre la señora Deidys Esther Díaz Espitia y la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra: OBJETO Periodo contratado Folios Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios profesionales como bacterióloga 1 de julio de 2011 a 31 de agosto de 2011 299 a 301 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios profesionales como bacterióloga 1 de septiembre de 2011 a 31 de octubre de 2011 307-309 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios profesionales como bacterióloga 1 de noviembre a 30 de noviembre de 2011 312 a 314 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios profesionales como bacterióloga 1 de diciembre a 31 de diciembre de 2011 331 a 333 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios técnicos profesionales como bacterióloga 2 de enero a 31 de marzo de 2012 316 a 318 17 En la solicitud de conciliación se indicó que la pretensión inicia el 4 de julio de 2006, mientras que en la demanda se consignó que fue en 2010.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios técnicos profesionales como bacterióloga 2 de abril a 31 de mayo de 2012 324 a 326 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios técnicos profesionales como bacterióloga 1 de junio a 31 de julio de 2012 320 a 322 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios técnicos profesionales como bacterióloga 1 de agosto a 31 de octubre de 2012 328 a 330 Prestar al centro de Salud Cotorra E.S.E. los servicios técnicos profesionales como bacterióloga 1 de noviembre a 31 de dic iembre de 2012 303 a 305 58.

Adicionalmente, obran las certificaciones expedidas por la Fundación Cultura Empresarial EMPRESAR en las que se señala que la demandante laboró en dicha empresa desde el 1 de junio de 2009 hasta el 30 de junio de 2011 18, como bacterióloga. En las mencionadas certificaciones, no se indica que los servicios se hayan prestado a favor de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra. 59.

En el expediente se encuentra un contrato de prestación de servicios suscrito entre la E.S.E Centro de Salud de Cotorra y la Empresa de Trabajo Asociativo OMECOT entre el primero de agosto hasta el 30 de septiembre de 2007, en el que dentro de las obligaciones de esta última se encuentra la de proporcionar un bacteriólogo. Pese a ello no hay ninguna prueba del vínculo entre esta y la demandante. 60.

Así mismo, reposa el contrato celebrado entre Deidys Esther Díaz Espitia y SINTRACORP 19 para prestar servicios profesionales como bacterióloga el día 1 de enero de 2013, sin precisar el lugar en el que se adelantarían las labores, ni el beneficiario de estas. 61. A lo anterior se agrega el contrato de trabajo para el período comprendido entre el 2 de enero de 2009 y el 31 de mayo de 2009, entre la Fundación para la Convivencia Social, la Salud, el Trabajo y la Educación y la señora Díaz Espitia, en el que no se precisa el lugar de prestación de servicios ni quién sería el beneficiario de esa labor. 18 Folios 61, 66, 70, 71, y 89. 19 Folios 63 a 65.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 62. Ahora bien, en el trámite del proceso se practicaron los siguientes testimonios: - Miladys Villera Coronado 20.

Sostuvo conocer a la demandante pues trabajó en la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra como auxiliar de enfermería desde 1983 hasta enero de 2014. Al respecto, precisó que la señora Díaz Espitia ingresó a la entidad el 4 de julio de 2006 como bacterióloga, y en esa condición tenía que realizar exámenes de laboratorio. Así mismo, que tenía como jefe al gerente de la ESE quien le impartía órdenes (Edwin Preciado, Manuel Guzmán, Otto Moreno).

Respecto de qué clase de órdenes, señaló que en ocasiones algunos pacientes no encontraban fichas para los exámenes, y en situaciones como esas, los gerentes le ordenaban que le s prestara colaboración. La testigo no pudo recordar otra clase de orden que hubiera visto por parte de los gerentes frente a la demandante. Por otra parte, afirmó que la demandante cumplía un horario de trabajo de 6 de la mañana a 2 de la tarde, y que el cumplimiento del horario lo vigilaba Felipe Conde jefe de personal y que los insumos los proveía el laboratorio.

