www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2016 02353 01 (5214-2023) Demandante: Wilmer Adriano Fernández Perdomo Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Decisión: Declara desierto el recurso de apelación. AUTO INTERLOCUTORIO Encontrándose el proceso de la referencia para resolver el recurso de apelación presentado por la abogada de la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, observa el Despacho que: El señor Wilmer Adriano Fernández Perdomo, actuando por intermedio de vocera judicial, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual solicitó anular la Resolución N° 8343 de 17 de septiembre de 2015,1 por medio de la cual se retiró del servicio al actor por solicitud propia.
Mediante sentencia fechada 26 de enero de 2023,2 la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: «[…] A folio 8 del expediente obra copia de la Resolución No. 1556 de 31 de octubre de 2.013, por medio de la cual se le reconoció y ordenó pagar al demandante indemnización por lesiones e incapacidad certificada por la junta médica laboral militar en un 88%, indemnización que correspondió a la suma de $162.037.650, según las disposiciones de los Decretos 1211 de 1.990, decreto 1796 de 2000 y 094 de 1.989.
Que ese acto administrativo particular y concreto no fue impugnado, quenado (sic) en firme y en la mediad (sic) en que su contenido era exclusivamente el reconocimiento y pago de una indemnización (prestación única), era o podía ser susceptible de control judicial dentro de los cuatro meses siguientes a la ejecutoria, según el artículo 138 del C.P.A.C.A. Como quiera que el derecho sustancial o material que ahora se pretende en la demanda, fue definido por este acto administrativo y no por el que ordenó el retiro del servicio activo del demandante, era la decisión, se reitera, pudo controvertirse para ese cometido de reliquidación de la indemnización y de las prestaciones originadas en la lesión. 1 Folio 11 del expediente. 2 Folios 134 a 138 del expediente.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 02353 01 (5214-2023) Demandante: Wilmer Adriano Fernández Perdomo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Adicionalmente, en gracia de discusión, podría afirmarse que no habría procedido el reconocimiento pretendido de haberse incoada reclamación en instancia gubernativa o judicial respecto de ese presunto derecho, porque los beneficios a que se refería el artículo 183 del Decreto 1211 de 1.990, fueron modificados por el Decreto – Ley 1796 de 2.000, artículo 40 y concordantes.
En relación con el acto demandado, es decir, Resolución No. 8343 de 17 de septiembre de 2.015, por medio del cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, por propia solicitud no advierte el Tribunal que con la expedición de esa decisión administrativa se hubiere incurrido en los vicios de desviación de poder u otro que puede configurar causal o motivo de nulidad, máxime si la expedición del mismo, estuvo fundado en la solicitud propia de retiro del ahora demandante señor Wilmer Fernández Perdomo.
Por lo expuesto, el Tribunal denegará las pretensiones de la demanda promovida por el señor WILMER FERNÁNDEZ PERDOMO, en contra de la Nación Ministerio de Defensa – Armada Nacional […]» Contra la anterior decisión, la apoderada judicial de la parte actora presentó recurso de apelación3 señalando que: «[…] En el desarrollo de la primera instancia se considero (sic) Resolución No. 1556 de 31 de octubre de 2.013, por medio de la cual se le reconoció y ordenó pagar al demandante indemnización por lesiones e incapacidad certificada por la junta médica laboral militar en un 88% Lo que en mi sentir es una equivocación en punto que ARTÍCULO 182.
Incapacidad absoluta. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados por incapacidad sicofísica absoluta y permanente o por gran invalidez tendrán derecho: a. A recibir una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (10%) (sic) de las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto, pagadera por el Tesoro Público. b. A que se les pague por el Tesoro Público, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión, determinada por la Sanidad Militar de acuerdo con el reglamento respectivo. c. Auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio.
PARÁGRAFO. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez fueren consecuencia de hechos ocurridos en el servicio y por causa o razón del mismo, la indemnización prevista en el literal b. de este Artículo se aumentará en la mitad.
ARTÍCULO 183. Incapacidad absoluta en combate. Si la incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez de que trata el Artículo anterior fueren consecuencia de heridas en combate o como consecuencia de la acción del 3 Folios 184 a 188 de la misma foliatura. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 02353 01 (5214-2023) Demandante: Wilmer Adriano Fernández Perdomo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 enemigo, en conflicto internacional o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público interno, el Oficial o Suboficial tendrá derecho a: a. Al ascenso al grado inmediatamente superior, sobre cuyos haberes serán liquidadas y pagadas todas sus prestaciones. b. A que por el Tesoro Público se le pague, por una sola vez, la indemnización que corresponda a su lesión de acuerdo con el reglamento respectivo, aumentada en otro tanto. c. A percibir del Tesoro Público una pensión mensual equivalente al ciento por ciento (100%) de las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto. d. Al auxilio de cesantía y demás prestaciones correspondientes a su grado y tiempo de servicio. e. A una bonificación equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de la indemnización que resulte de la aplicación de la Tabla “D” del Decreto-ley 94 de 1989 o normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen. f. A importar para uso personal libre de cualquier gravamen nacional, implementos ortopédicos y un vehículo de características especiales acordes con su limitación física o incapacidad permanente, que permitan su rehabilitación y recuperación. Al analizar el articulo 182 y 183 del decreto 1211 de 90, se observa que de manera inequívoca expresa que sean “retirados¨ es decir requiere un requisito sine quanom para este derecho irrenunciable el estar retirado; como el Honorable Tribunal lo considero el actor fue retirado del servicio activo 4312 de 23 de septiembre de 2.015 por medio de la cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, con efectos fiscales desde el día 7 de noviembre de 2.015. es decir que para el año 2013 se encontraba en servicio activo.
