CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre dos mil veintitrés (2023) Radicado: 23000-23-42-000-2016-01448-01 N° Interno: 1620-2019 Demandante: Juan Leonardo Giraldo Pérez Demandado: Nación-Departamento Administrativo para la Prosperidad Social- Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.ANTECEDENTES La demanda 1. El señor, Juan Leonardo Giraldo Pérez, el 29 de octubre de 2015, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios: i. 20151100015021 del 7 de abril de 2015, expedido por la Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial ii. 20156100410071 del 27 de abril de 2015 del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó, se declare la existencia de una relación laboral entre el Departamento Administrativo para la prosperidad Social y el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez. Como consecuencia, se le condene, que: i. Reconozca, liquide y pague «las garantías laborales y prestaciones sociales propias de los empleados públicos», a saber: a) cesantías e intereses de las cesantías, b) vacaciones y prima de vacaciones, c) prima de servicios d) prima de navidad e)bonificación por servicios prestados. ii.
Devuelva lo pagado por Juan Leonardo Giraldo Pérez, por concepto de: a) los aportes al sistema de seguridad social (salud y pensión) b) pólizas de cumplimiento de los respectivos contratos c) retención en la fuente. iii. Traslade a la seguridad social (salud y pensiones) las cotizaciones que le corresponden al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. iv.
Reconozca y pague:a) la sanción moratoria prevista en el artículo 99-3 de la Ley 50 de 1990. b) la indexación de los valores adeudados c) los intereses moratorios previstos en los artículos 192-2 y 195-3 y 4 de la Ley 1437 de 2011. v. Pague las costas y agencias en derecho. Fundamentos de hecho y de derecho. 3. La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen, lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez; desde el «02 de marzo de 2005 hasta el 30 de marzo de 2012», prestó servicios al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social; por medio de contratos de prestación de servicios, sucesivos, ininterrumpidos, en actividad permanente misional y de manera personal, subordinada, permanente, cumpliendo horario y por espacio de 7 años. ii.
Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 25, 53, 123, 125 de la Constitución Política; 1º, 5º, 9º, 10, 11, 13, 14, 16, 18 a 27, 29, 32 del Código Sustantivo del Trabajo; 32 Ley 80 de 1993; 19 de la Ley 909 de 2004; 29 de la Ley 734 de 2002; 7º del Decreto 1950 de 1973; 2º Decreto 1042 de 1978; 36, 38 del Decreto 1403 de 1994; 23 Declaración Universal de Derechos Humanos, Convenios 100 y 111 de la Organización Internacional del Trabajo, las sentencias C-614-09;
C-171-12 de la Corte Constitucional; y arguyó que los actos administrativos demandados infringen, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y desconocen la existencia de una relación laboral. Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social propuso excepciones y se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i.Puso en conocimiento que mediante la Ley 368 de 1997, ante el «carácter temporal de la red de Solidaridad Social», la necesidad de ampliar sus competencias, y el fenómeno del desplazamiento generalizado que atravesaba Colombia; se creó la Red de Solidaridad Social como establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. ii.
Hizo una breve diferencia entre el contrato laboral y el contrato de Prestación de servicios y concluyó que el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, «al momento de desempeñarse como contratista ante el Departamento Administrativo para la Prosperidad social lo hizo con independencia y autonomía» y para pretender relación laboral, deben configurarse y demostrarse, los tres elementos de ésta [relación laboral].
Y si se llegase a demostrar la relación laboral, sólo deben tenerse en cuenta los contratos y emolumentos que en la fecha de reclamación se encontraban vigentes. iii. Invocó en su defensa los artículos 150-10; 189-15 de la Constitución Política; 23 del Código Sustantivo del Trabajo, 2 literales b) y e) de la Ley 790 de 2002; 18 literales a), e) y f) de la Ley 1444 de 2011; 32 de la Ley 80 de 1993; 1º, 2º, 33, 34 del Decreto 4155 de 2011; 1º del Decreto 2559; 41 del Decreto 3135 de 1968; 102 Decreto 1848 de 1969; 4º-1 Decreto 2271 de 2009;
Decreto 2467 de 2005; sentencias del 8 de agosto de 2011; 22 de abril de 2015; 7 de abril de 2016; 3 de marzo de 2011; 19 de enero de 2015, del Consejo de Estado y C-157-97 de la Corte Constitucional. iv. Concluyó que no existió relación laboral entre las partes, sino y por los conocimientos especializados del señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, una la relación contractual, que se estructuró a partir de la celebración de contratos independientes, discontinuos, regidos por el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993, ejecutados en forma coordinada, con las condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo la actividad contratada.
El supervisor no daba órdenes, sino que realizaba requerimientos e instrucciones para el cumplimiento del objeto del contrato. El contratado gozó de independencia y autonomía, recibió honorarios y no salario, el horario se manifestó como una simple concertación. La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de diciembre 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados [20151100015021 y 20156100040071], y condenó a la demandada.
En la parte resolutiva dispuso: «1.Se declara la nulidad de los Oficios Nos 20151100015021 del 7 abril de 2015 y 20156100040071 del 27 de abril de 2015, proferidos por el jefe de la Oficina jurídica de la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación y por la Subdirectora de contratación del Departamento para la Prosperidad Social DPS, respectivamente, por medio de los cuales negaron al demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, por haber prestado sus servicios inicialmente en el proceso Red de Seguridad Alimentaria-ReSA y luego en la Dirección del Programa contra Cultivos ilícitos, de conformidad con lo antes expuesto. 2.
Como restablecimiento del derecho y consecuencia de la Declaratoria de la existencia de relación laboral, se condene al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, o quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, identificado con la C.C.No. 76.314.632, a título de restablecimiento del derecho el equivalente a todas las prestaciones sociales y en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir del 2 de marzo de 2005 al 30 de marzo de 2012, teniendo en cuenta como base para liquidarlas el valor de lo pactado en los contratos de prestación de servicios.