Indicó que fue vinculada a la E.S.E. a través de una Fundación. No recordó ningún llamado de atención respecto de la demandante. Tampoco pudo precisar quién fijaba el horario o asignaba los turnos puesto que el lugar en dónde la testigo prestaba el servicio no tenía como ver el horario de la demandante. Indicó que los permisos los tenía que pedir al jefe de personal.

Manifestó que la señora Díaz Espitia prestó sus servicios desde el 4 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2015. - Sandra Luz Ramos Marimón 21. Indicó que ingresó a la E.S.E. en 1998 como médico general en consulta externa y en urgencias y permaneció inicialmente hasta 2011. Señaló que conoció a la señora Diaz Espitia el día 4 de julio de 2006, fecha en la que esta ingresó a prestar sus servicios a la E.S.E. a través de una empresa de servicios temporales constituida por médicos de la institución. Sostuvo que la demandante se desempeñó como bacterióloga, y que debía realizar los 20 Cd. que se encuentra en el folio 368.

Minuto 22:10 a 54:45 del cuaderno 2 del expediente. 21 Cd. que se encuentra en el folio 368. Minuto: 56:00 a 1:41:00 del cuaderno 2 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 exámenes de los pacientes de la E.S.E. Manifestó que la demandante recibía órdenes del jefe de personal del CAM de Cotorra, que en 2006 fue el señor Felipe Conde, órdenes que eran escritas, y en estas se señalaba lo que la demandante tenía que hacer en la institución. Afirmó que no vio la documentación. Aseveró que la demandante tenía un horario de 8 horas, establecido por el jefe de personal de la ESE.

Declaró que las labores fueron continuas y que los recursos técnicos, tecnológicos y uniformes los proporcionaba el CAM. Señaló que no le fue llamada la atención jamás a la señora Díaz Espitia. Así mismo, manifestó que la Empresa Asociativa de Trabajo tuvo contratos con la E.S.E. desde el año 2004. Por otra parte, puso de presente que ella permanecía en el consultorio, y por eso sabe que el jefe de personal en ocasiones se cercioraba de la presencia del personal pues hacía rondas para verificar esta circunstancia. Es de resaltar que durante la práctica del testimonio el agente del ministerio público le solicitó a la testigo que precisara qué órdenes observó le hayan sido impartidas a la demandante y para el efecto puso algunos ejemplos de situaciones que se habrían podido presentar y esta afirmó que jamás observó una orden concreta. 63.

En relación con estas declaraciones, es importante poner de presente que la entidad demandada señaló que el testimonio de Sandra Luz Ramos Marimón no puede ser tenido en cuenta, pues ha presentado demanda en contra de la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra, Córdoba, por situaciones semejantes a las que dieron origen al presente proceso, por lo que deben ser tratados como testigos sospechosos. 64.

Al respecto, es preciso recordar el deber de imparcialidad, en los términos prescritos por el Código General del Proceso: «Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso ». 65. Como se puede apreciar, le corresponde al juez determinar que un testigo es sospechoso y valorar sus declaraciones de acuerdo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 con las reglas de la sana crítica. 66.

Ahora bien, para valorar el testimonio, es necesario que las circunstancias de tiempo, modo y lugar del relato sean claras, que las respuestas sean responsivas, exactas y completas 22 y que el declarante explique cómo llegó al conocimiento de los hechos, pues solo de esta forma el juzgador podrá apreciar la veracidad de lo expuesto, y determinar si la información se obtuvo de primera mano, si resulta verosímil, si no contraría los dictados del sentido común o las leyes de la naturaleza y, además, si es consonante con el resto del material probatorio 23. 67.