Ahora bien, si observamos la resolución que se le (sic) reconoce la indemnización al actor se considera que el decreto 1211 de 90 se encuentra vigente; que por otro lado el actor presto (sic) sus servicios a la Armada Nacional como oficial en el grado de capitán de Infantería de Marina y que posee unas lesiones en combate con una disminución de la capacidad laboral del 88 % invalidez.
Frente a la solicitud de retiro por parte del actor; si bien es cierto el actor solicito el retiro de la institución militar, el Código sustantivo del trabajo expresa:
ARTICULO
14. CARACTER DE ORDEN PUBLICO. IRRENUNCIABILIDAD. Las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden público y, por consiguiente, los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. Que por otro lado la Constitución Política de Colombia Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 02353 01 (5214-2023) Demandante: Wilmer Adriano Fernández Perdomo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
La organización Internacional del Trabajo, ha emitido decisiones relevantes sobre los derechos irrenunciables de los Trabajadores, entres estas La Declaración de Filadelfia en 1944, La Conferencia, convencida de que la experiencia ha demostrado plenamente cuán verídica es la declaración contenida en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, según la cual la paz permanente sólo puede basarse en la justicia social afirma que: (a) todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades La declaración sobre los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), esta declaración establecido que todos los miembros de la OIT, tienen la Obligación de respetar, promover y poner en práctica los principios y la protección de las garantías de norma supra legales frente a normatividad infra legal; incluyendo la discriminación en el empleo y la aplicación legal.
Es necesario precisarle al órgano de cierre en materia contenciosa que se allegaron pruebas documentales que se les aplico el decreto 1211 de 90; al momento de ser retirados del servicio activo para de allí en adelante se diera el reconocimiento de todos los numerales de la norma; ya que se expiden diferentes actos administrativos pero su hito es el acto de retiro es por ello que se ataca este acto administrativo, porque tiene efectos secuenciales de este mismo Por lo anterior se solicitará que se revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho laboral. […]» Pues bien, en cuanto a la sustentación del recurso de apelación se refiere, el numeral 3° artículo 247 del CPACA señala: «ARTÍCULO 247.
TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. El Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 02353 01 (5214-2023) Demandante: Wilmer Adriano Fernández Perdomo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 nuevo texto es el siguiente:> El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: […] 3.
Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior. Recibido el expediente por el superior, este decidirá sobre su admisión si encuentra reunidos los requisitos». (El énfasis es nuestro) En múltiples ocasiones, el Consejo de Estado4 ha determinado que no resulta suficiente con que el recurrente presente y sustente su escrito de apelación, sino que lo respalde de forma adecuada, confrontando los argumentos expuestos por el a quo para desvirtuar total o parcialmente la providencia. Lo anterior, en aras de fijar el marco de acción del juez de segunda instancia. Sobre el particular se ha expresado: «Esta Subsección, de manera reiterada, ha considerado que el marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la decisión recurrida, razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso por la parte interesada, así como tampoco es suficiente con la manifestación general de no estar conforme con la decisión impugnada, toda vez que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo en segunda instancia debe señalar cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la litis planteada» (Negrilla fuera de texto) Aplicada la anterior referencia normativa y jurisprudencial al caso de marras, se concluye que los argumentos depositados en la alzada no señalaron los yerros o desaciertos en que incurrió la sentencia impugnada.
En otras palabras, con el escrito de reproche no se contrariaron los razonamientos adoptados por el juez de primera instancia para negar las pretensiones de la demanda, sino que simplemente se plasmaron normas de rango constitucional y legal, pero sin indicar porque la providencia recurrida violaba tales normas y tampoco indicó el apelante los motivos por los cuales, según su sentir, debía revocarse la sentencia de primer grado.
Así las cosas, para el despacho, el escrito presentado por la apoderada de la parte demandante no satisfizo los estándares del derecho de impugnación, pues no cumplió con la carga de sustentarlo debidamente. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 8 de mayo de 2023.
Radicado: 76001 23 31 000 2009 00496 01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección A, Sentencia del 30 de enero de 2020. Radicado 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de mayo de 2018. Radicado 25000 23 24 000 2010 00642 02 (20718).
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2016 02353 01 (5214-2023) Demandante: Wilmer Adriano Fernández Perdomo www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En razón a ello, se procederá a dejar sin efectos el auto de 7 de junio de 2024,5 a través del cual se admitió la alzada, para en su lugar, declarar desierto el recurso de apelación presentado.
De conformidad con todo lo anterior, este Despacho, RESUELVE:
PRIMERO: DEJAR sin efectos los autos de 7 de junio de 2024, proferido en esta instancia, de conformidad con lo expresado en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: DECLARAR desierto el recurso de apelación presentado por la apoderada de la parte demandante.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen.
CUARTO: REALIZAR las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Consejero de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA. 5 Folio 201 del expediente.