Igualmente, la entidad demandada debe pagar al demandante a título de restablecimiento del derecho, los porcentajes de cotización correspondientes al empleador a pensión y salud que debió trasladar a los fondos correspondientes, durante el periodo de contratación irregular, se aclara que no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que le correspondía a la demandada trasladar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S. Adicional a ello, la entidad demandada debe girar al respectivo Fondo de Pensiones y a la E.P.S. lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.Se niegan las demás pretensiones de la demanda, por lo antes expuesto. 4.
Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA. 5.Dara cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA. 6.Sin condena en costas, por lo antes expuesto. 7.A costas de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas. 8.
En firme la presente decisión, procédase por Secretaría a la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiera lugar y a la comunicación del obligado en los términos del Inciso final del artículo 203 CPACA. 9. En los términos del inciso 1º del artículo 298 del CPACA, una vez verificado el cumplimiento de la presente decisión, archívese el expediente.…» 6.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, arribó a la conclusión de declarar la nulidad de los actos demandados y condenar al Departamento para la Prosperidad Social, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i.Previamente, consideró que las excepciones propuestas no constituyen verdaderos medios exceptivos, sino que enervan el fondo del asunto y que su estudio se confundirá con el fondo del asunto. ii.
Se refirió y analizó los artículos 53 de la Constitución Política, 32-3 de la Ley 80 de 1993; 99-3 de la Ley 50 de 1990; los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades, de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, las sentencias, del 18 de noviembre de 2003; 13 de febrero de 2014, 25 de agosto de 2016,entre otras, del Consejo de Estado, al acervo probatorio obrante en el expediente, y advirtió que el demandante, inicialmente con la Agencia Presidencial para la Acción Social-Red de Seguridad Alimentaria ReSA, [transformada en Departamento Administrativo para la Prosperidad Social]; suscribió de manera consecutiva contratos de prestación de servicios, en el lapso comprendido del 2 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2011; luego con la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial, del 31 de enero al 30 de marzo de 2012, en ambos casos, en horario normal de 8 am a 5pm, a veces extendido, recibía pago mensual y órdenes del coordinador. iii.
Concluyó que, en el caso concreto, se encuentran demostrados los elementos configurativos de una verdadera relación laboral, a saber: prestación personal del servicio, remuneración, subordinación. Se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo tiempo o cantidad de trabajo y se imponen reglamentos durante el vínculo laboral y que la labor contratada sea inherente a la entidad.
Adicionalmente, prestó servicios por más de 7 años. iv. Precisó que se negará la devolución de las retenciones en la fuente realizadas y los valores por pólizas de cumplimiento atendiendo el criterio plasmado en la sentencia del 17 de noviembre de 2011.Igualmente, advirtió que el actor elevó reclamación administrativa el 7 y 27 de abril de 2015, y la última vinculación culminó el 30 de marzo de 2012, «por lo que no hay lugar a declarar la prescripción del derecho».
La apelación 7.La parte demandada, Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017 y solicitó, despachar de manera favorable las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, y revocar la sentencia apelada. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada, las siguientes: i.Que la sentencia apelada, dio por probada la relación laboral y consiguiente la configuración de un contrato realidad entre el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez y el Departamento para Prosperidad Social DPS; sin embargo, en criterio del apelante no hubo una relación laboral sino una «relación inminentemente civil» bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios regida por el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con plena autonomía técnica y administrativa en el objeto contractual, que no era otro que «prestar servicios como profesional especializado en el proceso de la Red de Seguridad Alimentaria ReSA».
Adicionalmente, el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez con antelación a la suscripción de los contratos suscritos con la entidad demandada, conocía y sabía, la naturaleza de los mismo [contratos], como de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993. ii. Que el fallo apelado incurrió en «falta de valoración probatoria del derecho, quien se remitió exclusivamente a analizar los argumentos encaminados a determinar una subordinación entre las partes, sin realizar un estudio minucioso del testimonio, pues tampoco tuvo cuenta que el testigo aludió que no se trató de una supervisión constante frente a cada etapa de ejecución del contrato sino frente a los resultados».
No se probó la subordinación. iii.Se refirió en sentido crítico a los testimonios de Yamile Martínez, César Restrepo y Tulio Martínez recepcionados en primera instancia, quienes en su entender, «no pueden dar fe de los hechos, modo, tiempo y lugar, más allá del contrato» y arguyó que «para efectos de valorar las pruebas dentro del proceso, el juez debe tener un mayor grado de convencimiento, pues debe evidenciar que efectivamente el testigo aduce hechos que puedan dar lugar a asegurar la existencia del elemento de subordinación»; porque el hecho del acompañamiento de supervisor en la ejecución de los contratos, no implica subordinación; máxime cuando en la ejecución de todos y cada uno de los contratos, el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, contó con plena autonomía administrativa y recibir instrucciones no constituye «una disposición a la fuerza de trabajo del contratista o un control directo frente al modo de prestar el servicio», «la coordinación o supervisión no es ajena» al contrato de prestación de servicios y «no deviene en subordinación»; no se puede confundir coordinación con subordinación. iv.
Concluyó enfáticamente, el apelante que en el caso concreto no existió una relación laboral, entre las partes sino una relación eminentemente civil, estructurada a partir de contratos de prestación de servicios. Reiteró las excepciones de inexistencia de los derechos laborales reclamados, prescripción, y cobro de lo no debido, propuestas en la contestación de la demanda.