Es necesario poner de presente que la ley, tal como se infiere de las normas transcritas, no impide la declaración de un testigo sospechoso, sino que le impone al juzgador el deber de apreciarlo con mayor severidad, y que su dicho sea contrastado con las demás pruebas que existen en el expediente. 3.6. Análisis probatorio 68. De conformidad con los elementos enunciados, esta Sala advierte que efectivamente se demostró la existencia de la prestación personal del servicio y la retribución para los lapsos que figuran en la tabla anterior, esto es: del 1 de julio a 31 de agosto de 2011; 1 de septiembre a 31 de octubre de 2011; 2 de enero a 31 de marzo de 2012; 2 de abril a 31 de mayo de 2012; 1 de junio a 31 de julio de 2012; 1 de agosto a 31 de octubre de 2012; y 1 de noviembre a 31 de diciembre de 2012. 69.

En relación con el argumento expuesto por la parte demandante según el cual en el proceso se demostró plenamente la existencia de la relación laboral desde el 4 de julio de 2006 hasta el 30 de junio de 2015, puesto que así lo declararon las señoras Ramos Marimón y Villera Coronado, es necesario tener en cuenta que el contrato estatal por regla general es solemne.

Al respecto, la doctrina ha afirmado lo siguiente: «…Ahora bien, dada la naturaleza del contrato del Estado, este es esencialmente formalista en atención a motivos de certeza, claridad y seguridad, amén de la aplicación irrestricta de los principios de la función administrativa, entre ellos, la publicidad y la transparencia (art. 23 de la Ley 80 y 13 de la 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 6 de febrero de 1965, magistrado ponente: Gustavo Fajardo Pinzón, publicada en Gaceta Judicial, Tomo CXI, página 54, 23 cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 4 de agosto de 1992, magistrado ponente: Alberto Ospina Botero, publicada en la Gaceta Judicial 2458, que se encuentra en el Tomo ccxix, pp. 301 y ss.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 Ley 1150 de 2007), de modo que acá no opera el principio de la libertad de forma de manifestación del consentimiento para efectos de su celebración y configuración. Por ello, su nacimiento a la vida jurídica debe rodearse del cumplimento de requisitos que, de no reunirse a cabalidad, traerían com o consecuencia su inexistencia, diferencia básica con el régimen privado, en donde la autonomía de la voluntad en este aspecto tiene total aplicación, salvo que exista norma especial que exija una forma determinada, cual es el caso de la hipoteca previsto en el artículo 2434 CC, y más específicamente lo que consagra el inciso 1.° del artículo 39110] de la Ley 80 de 1993, que exige el escrito en los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las leyes vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Como consecuencia de lo anterior, en consideración a las clasificaciones legales y las elaboradas por la doctrina iusprivatista, se puede afirmar que el contrato estatal es de carácter i) bilateral, por cuanto las partes adquieren obligaciones que se miran como recíprocas; ii) oneroso, en cuanto reporta utilidad o beneficio para ambos contratantes, gravándose uno a favor del otro; iii) conmutativo, como regla general, porque cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se entiende como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez, y iv) principalmente, solemne, ya que la manifestación de voluntad, si no se expresa bajo la forma ad solemnitatem o ad substantiam actus exigida por la ley, es inexistente, es decir, se entiende que el contrato jamás ha sido creado para el mundo jurídico.

Así, el contrato estatal es esencialmente formalista, a diferencia de lo que acontece en el derecho privado en donde impera, por regla general, la plena libertad de forma conforme al principio solus consensus obligat, en virtud del cual, con la mera aceptación de la oferta, nace el contrato a la vida jurídica. Ello significa que en el derecho administrativo la solemnidad es la regla general y absoluta para poder hablar de contrato estatal, de tal manera que acá opera el brocárdico romano forma dat esse rei» 24. 70.

Esta corporación ha llegado a la misma conclusión en los siguientes términos: «Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). 24 Juan Carlos Expósito Vélez, Forma, formalidades y contenido del contrato estatal.

Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva» 25. 71.

Es de señalar que en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012 se estableció la carga de la prueba, por lo que es el demandante quien debe demostrar la existencia de una verdadera relación laboral. 72. Por su parte, en el 256 ibidem se determinó que la falta del documento que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato no podrá suplirse por otra prueba. 73.