Invocó como fundamento de derecho en su favor las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, entre estas, 1693-05; 14 de abril de 2016 y 19 de septiembre de 2012 y señaló que en el caso concreto deben estudiarse la prescripción de manera independiente y a partir de la finalización de cada uno, en cada uno de los contratos de prestación de servicios. 8.La parte demandante: formuló oposición al recurso de apelación. Posición jurídica de las partes en segunda instancia 9.La parte demandada-apelante: manifestó que reitera los argumentos planteados en el escrito del recurso de apelación, y la solicitud de revocatoria de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar se denieguen las prestaciones invocadas por el demandante, y afirmó enfáticamente que: i.Que la prueba testimonial recaudada no fue valorada en conjunto, pasó por alto las inconsistencias de los testimonios en relación al elemento subordinación y contrario a lo manifestado por el A-quo, el sustento probatorio allegado al expediente, así como la situación fáctico y jurídica, tomada como fundamento en la sentencia de primera instancia, no soporta la existencia de una relación laboral, sino que en el caso concreto se configuraron contratos de prestación de servicios preceptuados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. ii.
Afirmó que el objeto de los contratos de prestación de servicios no siempre fue el mismo, en algunos casos la actividad contratada no tenía el carácter de permanente, como ocurrió con «el programa de erradicación de cultivos ilícitos» y en sí misma no era susceptible de subordinarse. El demandante, en la ejecución de los contratos realizó las actividades derivadas de los mismos [de los contratos] de manera autónoma e independiente. 10.
La parte demandante: Solicitó se confirme en su totalidad la sentencia apelada y adujo que: i.De acuerdo con el acervo probatorio recaudado en primera instancia, la actividad prestada por el señor Juan Leonardo Giraldo al Departamento para Prosperidad Social, cumple con los presupuestos del denominado contrato realidad, diseñados por la jurisprudencia, a saber: subordinación o dependencia, prestación personal del servicio, y remuneración; desvirtúan el contrato de prestación de servicios. ii.Reiteró enfáticamente que se demostró el contrato realidad, como se estableció en la sentencia apelada.
Adicionalmente, la actividad contratada por la modalidad de contratos de prestación de servicios no obedeció a una situación excepcional, sino que se extendió por el término de siete años. Intervención del Ministerio Público 11. El representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto. Trámite procesal 12. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca: i.Mediante auto del 17 de mayo de 2016, admitió la demanda contra el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.
El 20 de junio de 2017, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5 al 10 ibidem. a) declaró no probada la excepción de caducidad. Difirió con el fondo las demás excepciones propuestas, entre estas, la prescripción. b) Fijó el litigio, en los siguientes términos: «determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado y si (i)se configuró una relación laboral a pesar de la vinculación del demandante mediante contrato de prestación de servicios (ii) si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social DPS, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados.». c) Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimoniales, documentales, e interrogatorio de parte. ii.
El 11 agosto de 2017, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito y al Ministerio Público para conceptuar. Mediante fallo del 7 de diciembre de 2017, decidió el fondo del asunto. El 5 de febrero de 2019, realizó la audiencia de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 de 2011 y concedió el recurso de apelación. 13.
En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 20 de mayo de 2019, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 4 de julio de 2019, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. Por auto del 27 de febrero de 2023, dictó providencias con fundamento y para los fines previstos en el artículo 213 de la Ley 1437 de 2011.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 14. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Presentación del caso y problema jurídico 15. El acervo probatorio obrante en el proceso, da cuenta que el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez; prestó servicios al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social por medio de varios contratos de prestación de servicios, en el lapso comprendido del 2 de marzo de 2005 al 19 de abril de 2012; acumulando 7años, 14 días.
En algunos contratos se presentó interrupción razonable, inferior a 30 días. 16. El señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, el 30 de marzo de 2015, solicitó al Departamento para la Prosperidad Social y a la Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial, el reconocimiento de las prestaciones sociales laborales. La entidad mediante los oficios 20156100410071 de 27 de abril de 2015 y 20151100015021 del 4 de julio de 2015, respectivamente; negaron la solicitud laboral referida, argumentando que la vinculación que se dio fue contractual regida por la modalidad de prestación de servicios. 17.
El señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios 20156100410071 de 27 de abril de 2015 y 20151100015021 del 4 de julio de 2015 y adujo, en síntesis, que los actos administrativos demandados infringen, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y desconocen la existencia de una relación laboral.
La demandada, [Departamento Administrativo para la Prosperidad Social], replicó con el argumento que para pretender relación laborar, deben configurarse y demostrarse, los tres elementos de ésta. 18. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 7 de diciembre de 2017, concluyó que, en este caso, se encuentran demostrados los elementos configurativos de una verdadera relación laboral. 19.
La parte demandada: interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 7 de diciembre de 2017, y adujo que la providencia de alzada incurrió en falta de valoración probatoria, la prueba testimonial recaudada no fue valorada en conjunto, no se probó la subordinación, no existió una relación laboral y presentó prescripción. La parte demandante, consideró que se acreditó el contrato realidad y desvirtúan el contrato de prestación de servicios.
Guardó silencio. El Representante del Ministerio Público, no emitió concepto. 20. De manera que, y atendiendo los argumentos de alzada de la parte demandada-apelante; los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿si debe revocarse la sentencia apelada?. Para resolver el planteamiento se establecerá: i.¿si la sentencia apelada hizo o no un completo y riguroso análisis del acervo probatorio?.ii.¿si existe mérito suficiente para declarar o no la existencia de la relación laboral entre el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.? iii.¿si en el caso concreto se debe o no declarar prescripción? 21.
Para efectos de lo anterior la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i. Cuestión previa, non reformatio in pejus ii. Caso concreto. Hechos probados iii.Naturaleza jurídica, objeto de la demandada. Breves connotaciones iv Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva. v. Del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. vi.
Contrato de trabajo-Características vii. Contratos de prestación de servicios, viii. Principio de la realidad sobre las formalidades. ix.Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad x. conclusiones. xi. Decisión. 22. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire del cual implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
También la regla legal y jurisprudencial que prohíbe suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones que tienen carácter misional o permanente de una entidad. En el sub examine se confirmará la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes.
Solución a los problemas jurídicos Cuestión previa. Principio de non reformatio in pejus. 23. Previamente la Sala hace las siguientes consideraciones: i. Desde ahora la Sala advierte que obra copia y certificación de los contratos 00352-06-07-99; 00779 -08-10-99; 0145-99; 0613; 1431-01; 0471-02; 0-165-03; 161-01; 97-01; PS 267-04; PS-343-04, suscritos en el periodo comprendido del 3 de enero 2000 a 22 de febrero de 2005, por el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez y la Red de Solidaridad; los dos primeros, y con la Organización Estado Iberoamericanos OEI, o Presidencia de la República- Programa de Naciones Unidas Para el Desarrollo PNUD, u Organización Internacional para las Migraciones en otros contratos, pero todos con el objeto de brindar seguimiento a programas de la Red de Solidaridad.
No obstante lo anterior, en la demanda no fueron incluidos los referidos contratos sino que fue limitada a los contratos del lapso comprendido del 2 de marzo de 2005 al 30 de marzo de 2012; por ende atendiendo la demanda se fijó el litigio en primera instancia. En este caso existe apelante único y funge como tal la parte demandada ii.Ahora bien, el artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 estipula que «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio en los casos previstos por la ley. …el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuere indispensable reformas puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite…» iii. La Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación y sucesivos pronunciamientos ha considerado que el principio de no reformatio in pejus «no es derecho fundamental absoluto o ilimitado». Por su parte la Sección Segunda de la misma Corporación, mediante sentencia de unificación del 27 de octubre de 2005, fijó la regla en sentido absoluto y adujo que «Prohibición de la reformatio in pejus …apelante único.
Implica que el juez de segunda instancia no puede hacer más gravosa la situación del apelante único » y ésta es la línea ha seguido la Sala. iv. Así y teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue interpuesto únicamente por la parte pasiva, [DAPS], la Sala en observancia del artículo 328-2 del C.G.P, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; se abstiene de disposición alguna sobre el tópico y específicamente respecto al periodo comprendido del 3 de enero 2000 a 22 de febrero de 2005, y se limitará a las razones de la apelación y a los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandada y el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez en el periodo 2 de marzo de 2005 al 30 de marzo de 2012.
Caso concreto-Hechos probados. 24. Revisado el acervo probatorio relevante y obrante en el expediente físico y en la plataforma SAMAI, se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i. El señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, por medio de apoderado, el 31 de marzo de 2015, solicitó al Departamento para la Prosperidad Social y a la Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial, respectivamente, que: a) En virtud del principio de la realidad sobre las formalidades, declare la existencia de la relación laboral entre el Departamento Administrativo de Prosperidad Social y el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, en los periodos de «2 de marzo de 2005 al 31 de diciembre de 2011 y 1 de enero 2012 al 30 de marzo (sic) del mismo año». b) le reconozca, liquide y pague las prestaciones propias de los empleados públicos, tales como cesantías, intereses de las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, etc c) En la proporción legal, devuelva los aportes efectuados por el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, a la seguridad social(salud-pensiones), y dineros de pólizas de cumplimiento, impuestos, retención en la fuente c) Reconocimiento y pago de la sanción prevista en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 d) indexe las suma adeudas e) lo que resulte extra y ultrapetita. ii.
El Departamento para la Prosperidad Social y Unidad Administrativa para la Consolidación Territorial, mediante oficios 20156100410071 de 27 de abril de 2015 y 20151100015021 del 4 de julio de 2015, respectivamente; negaron la solicitud laboral elevada por el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, argumentando que la vinculación que se dio fue contractual regida por la modalidad de prestación de servicios, por tiempo limitado, con autonomía técnica y administrativa, no generadora de prestaciones sociales. iii.
Militan en el expediente, en físico, y en la plataforma Samai certificaciones expedidas por el Departamento para la Prosperidad Social; Subdirectora de Operaciones, Supervisor de los contratos de prestación de servicios/Coordinador Red de Seguridad Alimentaria-ReSA- Subdirector Técnico-Subdirección de Contratación y copia de contratos de prestación de servicios, suscritos entre la referida entidad y el señor Juan Leonardo Pérez.
Con esa información la Sala elabora el siguiente esquema. A saber: Teniendo en cuenta esquema elaborado por la Sala, desde ya, advierte que, entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, existieron varios contratos de prestación de servicios acumulando 7 años, 24 días, lapso en el cual, se presentaron interrupciones, entre algunos por término inferior a 30 días hábiles; de donde se colige una única unidad negocial, continua y ánimo de permanencia en el servicio.
Adicionalmente, la reclamación administrativa se elevó oportunamente; habida cuenta que el último contrato finiquito el 29 de abril de 2012 y peticionó el 31 marzo de 2015. iv. Examinados los referidos contratos, la administración: a) invocó como los fundamentos de derecho, normas tales como: los artículos 32-3, 52 de Ley 80 de 1993; 8º de la Ley 487 de 1998; 20 de la Ley 23 de 1982; 82 del Decreto 2474 de 2008; 2º, 12, del Decreto 4828 de 2008;1º del Decreto 2493 de 2009; 8-4, 10 del Decreto 1813 de 2000; 8-4, 10 del Decreto 1813 de 2000;
Ley 1150 de 2007; Decisión Andina 351; b) Destinó como supervisor de los contratos al Coordinador del Programa ReSA o quien designe el ordenador del gasto, Coordinador Nacional del Programa Red de la Seguridad Alimentaria ReSA, Subdirector General Administrativo de la Red, Director del Programa contra Cultivos Ilícitos y se pactaron cláusulas tales como: «[…]PRIMERA.