De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo no se puede suplir con la declaración de testigos, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad. 74. Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral la parte debe efectivamente aportar los contratos suscritos, y en el caso concreto no se encuentran estos documentos.

En particular se echan de menos los celebrados entre la E.S.E. y las empresas de servicios temporales a través de las cuales supuestamente se tercerizaron las labores. 75. Es de resaltar, que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no tiene el alcance de desconocer aquellas que tienen la naturaleza de sustanciales, puesto que la sanción que comporta la falta de cumplimiento de estas será e de la inexistencia 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación de 19 de noviembre de 2012, expediente 24.897, magistrado ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 del acto o contrato, tal como lo ha determinado también la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: «Se trata de una formalidad ad substantiam actus y ad probationem.

El «documento sirve tanto para constituir válidamente el acto jurídico, como para probarlo». La suerte de los hechos sujetos a esas formalidades legales, en caso de omisión, determina que la relación no produce efecto jurídico alguno, por supuesto, como «desconocimiento o alteración» «de las consecuencias», «partiendo de la propia negativa del ser o inexistencia (…) fenómeno (…) de indispensable contemplación desde un punto de vista lógico y pragmático, frente a ocurrencias vitales».

La observancia de la forma solemne, condición ad solemnitatem, apenas para ciertos actos que así lo demanden, perentoriamente en los modos previstos por el legislador, es vinculante o constitutiva porque es ad substantiam actus (forma dat esse rei), en consonancia con el artículo 1501 del Código Civil, y su omisión desemboca en la inexistencia; claro sin que se trate de un culto a la forma o en contra de la libertad de formas; pero en el caso, es auténtico requisito de existencia, de manera que cuando su inobservancia es total, genera la inexistencia del acto, como cuando ocurre ausencia de voluntad o carencia de objeto, por falta de las auténticas bases ontológicas que repercuten en el acto mismo.

Muy diferente es la situación cuando se presentan las hipótesis del artículo 1741 del C. C. en punto de las nulidades materiales. Por supuesto, si un requisito es ad probationem, como exigencia respecto de la prueba del negocio jurídico, no compromete la vida misma del acto, contrario a cuanto ocurre con los denominados requisitos ad substantiam actus.

Para la Corte: «(…) cuando se está frente a una forma probatoria, la ausencia de ésta no lesiona la validez del acto o contrato, pues éste cobra vida con independencia de ella y es eficaz en sí mismo. Otra es la suerte del contrato en el evento de tener que probarse, pues es allí donde surge la dificultad por la ausencia de las formas predispuestas con dicha finalidad, pero sin que tal cosa signifique que el respectivo acto o contrato no pueda probarse, porque ese tipo de formalidades puede ser suplido, eventualmente, por otros medios de pruebas, como lo ha aceptado la práctica jurisprudencial, al contrario de lo que acontece con las formalidades ad solemnitatem que no pueden ser suplidas por ningún otro medio de prueba» 26. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 22 de febrero de 2021, expediente SC397-2021, magistrado ponente: Luis Armando Tolosa Villabona.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 76. Por lo tanto, los contratos de prestación de servicios son documentos que necesariamente se deben aportar cuando se demanda el reconocimiento de una relación laboral encubierta a través de la tipología contractual, pues tienen una doble función: por una parte como requisito de existencia de la relación, y por otra, como medio de prueba de esta circunstancia. 77.

En ese sentido, se advierte que efectivamente se probó la prestación personal del servicio y la retribución en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012. 78. Ahora bien, en relación con el tercer elemento, esto es, el de la continuada subordinación, la sala considera que no se demostró conforme a las siguientes consideraciones: 79.

Al analizar los testimonios de las señoras Ramos Marimón y Villera Coronado en principio podría pensarse que se acreditó el elemento de la continuada subordinación, puesto que señalaron que la demandante estaba sometida a un horario de trabajo, cumplía horario y utilizaba los elementos que le eran proporcionados por la entidad para desempeñar sus labores. 80.