OBJETO…SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA…1.Socializar y difundir el esquema operativo para el Programa RESA para lo cual desarrollará las siguientes actividades: a…b. Coordinar y asesorar los criterios y procedimientos para que el programa RESA opere en las Unidades Territoriales c…2.Establecer contacto con Organismos o Instituciones Nacionales o Internacionales que posean dentro de sus políticas Programas de Seguridad Alimentaria o sus afines para lo cual desarrollará las siguientes actividades; a. Vincular coparticipes calificados en el nivel local y regional, con miras a establecer alianzas de cofinanciación, …y estrategias de protección social para la población en desplazamiento, a través de los proyectos de Seguridad Alimentaria b)…3.
Capacitar a actores regionales y a los usuarios en el desarrollo de la Red de seguridad alimentaria, para lo cual desarrollará las siguientes actividades. a)…hacerlos viables y operativos 4…5. …6. Coordinar la(s) zona(s) asignadas para el buen funcionamiento de los planes de seguridad alimentaria regional y local, para lo cual… a. Asesorar y acompañar a las Unidades Territoriales de la red de solidaridad Social en los programas RESA b. dirigir a los gestores-Evaluadores, Auxiliares Generales y personal de soporte asignado a su región y consolidar los soportes respectivos, c…7.
Participar en las labores administrativas del Programa Red de Seguridad Alimentaria, para la cual desarrollará…10. …EL CONTRATISTA deberá atender las instrucciones y lineamientos que durante el desarrollo del contrato se le impartan por parte de la Entidad de común acuerdo…TERCERA. …OCTAVA. APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SERGURIDAD SOCIAL.
EL CONTRATISTA pagará los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, en los porcentajes definidos en las leyes y sus…[…] Igualmente: «[..] 3.Apoyar el diseño de indicadores para medir la efectividad de la estrategia de proyectos productivos, 4.apoyar el diseño, implementación, y actualización de mecanismo que permita generar alertas en el marco de la implementación de proyectos productivos, como retrasos…5…[…]» v. Asimismo, al continuar con la revisión de los contratos de prestación de servicios se observa que los contratos también incluyeron otras obligaciones del contratista, a saber:a).pagar los aportes al sistema de seguridad general de seguridad social en salud, pensión y ARP.b). exclusión de la relación laboral iii.
No factibilidad de ceder total o parcialmente el contrato.c). autonomía técnica, y administrativa en los servicios profesionales. vi. Reposan documentos del Departamento Para la prosperidad Social, denominados estudio técnico «prestación de servicios personas naturales», entre estos, del 22 de octubre de 2009; UACT-DPCI-20120011 del 28 de diciembre de 2011, que dan cuenta que «para el cumplimiento de las funciones misionales y la realización de actividades de seguimiento y acompañamiento a los proyectos de seguridad alimentaria desde su fase de negociación hasta la liquidación de los convenios o contratos…se necesita contratar la prestación de los servicios de un profesional con competencia en gestión y asesoría de proyectos sociales y del área rural, manejo…que apoye el proceso, dado que se hace necesario un equipo de colaboradores que permita distribuir la carga de funciones para el manejo de las 35 unidades territoriales, así como realizar las funciones hacia la interacción de los procesos de soporte para el normal cumplimiento de los objetivos y el plan de acción ReSA. …» y que la Red de Seguridad Alimentaria, cuenta 2 empleados de planta, pero no pueden satisfacer las necesidades de la entidad; recomienda contratar los servicios del señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, Médico Veterinario y Zootecnista, especialista en Gestión del Desarrollo Rural, con el objeto de: «Prestar a ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa sus servicios profesionales en el Proceso Red de Seguridad Alimentaria -ReSA, para participar, asesorar, en el desarrollo ejecución de procesos ReSA.
Coordinar el manejo de las zonas asignadas y propender por el posicionamiento y generación de nuevas alternativas alrededor del propósito de ReSA, en condiciones de eficacia y efectividad, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de ésta dependencia.». Asimismo, fijó obligaciones específicas y generales del contratista, entre estas: «4.1.obligaciones específicas: 1… 2.Lograr la articulación de Organismos y/o Instituciones Nacionales y/o Internacionales para el desarrollo de proyectos de la Red de Seguridad Alimentaria -ReSA en las regiones de su zona de influencia, a través de… 3.
Capacitar los actores regionales y a los usuarios en el desarrollo de la Red de Seguridad Alimentaria, en temas relacionados con los lineamientos, esquema y filosofía del Proceso ReSA 4… … 7. Y las demás que le sean asignadas acordes con el objeto del presente contrato. Obligaciones generales 1)… 2). 3).Realizar la supervisión y el control de los contratos que le encomiende la Dirección General o la Secretaría General. 4).Implementar y poner en práctica el Manual de Gestión integral y desarrollar los planes, procesos y actividades acordes con las normas que lo soportan y demás que establezca la entidad. 5)… … 8).Satisfacer las demás obligaciones a su cargo que se deriven de la naturaleza de este contrato y de las exigencias legales.» vii.
Igualmente, milita documento denominado: a)«términos de referencia para contratos de servicios personas» de 2005; 2006 en similares términos al documento del numeral anterior b) justificación de adquisiciones y/o contratación de servicios profesionales Programa Red de Seguridad Alimentaria ReSA, para alcanzar las metas previstas en el «Plan del Gobierno del señor Presidente de la República» viii.
Obran copias de: a) certificado de disponibilidad presupuestal No. 4 del 01-05-2010, y registro presupuestal 759 de 15-01-2010. b) planilla integrada de autoliquidación “miplanilla” y pagos administrativos «compensar miplanilla.com»salud-pensiones. c) pólizas de cumplimiento 15-45-101022696 del 8 de agosto de 2011, 1051000503201 de 8 de marzo de 2005 tomador Juan Leonardo Giraldo Pérez.
Asegurado-beneficiario: Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Fondo de Inversión para la paz-Acción Social./ Red de Solidaridad Social. d) certificación póliza 14-44-101034112 de 31 de enero 2012. Tomador Juan Leonardo Giraldo Pérez. Asegurado Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial.e) formato de hoja de vida correspondiente al señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, registra en la formación profesional: médico veterinario y zootecnista; especialista en Gestión de Desarrollo Rural. f) informes de actividades y certificación del supervisor de los contratos suscrito por el contratista, Juan Leonardo Giraldo Pérez y supervisor [hay firma ilegible] y dirigido a Área de Talento Humano. ix.
Yace en el expediente en físico: a) circulares 014 de 23 de octubre de 2008 y 006 del 10 de marzo de 2010 de la Secretaría General de Acción Social y dirigida a «FUNCIONARIOS DE PLANTA DE PERSONAL DE ACCIÓN SOCIAL». Asunto: instructivos turnos de descanso para navidad y fin de año, semana santa. b) texto de correos electrónicos, entre estos: de Juan Leonardo Giraldo Pérez, mediante los cuales citó a grupos como de apoyo a la calidad a capacitación, anunció visita a ReSA, remitió guía de proyectos y formato de presentación de proyecto ReSA, y programa de Auditoría al Sistema de Gestión Integral-Reforma Manual de Auditoría Interna; informe evaluación operativo, Reporte mensuales ReSA c) texto de correos electrónicos enviado por el Área Red de Seguridad Alimentaria -ReSA, a varias personas entre ellas al señor Juan Leonardo Giraldo Pérez.
Asuntos. Coordinación turnos vacaciones. Tardes libres, envío agenda de trabajo para jornada, cambio de zonas. Agenda capacitación equipo nuevo, convocatoria auditores internos. d) texto correos electrónicos de la Red de Seguridad Alimentaria, en los que se anuncia la participación en el Congreso Nacional de Calidad, del señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, en calidad de asesor ReSA. x. En primera instancia, el 11 de agosto de 2017, se recepcionó el testimonio de las personas que se relacionan a continuación: xi.
Igualmente, recepcionó interrogatorio de parte al señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, quien manifestó que: «se vinculó a la Red de Solidaridad el 4 de enero de 1999, no tuvo llamados de atención en la hoja de vida, pero si verbales, De 2005 a 2011 los contratos tuvieron el mismo objeto; para las labores contratadas no conoció personal de planta, eran por contratos de prestación de servicios, interdisciplinario.» Naturaleza jurídica, objeto de la demandada-Departamento Administrativo para la prosperidad Social.
Breves connotaciones 25. Mediante Ley 368 de 1997, el legislador creó la Red de Solidaridad Social, como un establecimiento público del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. Le fijó entre sus objetivos «Promover, desarrollar e implementar un nuevo concepto de gestión social en el que se articulen el Estado y la sociedad como corresponsables en la ejecución y en los resultados de programas sociales» 26.
De conformidad con el Decreto 2467 de 2005, la Agencia Presidencial para la Acción y Cooperación Internacional, Acción Social, fue constituida como establecimiento público, del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y como objeto le fue asignado «coordinar, administrar, ejecutar, los programas de acción social dirigidos a la población pobre y vulnerable y de los proyectos coordinando y promoviendo la cooperación nacional e internacional, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país».
Entre las funciones: «efectuar la coordinación interinstitucional para que la acción social llegue de manera oportuna al territorio nacional». 27. Luego, el Decreto 2467 de 2005, fusionó el establecimiento público «"Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, ACCI"» al establecimiento público «"Red de Solidaridad Social"», con la denominación «Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, Acción Social».
La referida agencia fue constituida como establecimiento público, del orden nacional, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa, y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, y como objeto le fue asignado «coordinar, administrar, ejecutar, los programas de acción social dirigidos a la población pobre y vulnerable y de los proyectos coordinando y promoviendo la cooperación nacional e internacional, técnica y financiera no reembolsable que reciba y otorgue el país».
Entre las funciones: «efectuar la coordinación interinstitucional para que la acción social llegue de manera oportuna al territorio nacional». Igualmente la norma en comento adujo en su parte motiva que: «teniendo en cuenta que la entidad resultante desarrollará programas orientados a atender y asistir a la población vulnerable y vulnerada y que el Fondo de Inversión para la Paz, FIP, ejecuta programas para atender esta población, es decir familias pobres, familias vinculadas a cultivos ilícitos y familias afectadas por la violencia y la marginalidad, y analizado el estudio técnico se evidencia que el Fondo de Inversión para la Paz, FIP, debe funcionar en la entidad resultante de la fusión entre la Red de Solidaridad Social y la Agencia Colombiana de Cooperación Internacional, ACCI;» 28.
Posteriormente, el Decreto 4155 de 2011, en virtud del inciso 2º del artículo 170 de la Ley 1448 de 2011, transformó el establecimiento público Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) en Departamento Administrativo, denominado Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, como organismo principal de la administración pública, del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación, nivel central.
Le fue asignado como objetivo «adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la atención y reparación a víctimas de la violencia, la atención a grupos vulnerables, población discapacitada y la reintegración social y económica y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, las cuales desarrollará directamente o a través de sus entidades adscritas o vinculadas, en coordinación con las demás entidades u organismos competentes.».
Igualmente, entre las funciones: «Formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas, estrategias y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios y la atención y reparación a víctimas de la violencia a las que se refiere el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011.» 29.
Asimismo, mediante el Decreto-ley 4161 de 2011, se creó la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial y como entidad del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y patrimonio propio, adscrita al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, perteneciente al Sector de Inclusión Social y Reconciliación. Entre sus funciones le corresponde: «Articular las políticas sectoriales del Gobierno Nacional y las prioridades de las autoridades regionales y locales con la Política Nacional de Consolidación y Reconstrucción Territorial y con las estrategias y programas institucionales contra los cultivos ilícitos.».
Sumado al anterior el «Informe Ejecutivo Encuentro del Programa Presidencial contra Cultivos Ilícitos (PCI)» del 12 de noviembre de 2008, expedido por la Agencia Presidencial para la Acción Social y Cooperación Internacional, hizo referencia que «Entre 2003 y 2008, el Programa Presidencial contra Cultivos Ilícitos, en sus dos iniciativas de desarrollo alternativo —Programas Familias Guardabosques (PFGB) y Proyectos Productivos (PPP)— y el Grupo Móvil de Erradicación (GME), ha invertido…» 30.
El Decreto 2559 de 2015, fusionó la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema (Anspe) y la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial (UACT) en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, el cual «continuará» con ésta última denominación y como organismo principal de la Administración Pública del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación. 31.
El Decreto Único 1084 de 2015- Decreto Único Reglamentario del Sector de Inclusión Social y Reconciliación- dispuso:« LIBRO 1.Estructura del Sector de Inclusión Social y Reconciliación. PARTE 1.Sector Central. TÍTULO 1.Cabeza del sector. Artículo 1.1.1.1. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social es la cabeza del Sector de Inclusión Social y Reconciliación, el cual agrupa y ordena las políticas, planes generales, programas y proyectos para la superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de territorios, la atención, asistencia y reparación a víctimas de la violencia, la atención a grupos vulnerables y la protección integral de la primera infancia, la niñez, la adolescencia y el bienestar de las familias colombianas.» 32.
Ahora bien, los Decretos 4155 de 2011, y 2559 de 2015 en la estructura orgánica del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, entre sus dependencias, incluyeron: 33. Asimismo, el Decreto 4161 de 2011, integró a la estructura orgánica interna de la Unidad la Dirección de Programas contra Cultivos Ilícitos, dependencias tales como: Planta de personal-instituciones de la Rama Ejecutiva del orden nacional -breves connotaciones 34.
De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. 35. El Decreto 2489 de 2006, establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del orden nacional, entre estos, empleos del nivel asesor y profesional. 36.
El Decreto-Ley 770 de 2005, establece el sistema funciones y requisitos generales de los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional a que se refiere la Ley 909 de 2004. En el artículo 4º identifica la naturaleza general de las funciones, de los empleos agrupados en niveles jerárquicos, entre estos, asesor y profesional, así;«Artículo 4º.
Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales:.2 Nivel Asesor. Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional. 4.3 Nivel Profesional.
Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. » Del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social 37.
El Decreto 4966 del 30 de diciembre de 2011, por medio del cual se establece la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, incluye empleos, tales como: 38. Mediante la resolución 1602 de 2014 consultable en el sitio web del DPS, la administración adoptó «el Manual Específico de Funciones, y Competencias Laborales de los diferentes empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, y se dictan otras disposiciones»; en los que figuran empleos denominados profesional y profesional especializado diferentes grados, tales como: 39.
Igualmente, el Decreto 0313 de 2012, por el cual se establece la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial, incluye en los empleos de su planta de personal, el denominado profesional y Profesional Especializado, en diferentes código y grados, entre estos, profesional especializado código 2028 grado 24.
Asimismo, la resolución resolución 00306 de 2015 «Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos de la planta de empleos de la Unidad Administrativa Especial para la Consolidación Territorial», le atribuye como propósito principal; realizar soporte a la Dirección de Programas contra Cultivos Ilícitos en la planeación, ejecución y seguimiento de la estrategia de desarrollo alternativo en el marco de la Política Nacional de Consolidación y Reconstrucción Territorial. 40.
Así las cosas, se evidencia que la demandada, ostenta el carácter de entidad de la Rama Ejecutiva, nivel central, orden nacional. En su planta de personal cuenta con empleos del nivel profesional entre estos, profesional especializado, en las dependencias «Subdirección de Seguridad Alimentaria y Nutrición» y «Dirección de Programas contra Cultivos Ilícitos» y entre, funciones del empleo, le asigna contribuir a la asistencia en Seguridad Alimentaria y Nutrición y realizar soporte a la Dirección de Programas contra Cultivos Ilícitos.
Contrato de trabajo: Características. 41. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;
Decreto 1083-15] 42. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto Compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.
La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. Contrato de prestación de servicios 43. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad, sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 44.
La Ley 80 de 1993, contiene reglas y principios que rigen los contratos estatales, entre estos, del contrato de prestación de servicios. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes en esa oportunidad demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i. El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.
Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. [de prestación de servicios]. iii.La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 45.
En el ordenamiento jurídico en normas tales como el inciso final del artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y del Decreto 3074 de 1968, 7º del Decreto 1950 de 1973; previó que en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas que ostenten carácter permanente; en cuyo caso se deben crear los empleos correspondientes. 46.
También la jurisprudencia, ha sentado tesis en ese sentido. A saber: El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual» ii.
En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. 47.
La Corte Constitucional, en la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista…». En la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones que ostenten carácter permanente de la administración, se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 48.
La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.
Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).
De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019…» [negrilla fuera del texto] 49.
De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores que ostentan el carácter del permanentes o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones o dependencias y se prolonga en el tiempo; así la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral y debe aplicarse el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades.
Principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades. 50. La Corte Constitucional ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.
De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.» 51. Así, uno de los principios rectores del Derecho del Trabajo es el de la primacía de la realidad sobre las formalidades, plasmado en el artículo 53 de la Constitución Política; el cual se encuentra íntimamente ligado al principio de prevalencia del derecho sustancial –previsto en el artículo 228 ibidem.
La teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales. En esos eventos, en el contexto laboral, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 52. La sentencia SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó reglas de unificación en el contexto del contrato realidad, y en relación con el restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral.
Estipuló: i. A título de indemnización, corresponde el reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales dejadas de percibir, y pese a que se pruebe la relación laboral, no implica que la persona obtenga la condición de empleado público. ii.quien pretende el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión. 53. La misma sentencia de unificación también advirtió que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 54. En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.
Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado» 55.
Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i. No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.» ii.
La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad. La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. iii.
Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.» iv.
Igualmente, el magistrado ponente de esta providencia en su oportunidad matizó la tesis de restablecimiento, respecto de la base de liquidación de prestaciones sociales, así: «el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría, vinculado laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos contratados».
Tesis acogida en su momento, en sentencias tales como del 20 de octubre de 2022; 21 de junio 2023, entre otras. 56. De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales y sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, en la medida en que no sea inferior a los honorarios pactados y/o salario percibido, pues en caso contrario se recurrirá al valor de estos, y en proporción al periodo contratado. 57.
Respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de las sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021, y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.
Conclusión. 58.De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente la situación fáctica, las razones de la apelación, la sentencia de alzada, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i.Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre el Departamento Administrativo para la Seguridad Social y el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, en periodo comprendido del 2 de marzo de 2005 al 29 de abril de 2012.
Sin prescripción, como concluyó el A-quo; habida cuenta que los contratos de prestación de servicios suscritos entre el DPS y el referido señor Giraldo Pérez, configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad; toda vez que se prolongó en el tiempo [7años, 24 días]; se contrató para labores propias y que tienen carácter permanente y contribuyen a la misión del Departamento para la Prosperidad Social, y de funciones de las dependencias de Programas Especiales;
Seguridad Alimentaria y contra Cultivos Ilícitos y de empleos de planta de la entidad demandada-apelante. Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia, han concluido improcedente, la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades permanentes y misionales de la administración pública. ii.
Sumado a lo anterior, las labores contratadas, en este caso, servicios profesionales de coordinación y asesoría en los programas especiales de Seguridad Alimentaria y contra Cultivos Ilícitos, empleo que pertenece al profesional, se relacionan con la misión de la demandada, se reitera, y si bien es cierto las funciones del nivel profesional por su naturaleza, implican «ejecución y aplicación de los conocimientos propios de carrera profesional», en este caso, propias de especialista en Gestión de Desarrollo Rural, no lo es menos que per se no involucra, autonomía técnica y administrativa.
Adicionalmente, de las labores fijadas en los estudios técnicos y los contratos de prestación de servicios en comento, no se infiere coordinación o independencia, sino dependencia. Entonces tal como se evidencia, de la prueba documental, los tópicos analizados al inicio de la providencia, se desdibuja el contrato de prestación de servicios. iii.Asimismo, la prueba testimonial recepionada en sub examine, dieron cuenta, que el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, cumplía horario laboral, tenía supervisor-jefe, de quien recibía instrucciones y la labor sólo se podía cumplir en las instalaciones del DPS o fuera de la ciudad en comisión. En primera instancia no obra registro de tacha a la prueba testimonial, pese a que los declarantes también fungieron como contratistas de la demandada.
Además ésta [la prueba testimonial] no es la única, ni la determinante para la declaratoria de la existencia del contrato realidad, como ha quedado en evidencia a lo largo de esta providencia. iv. Finalmente, como se anotó en precedencia, entre los contratos suscritos entre el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y el señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, se presentaron interrupciones insignificantes entre uno y otro; de donde se colige una única unidad negocial, continua y ánimo de permanencia en el servicio y la reclamación se elevó oportunamente.
Luego no es pasible pretender prescripción alguna. 59. Así las cosas, no existe mérito para acoger los argumentos del apelante y revocar la sentencia apelada, pero si para modificarla en lo pertinente, pues al revisarla, se advierte que, pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación, SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.
III.DECISIÓN 60. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala y modificará el numeral segundo la parte resolutiva de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, en cuanto al restablecimiento y se ajustarán, a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: la Nación-Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, deberá: i.reconocer y pagar al señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [profesional especializado código 2028,Grado 24] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel, [cargo equivalente] en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 2 de marzo de 2005 al 29 de abril de 2012. ii.
Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de profesional especializado código 2028,Grado 24 o los honorarios pactados, conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados con la demandante, [2 de marzo de 2005 al 29 de abril de 2012] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.
Por su parte, la demandante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. 61.No se condenará en costas, habida cuenta que la jurisprudencia ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
Así en el caso concreto, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, no hay evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, ni uso desmesurado del derecho de defensa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca.
Así se dispone:
SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación-Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, quien deberá: i. RECONOCER y PAGAR al señor Juan Leonardo Giraldo Pérez con C.C 76.314.632, las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [profesional especializado código 2028,Grado 24], vinculado laboralmente a la planta del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción al periodo contratado en el lapso comprendido del 2 de marzo de 2005 al 29 de abril de 2012. ii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido del 2 de marzo de 2005 al 29 de abril de 2012, de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada. CUARTO.RECONÓCESE personería adjetiva al abogado John Fredy Álvarez Camargo con C.C.7.184.094 y T.P. 218.766 del C.S.J. como apoderado del señor Juan Leonardo Giraldo Pérez, en lo términos y fines de la sustitución de poder obrante en el expediente y la plataforma SAMAI.
QUINTO. TÉNGASE a la abogada Doris Esther Prieto Romero con C.C. 51.808.484 de Bogotá y T.P. No. 78.881 del C.S.J como apoderada del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, en lo términos y fines del poder obrante en la plataforma SAMAI.
SEXTO. Sin condena en costas SÉPTIMO. Por la Secretaría de la Sección Segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)