Sin embargo, las declaraciones de los testigos no demuestran que efectivamente se haya presentado una relación laboral encubierta, puesto que ninguna coincidía de manera permanente con la señora Díaz Espitia, tan es así que no podían precisar en qué consistían las órdenes que esta recibía, ni tampoco advirtieron jamás algún llamado de atención, y por supuesto ello implica que no pueden dar constancia de que había un permanente direccionamiento de las actividades, o de que la demandante careciera de autonomía e independencia técnica en la realización de las actividades.

Para la Sala, los deponentes, hicieron referencia de manera generalizada de los procedimientos que se dan al interior de la E.S.E, pero no los aterrizaron al caso concreto. 81. Es muy diciente que el procurador judicial haya advertido en el curso de la audiencia que la señora Ramos Marimón no pudo dar ningún ejemplo de orden recibida por la demandante, Deidys Esther Díaz Espitia, y cabe realizar la misma consideración respecto de las afirmaciones de la señora Villera Coronado, quien indicó que cuando no había fichas el gerente le podía decir a la demandante que procesara alguna muestra de un paciente que no tuviera. 82.

Así las cosas con base en los testimonios, no es posible separa r la coordinación, propia de un contrato de prestación de servicios, de una continuada subordinación. 83. Es necesario poner de presente que en el expediente no existe ningún correo electrónico en el que se ponga de manifiesto una Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 orden concreta que le haya sido impartida a la señora Díaz Espitia; ni existe alguna constancia de citación a reuniones en los mis mos términos que los servidores de planta, u otra prueba de órdenes precisas en las que le fueran hechas exigencias en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo que desvirtúen que el contenido pactado en las órdenes de prestación de servicio, o la falta de correspondencia entre este y lo que le fue exigido en la realidad. 84.

Cabe agregar que, tal como se indicó previamente, en la sentencia C – 154 de 1997 se estableció la posibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios «cuando no puedan realizarse con personal de planta», lo que avala la celebración de esta tipología, siempre que se respeten sus elementos esenciales. 85. Esta tesis no es nueva, ni supone un cambio jurisprudencial, puesto que desde que se analizó la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la posición no ha cambiado, por lo que se pueden celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo actividades misionales, cuando se desempeñen con independencia y autonomía, tal como se señaló en la sentencia de unificación de 9 de septiembre de 2021 17. 86.

Tampoco es posible presumir en todos los casos la existencia de una relación laboral, puesto que precisamente el objeto de procesos como el que ocupa en este momento a la Sala, consiste en hacer salir a la luz la relación laboral, cuando se suscribió un a cuerdo válido de voluntades. 87. Lo anterior implica demostrar que las estipulaciones no se ajustaron al desarrollo de los contratos, bien porque se desnaturalizó la relación en la ejecución de las actividades, o porque desde el inicio se pretendió encubrir su verdadero carácter laboral, pero es necesario partir de la base de que las partes consintieron en un acuerdo de voluntades válido, motivo por el cual, la carga de la prueba recae en quien afirma que este no corresponde a la realidad. 88.

Por lo anterior, se revocará la sentencia de 13 de julio de 2018, y se negarán las pretensiones de la demanda. 89. En ese orden de ideas, no resulta pertinente revisar el argumento de la parte demandante relativo a las costas de primera instancia. 3.5. Costas. 90. De acuerdo con los numerales 1, 4 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00399-01 (2205-2019) Demandante: Deidys Esther Díaz Espitia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas a Deidys Esther Díaz Espitia en ambas instancias, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. 91.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 13 de julio de 2018, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda presentada por Deidys Esther Díaz Espitia, contra la E.S.E. Centro de Salud de Cotorra.

En su lugar, se ordenará:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: CONDENAR a la señora Deidys Esther Díaz Espitia a pagar las costas de ambas instancias, las cuales se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el Sistema de Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE